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裁判字號：最高法院 111 年台上字第 4581 號刑事判決
最高法院刑事判決
111年度台上字第4581號
上 訴 人 陳 偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月24日第二審判決（111年度上訴字第1479號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第4436號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳偉有如其事實欄所載，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮營利之犯意，著手將含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱含毒咖啡包）9包販賣與配合警方查緝之喬裝買家藍銘瑜，而於民國110年4月10日凌晨0時24分許，攜帶含毒咖啡包9包至與藍銘瑜約定交易之新竹市○○路000號處擬行交付時，即為警方當場查獲而未果之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，於依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑1年9月，並諭知扣案上揭含毒咖啡包9包（驗餘總淨重31.5公克）及iPhone廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）均沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理時均自白本件犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊雖坦承與藍銘瑜以通訊軟體LINE（下稱LINE）通話後欲進行含毒咖啡包之買賣交易，但彼此就買賣標的之數量及金額等重要交易事項，尚未達成意思表示之合致，毒品買賣契約仍未成立，自難認為伊已著手於販毒犯行之實行。乃原審未詳查究明上情，遽以推測之方式，認定伊已與藍銘瑜就毒品買賣之單價達成共識，伊並預備將身上現有之含毒咖啡包在約定時地販交與藍銘瑜，而已著手於販毒罪構成要件行為之實行，殊有違誤。況且，原判決認定伊已著手販毒而應論以販毒未遂罪，並於理由內說明伊係預備以本件案發當時身上現有之含毒咖啡包販賣與藍銘瑜云云，其一方面論斷伊已「著手」販毒，另方面卻謂伊「預備」販毒云云，顯有齟齬。復次，伊年輕識淺，誤入歧途，本件販毒之對象唯藍銘瑜1人，所販含毒咖啡包數量不多，其中所含毒品純度亦低，所犯情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，而應依刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟原審就伊具有上揭顯堪憫恕之情狀，並未踐行周詳之調查程序，且未命伊或伊在原審之選任辯護人就此為充分之科刑辯論，顯不足以保障伊之量刑辯論權，遽認伊本件犯罪並無顯堪憫恕之特別情狀，而不依上開規定酌減其刑，均屬不當云云。
三、惟查：
㈠、刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定，揭明著手實行犯罪行為之後，不待行為終了或結果發生，即成立未遂犯。又犯罪之著手，係指行為人基於特定犯罪決意而開始實行合致或密接於該犯罪構成要件之行為而言，若其行為在客觀上已對於該罪所保護之法益造成直接或現實危險，即屬犯罪構成要件行為之著手實行。販賣毒品係以價金及標的毒品為其交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品或其數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行販毒相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而著手上開實行行為之一，不論買賣雙方就標的毒品之數量或價金所為明示或默示之意思表示已否合致，或價金交收與否，若出賣人未交付標的毒品與買受人，以致犯罪未得遂行者，即屬販賣毒品未遂。原判決依憑卷內包括上訴人認罪自白在內等證據資料，認定上訴人確有本件被訴販賣第三級毒品未遂之犯行，已詳敘其憑據及理由。其中關於何以認定上訴人已著手實行販賣第三級毒品犯行一節，則依卷內資料論述說明：上訴人於偵查中及第一審審理時供承略以：伊與藍銘瑜有約定，如果他需要含毒咖啡包，伊可以賣給他，本件交易係藍銘瑜聯絡伊說要購買含毒咖啡包，然沒講要幾包，伊祇對藍銘瑜說伊還有（存貨），但沒說伊還有幾包，伊打算販賣給藍銘瑜的毒品，就是伊帶到查獲現場而被警方從伊機車置物箱起出扣案之含毒咖啡包9包，伊該次販毒與前一日稍早（指110年4月9日22時30分許）將含毒咖啡包17包販賣交付與藍銘瑜而獲利之交易模式相同（按上訴人此部分犯行，業經第一審判決論處販賣第三級毒品罪刑確定），均係將伊每包進貨單價為新臺幣（下同）300元之含毒咖啡包，以350元販賣與藍銘瑜等語，核與藍銘瑜所為不利於上訴人之販毒指證一致，參佐卷附上訴人與藍銘瑜間就本件毒品買賣以LINE聯絡之文字對話紀錄內容，上訴人對藍銘瑜陳稱「給你35是用現金，而且我很少給，阿元之前我最多也才讓他欠2」等語，藍銘瑜則回稱「了解，拍謝（台語，致歉之意）」等語，因認上訴人基於販賣第三級毒品營利之犯意，而與藍銘瑜就特定毒品為交易價格及付款方式之商議，甚且彼此對於所交易之毒品類別及單價已有共識，是上訴人本件所為，在客觀上顯已對於販賣第三級毒品罪所保護之法益造成直接或現實危險，而已著手於該罪構成要件行為之實行等旨綦詳（見原判決第4頁第30行至第6頁第31行），核其採證認事之論斷，依上述關於著手販毒行為階段之釋義說明，尚無不合。上訴人上訴意旨無視於原判決明確之論斷與說明，徒憑己見就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。再原判決於理由內說明：藍銘瑜聯絡上訴人求購含毒咖啡包，上訴人隨即應允，並約定交易時地，彼此雖未議妥交易毒品之數量暨總價，然基於雙方稍早即曾為同類標的買賣中關於交易單價之共識，上訴人係「預備」以當時身上現有之含毒咖啡包數量販售與藍銘瑜等旨（見原判決第6頁第18至19行），揆諸其論述脈絡與全盤意旨，所稱「預備」云者，實乃口語「打算」或文言「擬行」之意，而非刑法所指或界定預備犯罪階段之狹義特定術語，縱有引發詞義解讀疑慮之情形，亦僅係用語失諸精確之微瑕而已，並不影響全案情節與判決本旨。上訴意旨執此顯然不影響判決結果之枝節性問題，指摘原判決不當，同難認係第三審上訴之適法理由。
㈡、卷查上訴人及其原審選任辯護人在原審所提具之「刑事答辯狀」，以及於111年5月10日原審審判期日之陳述，均已主張上訴人本件犯行有情輕法重之可憫情形，而請求依刑法第59條規定酌減其刑。原審審判長就與本案事實及科刑相關之事項，已訊問當事人及上訴人之原審選任辯護人均表明並無證據資料請求調查後，嗣並命當事人及上訴人在原審之選任辯護人就科刑範圍加以辯論，上訴人及其原審選任辯護人除分別陳稱：請依法判決及請維持第一審判決等語外，上開辯護人並陳明：若認上訴人本件被訴行為成罪，請審酌上訴人應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語，俱有上述答辯狀及原審上開期日審判筆錄可稽（見原審卷第65至67及85至87頁），可見原審對上訴人所指上情已加以審酌。上訴人上訴意旨指摘原審未詳查上述相關科刑情狀之證據，且所踐行之科刑辯論程序亦不充分云云，依上揭說明，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再者，原判決以上訴人本件犯行，於經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後之最低處斷刑度（即有期徒刑1年9月）已非嚴峻，且上訴人無視厲禁販毒，流散毒害，危害社會非輕，難認其本件犯罪有特殊之原因、背景或環境，以致於在客觀上有足以引起一般同情之情形，因認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，難謂於法未洽；復於科刑時具體敘明其如何係以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，而在處斷刑框架範圍內，量處最低限度有期徒刑1年9月之理由甚詳（見原判決第9頁第2行至第10頁第2行及同頁第17至30行），核未逾越法律賦予事實審法院得為刑罰裁量權行使之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。上訴人執此指摘原判決不當，依上述說明，顯屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違法或不當之情形，徒就原審採證認事及刑罰裁量職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 7 日
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