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裁判字號：最高法院 111 年台上字第 727 號刑事判決

最高法院刑事判決
111年度台上字第727號
上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官林宏松
上  訴  人  沈大祥                     
（被  告）                                   
選任辯護人  林俊峰律師
            楊智全律師
上  訴  人  江承宏                   
（被  告）                                   
選任辯護人  鄭嘉欣律師
            戴紹恩律師
被      告  張志勇                     
選任辯護人  孫治平律師
被      告  羅博雄                     
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月11日第二審判決（108年度上訴字第2086號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第9793號、105年度偵字第3381號），提起上訴，本院判決如下：
    主  文
原判決關於江承宏有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。　
其他上訴駁回。　　　　　　　　　　
    理  由
壹、發回（即江承宏所犯原判決事實欄一之㈥聯勝發號有罪）部分：
一、本件原判決撤銷第一審就上訴人江承宏部分科刑之判決，改判論處江承宏共同犯行使公務員登載不實罪刑，固非無見。
二、惟按：
㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷。故證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　原判決以江承宏明知「A1（人別資料詳密封袋，業經第一審另案判處罪刑並諭知附條件緩刑確定）與江承宏間並無如筆錄所載內容實際詢答」，卻仍依照同案被告沈大祥提供之資訊，製作以A1為檢舉人之檢舉筆錄，而認定江承宏犯公務員登載不實罪（見原判決第77頁第4至15行）。然依行政院海岸巡防署（配合行政院組織調整於民國107年4月28日成立海洋委員會，「行政院海岸巡防署」改隸為「海洋委員會海巡署」，下統稱海巡署）91年7月15日以署情五字第0000000000號函訂頒之「海岸巡防機關獎勵民眾提供犯罪線索協助破案實施要點」（曾於93年12月15日、97年3月25日及102年4月15日分別修正部分條文，下稱民眾協助破案要點）第4點第1、2項：「民眾不論以口頭、書面、電話、傳真、電子郵件或其他適當之方式提供犯罪線索，海巡機關均應立即受理，指派專人負責，詳實製作紀錄，專卷保管，並注意保密。如其不願使用真實姓名者，得以化名、代號或暗語作為聯絡記號。」、「前項紀錄，係指檢舉筆錄、真實年籍對照表及與提供犯罪線索民眾有關之各類資料……」之規定，民眾提供犯罪線索之方式，顯不限於親至海巡機關口頭說明，祇要以適當之方式向海巡機關提供犯罪線索，該機關即應立即受理。本件原判決固以江承宏所辯聯勝發號（船長張松發）情資係自證人A1處聽聞云云，顯與A1所證不符，且江承宏已於第一審羈押庭訊問時坦承上開檢舉筆錄內容並非與A1實際一問一答，而認江承宏所為其不知情之辯詞，不足採信。然依A1於偵查及第一審審理時，均證稱本案製作過兩次檢舉筆錄，第一次在（沈大祥）車上簽名，第二次在（新店）咖啡廳，由江承宏錄音，A1按照檢舉筆錄內容回答等語（見不公開卷第3381號偵查卷第2宗第50至51、158頁及一審卷第2宗第363頁背面、364頁、383頁背面、384頁）。倘若無訛，則江承宏製作A1所稱第二份筆錄時，主觀既認為情資及其來源均為真實，筆錄所載對話內容復經A1與其實際詢答確認，是否仍因「明知A1與其未實際詢答」，而犯公務員登載不實罪，尚非無疑。原判決就此A1所為有利於江承宏之證述，並未敘明其不採之理由，非無判決理由不備之違法。又A1若係透過同案被告沈大祥轉告江承宏所提供線索之方式，依上開實施要點之規定，似非不可，則江承宏未與A1實際進行一問一答，即製作檢舉筆錄，程序上固有欠當，惟如其並非「明知」而記載不實之情資，是否構成上開公務員登載不實之要件，亦有商榷之餘地。另依上開筆錄所載，江承宏究係持第一份未與A1實際詢答之筆錄，或第二份曾由A1按照所載內容回答之筆錄，報請臺灣宜蘭地方檢察署聲請許可向法院核發搜索票，尚有未明，原審未予調查釐清認定，逕據以認定江承宏涉犯前揭罪行，亦有調查未盡之違法。
㈡、刑法第213條之公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知為不實之事項，故意於其職務上所掌公文書予以登載為其構成要件，係課予公務員真實登載之義務，而保護公文書內容之正確性及公信力。所謂「明知」係指直接故意，行為人明知對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生，始克當之。所稱「職務上所掌之公文書」，係指在其職務範圍內，有權製作而言，其具體之職務範圍為何，應依其工作性質與法令之規定以為認定，則執掌製作公文書權限之人可能有數人之情況。又所謂「不實之事項」，係指反於真實或虛偽之客觀事實或情況而言。本件原判決已於其事實欄（下稱事實欄）及理由欄不另為無罪諭知部分載稱江承宏主觀上相信證人A1為聯勝發號（張松發）情資提供者（見原判決第12頁第22、23行、第106頁第18至21行），卻又未詳予調查釐清江承宏於前開檢舉筆錄上所記載之情資細節，究係為其依照A1所供情資來源而記載，或係其自行編造，若係前者，則江承宏於本件檢舉筆錄上登載檢舉人為證人A1，所為是否具有公務員登載不實之直接故意，即有待剖析研究釐清。乃原判決未詳予調查並敘明理由，遽認定江承宏此部分所為具有公務員登載不實之直接故意而論以該罪行云云（同判決第72頁第28行至第77頁第19行），自有理由不備之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分具撤銷發回更審之原因。又原判決關於江承宏被訴另涉犯共同利用職務上之機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書（海巡署北巡局101年6月21日台北機字第0000000000號函）部分，以與前揭有罪部分屬想像競合犯之裁判上一罪關係，撤銷第一審此部分有罪之判決，並說明不另為無罪之諭知（見原判決第103頁㈤），檢察官、上訴人均未就此部分提起上訴，自不在本院審理範圍。另共同被告沈大祥就此有與他人共同犯行部分，於原審為不爭執其客觀事實（同判決第63頁第14至24行、第67頁第13至21行），核與各該共犯證人所為不利之證言一致，亦未爭執或調查該不利之證述，且有卷附相關證據資料相佐（同判決第63頁第24行至第64頁第1行），是上揭撤銷發回江承宏部分之更審利益，於沈大祥之判決結果並無影響，無刑事訴訟法第402條之適用，均併此敘明。
貳、駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、有罪（沈大祥上訴）部分：
㈠、本件原審經審理後，認定上訴人沈大祥（下稱上訴人）有如事實欄所載利用職務機會詐取財物及公務員登載不實等8次犯行明確，因而撤銷第一審關於其所犯如第一審判決附表一編號一至七所示之科刑判決，改判部分變更檢察官起訴法條，仍均從一重論處上訴人分別犯如其附表（下稱附表）一編號一至七所示公務員共同犯利用職務機會詐取財物7罪刑併諭知褫奪公權暨沒收；另維持第一審就其附表一編號八所示論處上訴人共同犯公務員登載不實罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已敘明其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
㈡、沈大祥上訴意旨略以：
　⒈上訴人曾聲請勘驗共同被告A1於法務部廉政署（下稱廉政署）所為證述之筆錄內容，原判決雖以A1上開證述未經援引為本件論罪證據而否准勘驗該錄音光碟，然卻援引A1於第一審審理時證述其於廉政署之供述內容，實質上已引據A1於廉政署之供述內容，顯有勘驗釐清該供述內容與筆錄是否相符及有無遭不正或誘導訊問效力影響其偵、審證述內容之必要。原審未就此證據先行調查及勘驗，亦未敘明不予勘驗之理由，已有欠當。又A1僅空言有將本案領取之檢舉獎金交予上訴人，卻未提出任何證據佐證，應屬欠缺補強證據所為之臆測及推論。原審所調閱A1及其胞姐之相關帳戶明細，僅顯示其存提款紀錄，並不能證明上訴人有取得本案檢舉獎金，自應再行傳喚A1到庭交互詰問，以證實其說，原審未予傳喚，逕為不利於上訴人之認定，容有失當。
　⒉原審就下列證人：海巡署花蓮機動查緝隊隊長游智亦、宜蘭查緝隊分隊長陳宜鈴、共同被告張志勇、新北巿政府警察局汐止分局社后派出所警員李榮恭、宜蘭查緝隊隊員楊文昌、時任海巡署第16海巡隊人員張宇翔分別就事實欄一之㈠至㈤部分；陳宜鈴、李榮恭、張宇翔、共同被告江承宏分別就事實欄一之㈥、㈦、㈧部分及宜蘭查緝隊隊員吳杰文就事實欄一之㈧部分未予傳喚到庭詰問，以釐清相關事實真相，實有調查未盡之違法。
  ⒊事實欄一之㈠至㈥及㈧之檢舉人，如非B1（人別資料詳密封卷），即係A1，事實一之㈦之檢舉人，亦僅可能是綽號「少年仔」之人及A1，因此如非「少年仔」，即係A1，此為邏輯上所必然，原判決認上訴人所辯不是A1檢舉就是B1，B1既然說不是他，那就是A1等言不可採，卻未敘明何以不足採，自與經驗及論理法則有違。
　⒋證人A1證詞前後多有矛盾，且於第一審到庭證述其被跟拍時會害怕，聽到外面有人在傳是他檢舉的，且常以「不知道」、「忘記了」等語規避辯護人之問題，其證詞真實性及可信性已有可疑，顯見上訴人所辯其可能為免遭報復而否認為各案之檢舉人，應有難言之隱，確屬真實可信，原審未予考量此情，逕據為不利於上訴人之認定，容有可議。何況A1又係得邀減免刑責優惠之目的性證人，其陳述虛偽危險性較大，原判決逕以A1顯有疑義之證詞據為認定上訴人有罪之主要證據，尚乏補強證據足以擔保其真實性。又本案並無上訴人前往領取A1帳戶款項之證據，縱其曾使用A1提款卡提領1次款項，然金額非高，原判決於尚乏證據證明之情況下，未詳細說明如何論斷上訴人領取本案檢舉獎金，即率予認定檢舉獎金為上訴人實際支配管領，未依無罪推定、罪疑有利被告之原則，有違經驗及論理法則。
　⒌原判決既認定證人A1證稱其確實為「豐瀧號（陳英雄）案、「春金號」案及某槍砲案之檢舉人，益證亦肯認A1有提供情資來源之能力，且A1確曾多次向上訴人提供情資，則何以又認為其嗣後翻異其詞否認曾提供本案情資予上訴人一節為可採，並否定A1為最早提供事實欄一之㈦所載「豐瀧號（陳英雄）」案有效情資之人？原判決前後認定顯有矛盾。
　⒍依卷內宜蘭縣政府之覆函所示（附於廉政署非供述證據卷C-143頁），本案所涉查緝破獲走私香菸(私菸)所頒發之檢舉獎金，係依據「菸酒管理法」及「檢舉或查獲違規菸酒案件獎勵辦法」執行，並非依前揭「民眾協助破案要點」之規定。原判決就此涉及上訴人是否有主觀犯意之法律依據，未詳予調查，或說明其論據，遽為上訴人有違上開民眾協助破案要點之相關規定而為論罪科刑，容有理由不備之違法。
　⒎漁船走私私菸「情資」可能包括走私之時間、地點、船隻、人物等重要因素，個別檢舉人分別向不同承辦人提供內容不同之情資自屬可能，是就「財勝發號」部分，上訴人於原審已表明係A1向上訴人、B1向游文枝分別提供情資等情並非不實。又以「南海六六號」案，A1曾證稱有看到一艘不記得名字是否為「崧和號」的船吃水比較深，很可疑，便向上訴人說，後來查緝隊有攔下那艘船等語，此部分A1至少提供一艘船之走私訊息，爭議僅在該船之「船名」為何而已。至後續請領檢舉獎金為何非「崧和號」而為「南海六六號」，可能僅係協調或文書作業錯誤，上訴人並無詐取獎金之犯意，否則自應擇檢舉獎金最高之「金豐財號」詐領，而非「南海六六號」。是A1雖自稱並非上開兩案之檢舉人，然此僅為A1單方面說詞，領據上確實簽署A1姓名，原判決未詳細調查A1、B1所提供之情資各為何，逕以「A1否認提供情資」、「B1有提供情資」即認定上訴人轉撥檢舉獎金涉及不實，又未說明何以前揭有利於上訴人證據不足以採信，允有失當。
  ⒏事實欄所示之各案，除A1曾於105年1月26日廉政署詢問時證稱其係提供情資予上訴人外，分別亦有下列證人可佐證A1確為情資提供者：⑴財勝發號案，B1及游文枝分別於廉政署、偵訊及第一審證述在查緝現場有看到A1、上訴人說A1也有出力、當時是上訴人跟A1去問得到線索等語。⑵南海六六號案，B1、游文枝及陳建銓分別於廉政署、偵訊及第一審證稱剛開始向張志勇報告時船名還不知道、第三條船好像A1跟上訴人講的、有懷疑上訴人說的檢舉人就是A1等語。⑶金峰號案，游俊彥及B1分別於廉政署、偵訊及第一審證稱其確定A1是上訴人的單線情資人員，宜蘭查緝隊所辦的菸酒走私案件所列檢舉人大部分是A1及B1、A1有先帶B1去富基漁港看一趟先了解地形道路等語。⑷龜山倉庫案，羅博雄及B1分別於第一審證稱查獲後上訴人有說A1也是檢舉人、A1與B1係在不同交流道分別跟車等語。⑸大寅一號及富祥八號案，B1於第一審證稱上訴人不會跟其說最初走私情資來自何人等語。至證人廖書緯（原名廖韋傑）及楊淇所證不足以證明上訴人此部分有何違法。⑹聯勝發號案，江承宏及B1分別於偵訊及第一審證稱A1做筆錄時從頭到尾沒有說過他是人頭檢舉人、上訴人主動請其幫忙打聽聯勝發號走私情資等語。⑺豐瀧號案，廖書緯於第一審證稱查緝當天其依上訴人指示到現場埋伏，A1好像也有到場，案件檢舉人不一定會出現在該案之查緝現場等語。本案原判決既認定A1曾自承提供本案之情資，又說明A1並非係最早提供本案有效情資之人，而依A1所證係「少年仔」，卻又未傳喚「少年仔」到庭詰問，亦有調查未盡之違法。⑻進通九號案，B1於廉政署及第一審證稱本案是烏龍案件，當時其與A1一起去宜蘭查緝隊製作筆錄，A1先製作，後來因其對進通九號比較熟，便改由其製作筆錄，後來宜蘭查緝隊的人竟然把A1之筆錄放入；上訴人明確告知是由其擔任檢舉人等語，原判決既認B1前揭證詞係故意迴護上訴人，卻又援引B1之證述據為上訴人不利之認定，理由前後矛盾。
　⒐金峰號及龜山倉庫案，A1分別有參與查緝行動、隨同上船鑽探密艙、指明疑似走私車輛、協助跟車、完成筆錄製作等行為，原判決置而未論，逕採A1不利於上訴人之證述，形同A1單一說詞即可陷人入罪，有違證據法則。何況A1就本案檢舉獎金去向，說詞多有反覆，檢舉款項是否交付上訴人、交付數額多寡、時間及方式等，原判決就事關上訴人有無獲取不法利益之檢舉獎金金流之重要疑點未詳為調查釐清，亦有理由不備違誤。另A1於廉政署供稱豐瀧號案、春金號案之情資係由其提供，顯見A1有情資能力，卻於本案全盤否認，偽稱僅為人頭，已有矛盾。且A1於另案「春金號」私菸案主辦人廖書緯遭起訴之案件，亦否認其有提供走私情資，顯然A1係採用與相同之手法，刻意誣指、陷害查緝人員，背後動機可能為遭走私集團策動，其證詞之證明力均有可疑而不足採，原判決就本件各犯行，逕採其證詞而為上訴人論罪科刑之依據，允有欠當。
　⒑原判決就其認定上訴人所犯本案各罪，未定應執行之刑，有判決不適用法則之違法。
㈢、按事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
　　原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，依憑上訴人所為不利於己之供述，證人A1、B1、游文枝、張志勇、陳建銓、甲（「南海六六號」案秘密證人，人別資料詳封存卷）、游俊彥、羅博雄、楊淇、廖書緯、江承宏分別於廉政
　　署詢問、偵查、第一審所為不利於上訴人之證述，佐以卷附其餘所載相關證據資料，並說明依卷內證據資料顯示：⑴事實欄一之㈠、㈡、㈧所載部分之檢舉人均為證人B1，事實欄一之㈦所載部分則與B1無關（應係綽號「少年仔」提供），事實欄一之㈢至㈥所載部分，以漁船走私私菸案件啟動偵查之情資管道本屬多端，非僅檢舉人提出檢舉一途，上訴人長期偵辦走私私菸案件累積資源，搜羅情資來源應非少數，佐以上訴人於偵訊時自承：（問：你如何蒐集走私情資？）就是跑線，找諮詢與線人，比對情資。（問：你經常查訪的地點及查訪對象？）到大溪、烏石、南方澳等港區或B1他家，查訪漁民或諮詢、線人；龜山倉庫（薛清輝）案我們有聽無線電；從某外國出發的走私香菸船，那邊都會通知我們，我收到通報就會去問；除了A1、B1兩人以外我也會跟其他人探聽等語，是不論上訴人係觀察船隻動向、拜訪試探線索、其他線民提供或以其他方式獲取走私情資，其利用其職務上之機會獲取該等走私情資後，不滿足於查緝員獲取之微薄績效獎金，意圖以該等情資不法獲取查緝私菸制度上所設計之高額檢舉獎金，而由過去擔任其軍職駕駛兵與其相熟之A1擔任人頭檢舉人，共同詐領性質屬於民脂民膏之檢舉獎金等情，已就上訴人所辯檢舉人不是A1就是B1，B1既然說不是他，那應該就是A1等詞何以不可採，予以指駁明確，並無違背經驗及論理法則。⑵關於本案檢舉獎金之流向，依A1分別於偵查中之證述，就事實欄一之㈣、㈥、㈦案，其領取檢舉獎金後，再分次提領現金交付上訴人，而就事實欄一之㈠至㈢及㈤案，均僅簽領據，沒有拿到檢舉獎金。其中事實欄一之㈣所載龜山倉庫案，於領取此筆檢舉獎金新臺幣（下同）384萬元後放在車上，隔天交給上訴人，上訴人分給其3、40萬元左右；事實欄一之㈥所載聯勝發（張松發）案，領取此筆檢舉獎金當天即交給上訴人，上訴人分給其3、40萬元左右、上訴人又交付414萬元及460萬元予其令其存入其銀行或郵局帳戶，其再分次提領交付予上訴人；事實欄一之㈦所載豐瀧號（陳英雄）案，本件情資是其所提供，當時是我與上訴人一起去請教「少年仔（臺語）」，當時領取檢舉獎金212萬5,680元，其拿一半，分一半予上訴人等語。至事實欄一之㈠、㈡案之檢舉奬金部分，A1證稱其並未實際領取該2案之檢舉奬金，上訴人自承及證人張志勇、游文枝、甲於廉政署、偵訊及第一審亦分別證稱上訴人並未於發放獎金時，讓負責蓋章於原始憑證黏存單經手人、驗收及證明欄（附於廉政署供述證據卷第1宗第A-138、A-139、A-144頁）之游文枝、甲在場見證，以符驗收證明之實等情，足見上訴人自始即應存有詐取該筆檢舉獎金之主觀不法所有意圖（至事實欄一之㈢、㈤案，上訴人本身即為負責蓋章於原始憑證黏存單經手人、驗收、證明欄之人〈附於廉政署非供述證據卷第C-091頁、C-119頁、C-132頁〉）。再佐以上訴人曾於102年4月22日陪同A1至郵局存入其帳戶414萬元之郵局臨櫃存款監視錄影翻拍照片、復於102年7月3日中午12時5分許時持A1之郵局提款卡於臺北吳興郵局自A1所有郵局帳戶提領現金6萬元及4萬元之監視錄影翻拍畫面，及A1及其家人郵局帳戶明細等證據資料，因認A1所證其出於信賴上訴人，縱未實際取得獎金亦願配合簽署領據及檢舉筆錄，全案大部分獎金均歸上訴人取得等證述，係屬信實有據而可採。至A1就諸如於查獲某某案時有無在場、帳戶明細中哪筆係A1自行提領再交付上訴人或由上訴人自行領取、各案檢舉獎金分別係存入哪一帳戶、上訴人具體以何方式、於何時間自A1處收取檢舉獎金，或者收取檢舉獎金後，以何方式、交由何人保管，均尚屬上訴人遂行本案犯行後，如何朋分、藏匿犯罪所得之枝節問題，受限於人之記憶能力而未能完全記憶清楚，然此尚無礙於其關於基本事實所為證述之憑信性，自無影響上訴人有本件各該案偽稱A1為檢舉人以詐領檢舉獎金之客觀犯行，及詐取獎金之主觀不法所有意圖等基礎事實之認定。是原判決就其認定上訴人有事實欄所載各犯行所憑之理由及證據已詳予剖析說明，經核並無違背經驗及論理法則。⑶A1於第一審審理時明確證稱其已知道係廉政署跟拍，並非因害怕而不敢證稱其為檢舉人，且A1於偵訊時亦非一概否認其為本件各案檢舉人，即諸如豐瀧號（陳英雄）案、春金號案及某槍砲另案仍係其所檢舉，倘證人A1於偵查中恐身分洩漏遭報復而佯稱其非各案實際情資提供者，豈會自承為上揭3案之情資提供者，足見其確係據實陳述，核與其於第一審所述其非因恐外界傳聞致不敢承認係檢舉人等情相符，上訴人所辯A1因害怕被認出係檢舉人而遭報復，故證述時規避問題、否認其為檢舉人，其證述不可採云云，與客觀卷內證據不符，顯係臆測之詞，不足採信。⑷就事實欄一之㈦所載犯行（豐瀧號案），依A1於偵訊時所證，這一件情資來源係「少年仔」，當時是沈大祥約我一起去找「少年仔」聊天時他講出來的。「少年仔」是沈大祥的朋友，我與沈大祥是一起聽到情資等語。於第一審審理時證稱：因為「少年仔」不方便出來做筆錄，所以就由我出來做筆錄；沒有跟「少年仔」說破獲了可以收到檢舉獎金；在豐瀧號（陳英雄）案，我確定自己只是人頭檢舉人等言，核與A1於105年1月26日廉政署詢問時，始終陳稱「豐瀧號（陳英雄）」案其有提供情資，是跟上訴人一起從「少年仔」處聽聞來的等情相符（見廉政署供述證據第2宗第B-035頁、第9793號偵查卷第3宗第39頁背面影本附於第3381號偵查卷第159頁），足認A1嗣後雖有參與監控豐瀧號，但其係先與具有查緝走私職務之人員之上訴人同時自「少年仔」處獲知豐瀧號案即將走私私菸之情資，上訴人既已自「少年仔」處獲知該即將走私之船隻關鍵情資，竟僅因「少年仔」不便出面製作檢舉筆錄，無法申請檢舉獎金，明知A1非檢舉人，為謀取檢舉獎金，乃指示A1至臺北查緝隊找不知情之江承宏，佯裝檢舉而隱瞞實際提供情資者為「少年仔」之事實，而使不知情之江承宏製作此份檢舉筆錄。準此，A1固證稱其有提供豐瀧號案情資，惟依其所述，實際提供豐瀧號案情資者應為該「少年仔」，而A1仍屬人頭檢舉人，是原判決所引用之A1證述，並無上訴意旨所述前後矛盾之情形。至A1有無提供情資之能力，與其有無提供本件各案之犯罪事實情資，係屬二事，且A1復已證稱其並未提供上揭3案以外之情資，原判決依其供述，並參酌B1等其餘證人之證述，因認A1並非本件各案之犯罪事實情資提供者，其事實之認定及理由之說明，自無理由矛盾之違法。⑸依上開海巡署91年7月15日之函稿所函頒之民眾協助破案要點（自即日起生效），並說明：隨函檢附「各主管機關民眾檢舉獎金核發參考資料」乙份，請確依各主管機關規定辦理。是海岸巡防人員辦理民眾提供犯罪線索時本即應依該「民眾協助破案要點」之規定「照辦」，至申請其他主管機關檢舉獎金時，仍須符合各該主管機關相關規定之要件至明，況此部分並不影響上訴人各該犯行之判斷，因認與本案各犯行之判斷無關，自無再予調查之必要。又事實欄所載本案各犯罪事實發生時即98年至101年間，上開已施行之「民眾協助破案要點」第4點第1、2項之有關檢舉方式及如何保護檢舉人之規定及第7點第1項規定：「凡由民眾提供犯罪線索，因而制止犯罪發生或偵破犯罪案件或協助緝獲逃犯者，除訂有懸賞金額或其他法令有較優獎金之規定或應向其他主管機關申領外，（受理單位）應分別視個案情形，檢具第四點有關卷證，並填製獎金核發建議表，於偵破案件後三個月內向本署請領獎金，其格式如附件二」，可見此要點係規範海岸巡防人員接獲民眾提供犯罪線索時應踐行之程序，並包含向海巡署請領獎金之程序規定，然並未排除得從優向其他主管機關申領獎金之情形。是原判決就本案各該犯罪事實，海岸巡防人員接獲民眾提供犯罪線索及嗣後請領獎金時，各階段分別應適用何法規之解釋尚無不妥。另依上開「民眾協助破案要點」規定，海岸巡防人員接獲民眾提供犯罪線索時，即應依此要點規定製作檢舉筆錄及檢舉人真實年籍對照表等資料，否則即難謂符合海岸巡防機關內部對有檢舉人提供線索之案件之程序上要求。復依本案各該犯罪事實發生時間有效施行（98年12月8日）之檢舉或查獲違規菸酒案件獎勵辦法第3條規定：「查獲違規菸酒案件，查緝機關之獎勵金，以給獎基礎百分之二十計算，每案最高額以新臺幣六百萬元為限；其因檢舉而查獲者，檢舉人之獎勵金以給獎基礎百分之二十計算，每案最高額以新臺幣四百八十萬元為限」，顯見有檢舉人之案件方可申領檢舉獎金，據此，若未符合海岸巡防機關內部對有檢舉人提供線索之案件之規定，自無法再依檢舉或查獲違規菸酒案件獎勵辦法申領檢舉獎金至明。上訴意旨此部分主張上訴人依檢舉或查獲違規菸酒案件獎勵辦法，申領獎金時並不需製作檢舉筆錄，並指摘原判決就此未詳予釐清或說明云云，殊非依卷內資料而為指摘。⑹關於事實欄一之㈧「進通九號」情資係何人提供，B1始終堅稱進通九號案件情資係其與A1共同於宜蘭查緝隊閒聊時提及，嗣上訴人先幫A1製作檢舉筆錄後，亦幫B1製作檢舉筆錄，後來上訴人決定採用B1之檢舉筆錄，其有看到A1製作檢舉筆錄等語（見一審卷第3宗第20頁背面、第6宗第19頁）；與A1始終堅稱本件並非其提供情資，其對本件沒有印象，沒有跟B1一起去做過檢舉筆錄，只是依上訴人指示於筆錄上簽名云云不相吻合（見廉政署供述證據卷第2宗第B-036頁背面、一審卷第6宗第49頁背面）。參卷附上訴人分別與B1及海巡署獎金發放承辦人吳杰文間之通話紀錄（見廉政署非供述證據卷第C-166至168頁），均明確表示本件檢舉人為B1，從未提及A1亦曾製作筆錄等情，原判決因認B1前揭證詞為迴護上訴人之不實證詞，而採信A1之證詞，核屬事實審法院認定事實、取捨證據之合法職權行使，並無違背經驗及論理法則。是原判決已詳述認定上訴人有上開事實欄所載各犯行所憑之證據及理由如上，是其上訴意旨3至9部分乃重覆爭執事實審本於證據判斷之職權行使，並非依據卷內資料而為具體指摘，均難認係上訴第三審之適法理由。
㈣、法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。再供述證據前後雖有差異或歧異，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。
　　原判決已敘明依憑前揭證人所證不利於上訴人之證詞，輔以卷內其他相關證據資料，足以補強A1之證述，且A1所證其並非財勝發號案（事實欄一之㈠）檢舉人，對該案案情並不知悉等節，涉及坦承自身共同犯罪之情節，其與上訴人又相識甚久，上訴人亦自承與A1關係還不錯等言，其自無不惜自身同陷貪污重罪重刑仍要設詞誣陷上訴人之動機，乃於各該犯罪事實分別剖析論斷何者可採何者不足採信之理由，尚非僅以A1之證詞為認定各該犯罪事實之唯一證據。而A1亦已於第一審審理時到庭作證並接受交互詰問，仍證稱：「我一開始於105年1月26日廉詢時供稱『這九案（指起訴書所載犯罪事實，事實欄已將該犯罪事實五及六統合為事實欄一之㈤）都是我向海巡署提供檢舉情資後領取的檢舉獎金』，但當日下午5時34分開始休息到5時47分後，我改稱大部分檢舉情資非我所提供，我只是配合被告沈大祥去簽名領取獎金的原因，是當初想說可不可以矇過去，後來我就誠實以對，休息的過程中沒有發生什麼事」（見一審卷第2宗第218頁正背面）等語。及B1於歷次詢（訊）問中多次陳稱其提供情資並非為了獎金，且於第一審審理時證稱縱使其提供之情資後續破案，卻沒有給其獎金，其也不會去問等語（見一審卷第2宗第288頁）。準此，雖B1於事實欄一之㈧「進通九號」案因被通知領取獎金卻無法順利領取，而向財政部反映，亦無法據此反面推論其他未向財政部反映之案件即非B1提供情資。原判決經綜合判斷，認為上訴人明知事實欄一之㈠至㈧所示各該走私私菸案並非A1所檢舉，卻仍分別以所載之方式冒領檢舉奬金，因而確有如事實欄所載之犯行，上訴人所稱本件僅有A1之單一證詞且其前後供述亦不一，無法證明其所證屬實，亦無積極證據足以證明其有利用職務上之機會詐取財物（事實欄一之㈠至㈦）、公務員登載不實文書等辯詞，何以不足為有利之認定，亦依卷證指駁甚詳。核屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則，俱屬無違。上訴意旨1至9仍執原審同一辯詞，重為事實之爭執，容非適法之第三審上訴理由。
㈤、刑事訴訟法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證  據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，始足當之；若所欲證明之事項已臻明瞭，當事人復聲請調查其他證據，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法之可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。
　　原判決綜合案內證據資料，已記明足資判斷認定上訴人確有上開犯行，而以事證明確，未再就相同待證事實傳喚其餘證人，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，尚與證據調查未盡之違法情形有別。況原判決：⑴就A1於105年1月26日廉政署詢問時之筆錄與錄音內容何以無調查及勘驗之必要，係以證人A1該次於廉政署之證述業經認定對於上訴人而言，無證據能力，且未經援引為上訴人有罪之證據，自無須再行勘驗比對供述內容與筆錄所載內容，亦即原判決僅援引A1於偵訊時有辯護人陪同並經具結之證述及其於第一審審理時之證述，據為認定上訴人有罪之證據，已足供擔保其證述時之任意性，自無再行調查之必要。上訴意旨１所指「實質引用」部分，僅係A1於第一審審理時，經審判長質以為何於廉政署詢問前、後變更陳述及當時所證是否實在等情而為回答，且引用A1於第一審時關於此部分之證述，係為說明上訴人於第一審審理時主張A1所證與常情不符、A1係因懼怕遭報復而為不實證述等辯詞何以不足採之理由。其餘稽之原判決認定上訴人確有事實欄一之㈠至㈧所載之犯行，均未引用A1於廉政署詢問中之證述，亦無透過A1於偵查中或審理時之證述，實質引用A1於廉政署詢問中之證述。⑵關於傳喚A1，以釐清其帳戶內款項如何交付上訴人使用一情，亦已敘明：A1業已於第一審到庭作證接受上訴人交互詰問，上訴人及其辯護人質疑A1未詳實證述，避重就輕云云，已屬辯論證明力事項，核無重複傳喚證人A1之必要，至A1之證述雖容有部分記憶不清之處，然其就與上訴人將大部分獎金存入帳戶再以迂迴方式輾轉交付予上訴人之過程梗概業已證述明白，並有卷附相關帳戶明細及上訴人使用A1提款卡提領現金之監視錄影畫面可佐，審諸本案共涉及多達9件查緝漁船走私私菸案件、8筆檢舉獎金，且第一審迄至105年間審理時，距離上開案件查獲、發給獎金乃至於A1如何交付詐得之檢舉獎金予上訴人已逾數年，縱A1就部分枝微細節諸如於查獲某案時有無在場、帳戶明細中哪筆款項係A1自行提領再交付上訴人或由上訴人自行領取、各案檢舉獎金分別係存入哪一金融帳戶，未必能完全記憶清楚，衡諸常情此乃受限於人之記憶能力未能鉅細靡遺之正常現象，尚無礙其關於基本事實所為證述之憑信性，自不影響本案事實之認定。⑶原判決就事實一之㈠至㈧所載犯行，上訴人認尚有聲請傳喚上訴意旨2所列之各證人，何以無傳喚之必要，已分別於認定各該犯行中說明其理由。就上訴人確有事實欄一之㈠至㈧所載犯行，業已詳予調查審酌卷內證據資料，認定論述明確，對於前揭聲請調查之各項證據，亦已分別說明無調查必要，因而以事證明確，未再為無益之調查，難謂有調查職責未盡之違法。
㈥、按數罪併罰案件，上訴本院後，其中一部分撤銷改判，一部分因上訴不合法律上之程式而駁回，本院向來不合併定其應執行之刑，而應由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，依刑法第53條，刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請法院裁定定其應執行之刑，此為本院一致之見解。又本院對於同一判決，以其數個罪刑之宣告，而未定其應執行之刑之上訴案件，亦秉持檢察官得依上開規定，聲請該法院裁定定其應執行之刑為由，認不得執此為合法之第三審上訴理由。本件原判決撤銷第一審附表一編號一至七所示各罪暨定應執行刑部分，並自為判決，另維持第一審所為論處上訴人所犯如附表一編號八所示之罪刑，固未就上訴人所犯數罪重新定應執行之刑，惟俟上訴人所犯數罪全部確定後，於執行時，由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，並無不當。上訴意旨執此指摘原判決不當，殊非合法上訴第三審之理由。
三、無罪部分（檢察官僅針對原判決撤銷第一審科刑而改判諭知張志勇、羅博雄無罪部分提起上訴）：
㈠、原判決另以公訴意旨略以：被告張志勇自98年7月16日至102年9月16日擔任海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊（現改為海巡署偵防分署宜蘭查緝隊，下稱北巡局、宜蘭查緝隊）隊長期間，就事實欄一之㈠、㈡所載「財勝發號」及「南海六六號」漁船走私私菸案；被告羅博雄於94年7月至101年3月擔任宜蘭查緝隊查緝員期間，就事實欄一之㈣所載「龜山倉庫」走私私菸案，與同案被告沈大祥及A1均明知該走私私菸情資之實際檢舉人係B1而非A1。竟分別偽以A1為該3件走私案之檢舉人而製作相關筆錄及文書，持以向相關單位申請檢舉奬金（其中「財勝發號」實際詐得檢舉奬金65,760元〈扣除稅款16,440元〉；「南海六六號」實際詐得奬金93,600元〈扣除稅款23,400元〉；「龜山倉庫」案實際詐得奬金384萬元〈扣除稅款96萬元〉），因認被告張志勇、羅博雄（下稱被告2人）均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之共同利用職務上之機會詐取財物及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告2人有前揭公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審關於從一重論處張志勇共同利用職務上之機會詐取財物2罪刑、論處羅博雄共同行使公務員登載不實公文書罪刑部分之判決，改判諭知其2人此部分均無罪，已載敘其取捨論斷所憑之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
㈡、檢察官上訴意旨略以：
　⒈張志勇部分：張志勇就「財勝發號」案於廉政署詢問時自承其在偵辦過程中，已瞭解是誰提供線索，就「南海六六號」案亦自承據其印象，確實是由B1檢舉，但獎金是發給A1等情，而證人游文枝同證稱有註記B1為提供（「財勝發號」案）情資之人，張志勇會知道誰是情資來源。而「南海六六號」案，張志勇為隊長，應該知悉情資來源，其有跟張志勇說情報來源是B1等語，與張志勇上揭於廉政署之供述相符，自可採信。是張志勇明知此2件走私私菸案之檢舉人為B1，仍於其所掌之公文書上批准核發檢舉獎金給非檢舉人A1，已該當上開犯行。雖游文枝於第一審翻異前詞而為相異之證述，然原判決未說明游文枝所為不利於張志勇之證詞何以不足採信之理由，即認定不能證明張志勇此部分犯行，自有理由欠備之違法。
　⒉羅博雄部分：羅博雄就「龜山倉庫案」於廉政署詢問及偵訊中先後供稱情資是B1提供，當初是為了便宜行事找人頂替做筆錄等語明確，過程中並無何不當訊問之情形，且有相關之函稿等公文及要況報告可資佐證，A1亦證稱本件係B1提供之情資，原判決就羅博雄上開所為不利己之供述，何以不足以採為論罪科刑之依據，未予說明其理由，容有理由不備之違法。
㈢、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。至於被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
　　原判決就被告2人分別被訴上開犯行，經勾稽被告2人之供詞、相關證人之證詞，佐以卷附其餘證據資料，已說明：⑴張志勇固坦承於「財勝發號」案之北巡局相關函稿及原始憑證黏存單上署押批准發函、轉呈一情，證人游文枝於偵查中亦證稱張志勇應該知道B1是本件實際檢舉人等語，惟游文枝於第一審審理時已改稱前揭證述不實在，因本件B1沒有領取檢舉獎金，張志勇不會在偵防系統看到諮詢編號，偵防系統僅顯示諮詢編號，其不知張志勇是否清楚等語。又據B1於廉政署詢問時證稱僅將「財勝發號」案情資告知游文枝，而A1於偵查中則證稱其與張志勇只會泡茶聊天等情，對照卷附98年12月18日宜生要況報告中記載隊長張志勇親自參與、指示查緝等情節明顯與上開證人所證內容不相符合，又參以卷附檢舉筆錄均以檢舉人代號、真實姓名代號對照表等方式加密保護檢舉人身分及諮詢亦係以諮詢編號顯示於相關報告之運作模式，張志勇當時雖身為宜蘭查緝隊隊長，並不代表其當然知悉財勝發號案之情資來源為何人。況前開函文係先發後始補陳隊長張志勇核閱，自不能據此逕認張志勇於上開函文已批「閱」即代表肯認報告完全正確等情，因認張志勇於查緝財勝發號案、批核財勝發號案北巡局函稿之際，是否有公訴意旨所指其主觀上明知證人B1始為該案實際檢舉人之情，從而與被告沈大祥、A1間有犯意聯絡及行為分擔，尚有相當之合理懷疑存在；就「財勝發號」檢舉獎金部分，尚難遽認張志勇有公訴意旨所指利用職務上之機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書罪嫌犯行。⑵張志勇就「南海六六號」案固曾於廉政署詢問時坦承其印象中本案檢舉人為B1，然於同次訊問中，張志勇亦多次稱其已經忘了是交給誰、A1跟B1都是宜蘭查緝隊上常常提供線索的檢舉人、已經不記得B1有沒有參與等語，而有記憶不清之情狀，且迄未提及游文枝，亦未提及何以距案發時間已相隔數年其仍具印象B1是檢舉人之理由，故其前揭自白宜有其他補強證據資以佐證。而證人B1於第一審證稱是基隆查緝隊專員陳建銓請他去做檢舉筆錄，證人陳建銓於偵查中證稱有私底下以電話聯繫B1，證人游文枝則於第一審證稱B1原本就跟陳建銓認識，不清楚基隆查緝隊與宜蘭查緝隊為本案之績效如何協調等語，堪認應係陳建銓聯繫B1商請其提供情資並製作檢舉筆錄，筆錄作成後，方發生兩查緝隊協調分配績效一事甚明。又游文枝固證稱有跟張志勇說是B1提供情資，然情資線索未臻具體，尚未得知船名；證人沈大祥則證稱沒有向張志勇講檢舉人是誰等情，是後續張志勇與基隆查緝隊協調績效分配時，是否確知本案即為游文枝先前報告之情資，而得以認知B1為實際情資提供者，尚非無疑。參以沈大祥撰擬本件北巡局函稿之日期為99年12月1日，距「南海六六號」案查獲日期已相隔6個月。故綜合上述各情，因認「張志勇於該北巡局函稿上用印之際，是否主觀上明知該案係B1檢舉，卻仍批准核發記載A1係檢舉人之函文，依檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，就此主觀認知之判斷既屬有疑，即應為有利張志勇之認定」。⑶羅博雄固坦承有參與「龜山倉庫」案查緝，且B1有向其說林口交流道附近倉庫藏放有走私私菸，惟辯稱本案係因沈大祥告知係A1檢舉，海巡署人員間依慣例彼此不過問情資來源，以避免消息走漏危及線民安全，故其相信沈大祥，也沒有實質確認之義務，故其主觀上認為本案係A1檢舉。參以證人A1於第一審審理時證稱本案檢舉筆錄是已經製作好直接交由其簽名，證人B1亦證稱其不清楚本案情資實際是何人提供，其沒有擔任本案檢舉人，於查緝前完全不知道本案情資，證人沈大祥同證稱羅博雄是按照其意思寫，其有製作A1檢舉人檢舉筆錄等語。是本案既係由沈大祥主導並發動偵查，且外觀已有A1之檢舉筆錄存在之情況下，羅博雄信賴主管沈大祥所述，誤以為A1係最早提供本件檢舉情資者，而依主管指示製作函稿，實非無據，故依卷內相關事證，尚難認羅博雄主觀上有與沈大祥共同登載不實文書、利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，因認不能證明羅博雄此部分之犯罪，而為羅博雄無罪之諭知等旨綦詳，經核原判決上開各部分之論斷，均已就公訴意旨所舉事證，如何不能採為被告2人關於此部分有罪之證據或佐證，詳述其取捨證據之依據及所憑理由，所為論述，尚無悖於論理及經驗法則，亦無所指採證違法或理由不備之情形。
四、綜合前旨及檢察官與被告沈大祥其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而仍執相同之辯詞就原審採證認事、判斷證明力與定刑之職權適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，再為不同之評價，或就本件犯行之單純事實，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。又沈大祥就事實欄一之㈥「聯勝發號」案，得上訴第三審之利用職務上機會詐取財物部分，既從程序上予以駁回，則與之有想像競合關係之刑法第214條使公務員登載不實文書部分（第一、二審均論有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　15　　日
                  刑事第七庭審判長法　官  段景榕
                                  法　官  楊力進
                                  法　官  汪梅芬
                                  法　官  宋松璟
                                  法　官  沈揚仁
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  石于倩
中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　23　　日

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