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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三○五三號 上　訴　人　蘭陽種苗園 兼 代表 人　簡朝成 上　訴　人　朝成園藝 代　表　人　趙　月 上　訴　人　朝鴻工程顧問有限公司 代　表　人　簡徽伶 上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民 國九十九年二月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第五０ ０八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度偵字第 三二九０、三二九一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、簡朝成部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人簡朝成上訴意旨略稱：行政院農業委員會（ 下稱農委會）水土保持局第一工程所（下稱水保局台北分局）所 辦理之「員山地區生態景觀綠美化工程」（下稱本件工程）於民 國九十五年七月二十八日上網公告，時任宜蘭縣員山鄉湖西村村 長張明昌知悉後，乃多次請簡朝成務必參加投標，以期能早日完 成本件工程，簡朝成係因張明昌多次請求，始同意參加本件工程 之投標。又簡朝成多年來分別以蘭陽種苗園、朝成園藝及朝鴻工 程顧問有限公司（下稱朝鴻公司）等三家廠商名義，參加投標並 得標而承攬由水保局台北分局所發包之多項工程，故該局相關之 承辦人員均早已知悉簡朝成與趙月、簡徽伶彼此間具有夫妻、父 女之親屬關係，且依該局承辦開標之人員朱世文於第一審及黃富 成於調查站之證詞，足見水保局台北分局承辦本件工程開標之人 員於開標時，亦已知悉上開三家廠商之代表人有親屬、血緣關係 ，且負責審標之朱世文更曾以電話向農委會請示是否須廢標，經 相關人員解釋後，水保局台北分局乃認定未違法而未予廢標，可 見以簡朝成為負責人之蘭陽種苗園標得本件工程，並未施用詐術 致水保局台北分局負責開標之承辦人員陷於錯誤，或以其他非法 之方法，使投標廠商無法投標而發生不正確之結果。再者，簡朝 成雖有以上開三家廠商參與本件工程之投標行為，但本件工程決 、廢標與否，黃富成擁有裁量權，殊不得以簡朝成有上開投標行 為，即認水保局台北分局因之陷於錯誤，而無法做出正確合理之 決定，或產生不正確之結果。原審未查上情，遽認簡朝成犯政府 採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，顯有適用法則不當及證 據上理由矛盾之違誤等語。 惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬 事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及 經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由 。本件原判決認定簡朝成有其事實欄所載犯行，係依憑簡朝成坦 承其為蘭陽種苗園、朝成園藝、朝鴻公司之實際負責人，且係其 決定以上開三家廠商參與投標，並自行及指示不知情之不詳成年 人處理投標相關事宜之自白，證人趙月、簡徽伶於調查站、偵查 中之證詞，證人朱世文、黃富成於第一審之證詞，以及卷附蘭陽 種苗園等三家廠商之登記資料，暨本件工程之開標與決標紀錄、 投標廠商資格審查表等證據資料，予以綜合判斷，認簡朝成犯行 堪以認定。並指駁、說明簡朝成否認犯罪，辯稱：伊係因村長請 求，為避免工程流標，才以上開三家廠商名義參與投標，況辦理 本件工程之招標人員早知悉上開三家廠商之代表人有親屬關係， 亦認此舉並無違反政府採購法云云，為卸責飾詞，並無足取；朱 世文及黃富成雖於決標後，認蘭陽種苗園等三家廠商之代表人彼 此間有夫妻、父女之關係，並無政府採購法第五十條第一項第五 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形， 而得參與投標，然此乃指參與投標廠商之資格均符合法律規定， 且各自均有參與投標之意願，始排除政府採購法第八十七條第三 項規定之適用，否則若參與投標之廠商代表人間各自均無參與投 標之意願，祇是配合擬得標者投標之法定程式，虛偽為投標之意 思，不論各代表人間是否具有親戚或血緣關係，自屬施行詐術， 應繩以妨害投標罪，本件簡朝成一人主導，以上開三家廠商參與 投標，本意即在規避上開重大異常關聯之規定，其行為具有施行 詐術之意，而違反政府採購法第八十七條第三項之規定等由甚詳 。又以核簡朝成所為，係犯政府採購法第八十七條第三項之妨害 投標罪，於法定刑度內酌情量處有期徒刑八月，並以其犯罪時間 在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑 條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，即減為 有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。已詳敍其所憑證據 及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨 雖指摘原判決違法，然按機關依政府採購法規定辦理招標，除有 政府採購法第四十八條第一項共八款情形不予開標、決標外，有 三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標、決標， 此觀政府採購法第四十八條第一項規定自明。上開有三家以上廠 商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支 出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便 湊足三家，是政府採購法於第八十七條第一項就強制圍標、第四 項就合意圍標、第五項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處 罰，並於同條第三項就以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投 標或開標發生不正確結果者，設有刑罰，以遏阻上開不法情形； 而所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用他人之錯誤，使廠商無 法得標，或發生不正確之結果，亦屬之。卷查，依黃富成於第一 審時證稱：在開標之過程中，並沒有注意到蘭陽種苗園、朝成園 藝及朝鴻公司之代表人間有無親屬關係，因為政府採購法在血緣 關係上沒有特別規範，所以伊等並沒有注意這些情況，當時也不 知道這三家是同一個實際負責人，依資料來看負責人不是同一， 在決標後，發現廠商負責人間有親屬關係，才請朱世文去問（農 委會）等語；及朱世文於第一審時證稱：開標前沒有發現蘭陽種 苗園與朝成園藝負責人有親屬關係，是後來才發現等語。足見其 二人於本件工程開標前、決標時並不知蘭陽種苗園、朝成園藝、 朝鴻公司之代表人彼此間有夫妻、父女之關係。原判決綜合上開 二人之證詞及上開卷附證據資料，認定簡朝成利用水保局台北分 局承辦人員未能查知上開親屬、血緣關係之機會，因而陷於錯誤 ，仍予開標、決標，致開標發生不正確之結果，犯政府採購法第 八十七條第三項之罪，自屬原審採證認事職權之適法行使，並無 上訴意旨所指摘適用法則不當或理由矛盾之違法情形。至於其他 上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權 之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指 為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背 法律上之程式，應予駁回。 二、蘭陽種苗園、朝成園藝、朝鴻公司部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人蘭陽種 苗園、朝成園藝、朝鴻公司因違反政府採購法案件，原審係依政 府採購法第九十二條規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十 六條第一款之案件（該罪本刑為罰金刑）。依首開說明，既經第 二審判決，自不得上訴於第三審法院，蘭陽種苗園、朝成園藝、 朝鴻公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 六 月 九 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十四 日 s