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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六八五五號 上　訴　人　甲○○ 　　　　　　乙○○ 上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分 院中華民國九十七年三月十一日第二審判決（九十六年度上訴字 第二一二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度 偵字第一三六五０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○二人 違反政府採購法犯行明確，因而維持第一審關於此部分均論處上 訴人二人共同以詐術，使開標發生不正確結果罪刑之判決，駁回 上訴人二人之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認此部分犯行之供 詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決 並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人二人共同上訴意 旨略稱：㈠、本件並無證據證明琨盟企業有限公司（下稱琨盟公 司）之投標，僅係配合他公司而無競標之真意，原判決之事實認 定自屬採證違法。又富宏科技股份有限公司（下稱富宏公司）及 皇普科技股份有限公司（下稱皇普公司）之所以均參加工程招標 ，是因為此二公司所採用之機器設備為不同廠牌，而開標時需實 際測試機器設備已否符合招標規格，甲○○無法確信何一公司之 機器設備是否符合該規格，故才以二公司之二種廠牌機器參加投 標，以提高得標機會，自有正當事由，與單純陪標而無競標真意 之行為有間，原判決未說明不採甲○○上開辯解之理由，應有判 決不備理由之違誤。㈡、證人陳誼和、王玉山及甲○○之陳述， 至多僅能證明乙○○有受甲○○之託，派海能科技工程顧問股份 有限公司（下稱海能公司）之員工到場代表富宏公司及皇普公司 參與開標，無從證明乙○○有參與富宏公司或皇普公司投標之準 備事宜，原判決對此有所誤認，自有判決不備理由之違法。㈢、 海能公司並非專案管理廠商，而係規劃設計廠商，故無政府採購 法第三十九條第二項之適用，縱甲○○係海能公司、富宏公司、 皇普公司之實際負責人，富宏公司及皇普公司亦不受該條規定之 限制，而仍得參與施工廠商之投標。海能公司僅提供規劃設計， 參與工程投標之廠商則為富宏公司及皇普公司，並非海能公司， 故無違反政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款及投標須 知第四十八條第一款規定之可言。本件工程既有三家以上之合格 廠商參與投標，經高雄縣岡山鎮公所（下稱岡山鎮公所）現場實 際測試及資格審查後開標，並以富宏公司為低於底價之最低標得 標，其開標結果即無不正確可言，縱認富宏公司與皇普公司不能 投標，亦僅是開標前不予開標，開標後應不決標，得標後或簽約 後應撤銷決標、終止或解除契約之問題，尚與政府採購法第八十 七條第三項之要件有間，原判決誤認甲○○有上開犯行，顯有適 用法則不當之違法云云。惟查：㈠、事實之認定、證據之取捨與 證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權， 苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則 及理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之 心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之 合法理由。原判決認定甲○○係富宏公司負責人，並兼為海能公 司及皇普公司實際負責人，乙○○則為海能公司總經理，民國九 十二年十一月間，岡山鎮公所辦理「岡山鎮轄內裝設監視系統採 購委託規劃設計及監造作業」招標，以公開評選方式由海能公司 以建造費用七．三％得標，並於海能公司規劃設計完成後，於九 十二年十二月間辦理「岡山鎮轄內裝設監視系統工程」公開招標 事宜。依投標須知第四十八條之規定，提供規劃、設計服務之廠 商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標、作為決 標對象或分包廠商或協助投標廠商。甲○○、乙○○為標取上開 工程，竟共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，隱 匿甲○○為海能等三家公司實際負責人，而以實際上均為甲○○ 所控制之富宏公司、皇普公司出面投標（且皇普公司事實上未營 業），皇普公司參與投標文件中刻意漏未提供勞保證明，而與未 附押標金票據及技師執業執照等文件無投標真意之琨盟公司湊足 三家廠商參與投標，藉以製造出此工程確有三家公司以上廠商參 與競標之假象。於九十二年十二月二十六日上開工程開標日，乙 ○○、甲○○指示海能公司測量員陳誼和代表皇普公司前往參加 開標，另指示海能公司員工王玉山代表富宏公司前往開標。開標 時，除上開富宏、皇普、琨盟三家公司外，適有惠隆資訊股份有 限公司（下稱惠隆公司）亦參與投標，經現場實機測試（即實際 測試）後，惠隆公司不合格，而僅富宏、皇普、琨盟三家公司通 過測試。續經資格審查，皇普公司因未檢附勞保證明，琨盟公司 則因未檢附押標金票據等文件，均資格審查不合格，僅富宏公司 一家符合招標文件規定，岡山鎮公所人員復未能及時查悉上情， 致陷於錯誤，由富宏公司順利以新台幣二千二百五十萬元得標， 而使開標發生不正確之結果等犯行，業經綜核上訴人二人之供述 、證人吳易蓉、蕭志書、賀之珏、王玉山、林蔡秋霞、陳誼和等 人之證詞、合作金庫銀行西門分行交易明細表、海能公司取款憑 條、台灣銀行存提明細表、匯款單、搜索票、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、海能公司股東名冊、高雄縣岡山鎮公所函、海能 公司、富宏公司、皇普公司、琨盟公司之公司登記查詢資料、投 標須知、監造費請領資料等全部卷證資料，逐一詳加論斷指駁說 明，已詳載於原判決理由欄乙、壹、一內，經核並無判決不備理 由之違法情事，且其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或 論理法則。上訴意旨㈠及㈡漫事指摘，自非適法之第三審上訴理 由。㈡、政府採購法第三十九條第二項規定，承辦專案管理之廠 商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應商之 負責人或合夥人，政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款 亦規定，機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一 者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商， 即「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之 採購」。政府為使廠商能公平參與競爭，因此提供規劃服務廠商 ，參與依該規劃結果辦理之採購，除具有政府採購法施行細則第 三十八條第二項「於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同 意者」及同細則第三十九條各款情形者外，該廠商之投標即產生 利益衝突及不公平競爭，更易生利益輸送、相互掩護、球員兼裁 判之情形，其行為當構成政府採購法第五十條第一項第七款「其 他影響採購公正之違反法令行為」。又機關依政府採購法規定辦 理招標，除有政府採購法第四十八條第一項共八款情形不予開標 決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開 標決標，此觀政府採購法第四十八條第一項規定自明。上開有三 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公 庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投 標，以便湊足三家，是政府採購法於第八十七條第一項就強制圍 標、第四項就合意圍標、第五項就借牌圍標（含陪標者）行為分 別加以處罰，並於同條第三項規定：「以詐術或其他非法之方法 ，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒 刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（ 使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他非 法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法）， 致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。原 判決理由業已敘明甲○○為海能、富宏、皇普公司實際負責人（ 海能公司名義負責人為海能公司員工賀之珏，皇普公司名義負責 人為林蔡秋霞），上開三家公司實際上為甲○○所控制，且皇普 公司更無實際營業，則富宏、皇普公司參與上開系統工程之投標 ，僅係構成多家廠商參與投標假象，實際上已無相互競爭之實（ 另琨盟公司未附押標金票據等文件，無投標競爭真意），而已無 法達到政府採購法係欲藉廠商間相互競爭以節省公帑之目的。況 海能公司為上開監視系統規劃、設計服務之廠商，則為免影響採 購公正，避免利益衝突及不公平競爭，依上揭規定及說明，富宏 、皇普公司自不得參與投標。若非上訴人二人刻意隱瞞上情，致 岡山鎮公所人員陷於錯誤一時未能知悉上情，而無法做出正確合 理之決定，當不致發生使富宏公司得標之不正確結果，因認上訴 人二人所為應構成政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標 發生不正確結果罪。其所為論斷，核無違法之可言，上訴意旨㈢ 顯非確實依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備適法上 訴第三審之形式要件。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事 職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己意，任意指摘為違 法，且仍為單純事實之爭執，難謂與法定得為第三審上訴理由之 形式要件相適合。依上揭說明，上訴人二人之上訴不合法律上之 程式，均應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　 十二　 月　三十一　日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 張　淳　淙 法官 劉　介　民 法官 張　春　福 法官 林　俊　益 法官 韓　金　秀 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　一　　月　　六　　日 Ｒ