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裁判字號：最高法院 112 年台上字第 530 號刑事判決
最高法院刑事判決
112年度台上字第530號
上 訴 人 王興華
孫 鷹
上列上訴人等因家暴非法搜索案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月13日第二審判決（111年度上易字第856號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵續字第240號，109年度偵字第9822號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王興華、孫鷹有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人王興華、孫鷹（下稱上訴人2人）所犯刑法第307條之罪部分，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之罪，惟原判決就此部分係撤銷第一審無罪判決，並改判有罪，依同條項但書規定，上訴人2人就此部分自得提起上訴，先予敘明。
二、本件原判決認定上訴人2人有如其事實欄（下稱事實欄）所載共同非法搜索犯行，因而撤銷第一審關於上訴人2人該部分無罪之判決，改判論處其2人共同犯非法搜索罪刑。固非無見。
三、惟按：
(一)關於非法搜索罪，刑法第307條規定，不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。本罪所保護之法益，為人身自由、個人隱私與住居安寧。換言之，本罪透過個人私密領域之保護，使人得以在身體或住宅、建築物等個人隱私生活空間，自由地開展自己的人格以實現人性尊嚴，不受他人無正當理由之侵擾。而基於體系編排位置、立法理由、文義用語等面向加以理解，本罪之行為主體，並不以有搜索權之人為限，無搜索權限之一般人亦得為本罪之行為人。而此之個人隱私生活空間，仍須對被害人而言具有隱私之合理期待，始有特予保護之必要。依當代法學理論，欲判斷一個人是否受憲法保護的隱私合理期待，通常須透過「主觀期待」及「客觀合理」之雙重要件加以檢驗，即一個人必須呈現其「隱私的主觀期待」，以及該隱私的期待必須「客觀上係社會通念承認為合理」。前者為被害者主觀心理反應，即以被害者之意思是否保留其對隱私之控制加以認定；後者被定性為客觀事項，以社會相當性為判斷基準。從而，此之「他人」住宅、建築物等個人隱私生活空間，基於主觀期待及客觀合理之綜合判斷，應以對該隱私生活空間具有「實際使用權限」之觀點，予以界定是否為他人，如未得實際使用權人（例如房屋承租人）之同意，縱為該空間場所之所有權人（例如房屋出租人），亦不得非法搜索。復因搜索之目的，在於尋找或探知特定之人或物，是關於搜索他人之隱私生活空間，除指該空間場所結構本體外，亦及於該結構本體所形成之住居空間內他人所有之設備、傢俱及一切物品，始能完整落實本罪之保護本旨。
又所謂「不依法令」搜索，係指行為人欠缺法令上之權限或違反正當法律程序，而實行搜索行為，亦即係無正當理由之搜索，例如為獲取犯罪證據，而私行搜索他人隱私生活空間內之私人物品。是以，該「不依法令」之性質，以犯罪三階層理論而言，係違法性要素，而非構成要件要素。是倘行為人對於客觀搜索之事實並無誤認，而係單純誤以為其行為可以阻卻違法，亦即行為人對阻卻違法事由或其界限，誤認係法律所容許而得阻卻違法（學說上又稱容許錯誤、間接禁止錯誤）。例如為獲取犯罪證據，誤以為在警察陪同下或已通知檢察機關所屬書記官、檢察事務官等人員，即可在無搜索票之情形下，搜索他人之隱私生活空間而查扣他人所有之物品，主觀上認為具有正當理由，並非欠缺法令依據，不會構成非法搜索罪之情形，即屬容許錯誤。容許錯誤既係行為人對於阻卻違法的法規範或其容許界限解讀有誤，係「違法性認識錯誤」之範疇，一般而言，會落入刑法第16條所定關於有無欠缺不法意識之責任條件的檢驗。當然，刑法第16條關於「有正當理由無法避免」之判斷，亦可自行為人主觀上是否已盡查詢之義務，以及客觀上基於行為人之社會地位、能力及知識程度，在通常可以被期待之範圍內，予以綜合判斷。
證據雖已調查，若尚有足以影響判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
(二)原判決雖依憑上訴人2人所為不利於己部分之供述（坦承有於事實欄所載時間、地點［新北市○○區○○街000巷0號00樓房屋，下稱系爭房屋］，未經告訴人張杰、王仁傑［下稱告訴人2人］同意，為取得王仁傑另案刑事犯罪證據資料，趁告訴人2人不在系爭房屋內之際，共同在屋內找尋而取走告訴人2人所有碎紙機1臺、記帳帳本、法院訴訟檔案等資料，旋並於翌日下午攜帶上開搜索取得之物品，前往臺灣臺北地方檢察署［下稱北檢］，交予承辦檢察事務官之事實）、張杰、證人胡惠蘭、王凱琳、林辰翰、林振舜、林清雄之證詞，佐以卷附員警密錄器錄影檔案、上訴人2人陳報光碟及檢察官勘驗筆錄、王興華提供之法院公文封、民事撤回起訴狀、新北市汐止地政事務所函暨所附系爭房屋及其坐落基地之登記謄本、權利異動索引等證據資料，而認定上訴人2人有上開犯行。惟：
1、原判決認定：上訴人2人明知系爭房屋為張杰向王凱琳承租，為告訴人2人居住之處所，上訴人2人並無在系爭房屋內搜索他人物品之權利等情(見原判決第1頁)。復載敘：依卷存相關民事判決及卷宗、報案資料、系爭房屋權狀等證據資料，可知：(1)系爭房屋原為孫鷹、王興華依序以應有部分9/10、1/10分別共有，王興華於民國99年9月14日將其上開應有部分1/10移轉登記予王凱琳，王興華自103年5、6月間起，因王凱琳、王仁傑更換系爭房屋門鎖後即未曾進入。本次進入系爭房屋，係請鎖匠前來開門始能入屋。(2)孫鷹與王凱琳間對於王凱琳得否單獨占有使用系爭房屋全部，自始存有極大爭議，且其等間就系爭房屋並無分管協議，足見孫鷹自始並無同意王凱琳單獨占用系爭房屋全部之意。則孫鷹不僅為系爭房屋之所有權人，且對於系爭房屋亦仍有「實際支配管領監督之使用權限」。又王興華係基於對系爭房屋具有所有權及使用權之孫鷹同意下，始進入系爭房屋等語（見原判決第3、8至9頁）。惟依前揭說明，非法搜索罪所指之「他人」住宅、建築物等個人隱私生活空間，基於主觀期待及客觀合理之綜合判斷，應以對該隱私生活空間具有「實際使用權限」之觀點，予以界定是否為「他人」。原判決既謂孫鷹對於系爭房屋有「實際支配管領監督之使用權限」，王興華則係經孫鷹同意始進入系爭房屋，如果無訛，原判決既認孫鷹對於系爭房屋具有實際使用權限，能否謂上訴人2人已侵害告訴人2人隱私生活空間？反之，原判決既認定系爭房屋為張杰向王凱琳承租，為告訴人2人之居住處所，上訴人2人自103年5、6月間起，因王凱琳、王仁傑更換系爭房屋門鎖後即未曾進入，本次係請鎖匠前來開門始能入屋等情，則能否謂上訴人2人對於系爭房屋具有實際使用權限？實非無疑。上開疑義攸關上訴人2人是否成立非法搜索罪之判斷，自應進一步調查、釐清明白。
2、原判決依卷存上訴人2人供述、員警林辰翰、林振舜之證詞、檢察官勘驗員警密錄器錄影畫面內容等證據資料，認本件係上訴人2人帶同新北市政府警察局汐止分局社后派出所警員林辰翰、林振舜，前往系爭房屋欲追捕通緝犯即王仁傑，因而請鎖匠開門入屋搜索，員警並以密錄器錄影為證。復就卷存王仁傑偵查卷中便利貼上書寫：「證人2人11/15上午來電要求到署開箱證物並陳報，遂於下午開庭收受」等文字（見108年度他字第7036號卷第178頁、原審卷第365頁），認依該文字內容觀之，應係上訴人2人於上開所載日期致電要求北檢開箱陳報證物。如果無訛，則上訴人2人辯稱：其等係經轄區員警陪同而入屋查看，發現屋內留有關於王仁傑之另案犯罪證據，乃打電話給北檢承辦案件之人員（可能是檢察官、檢察事務官、書記官或其他公務人員），口頭對其陳報現場有發現犯罪證據，請北檢是否派人前來或指示其等如何保全，北檢人員請其等錄影、打包封箱，其等乃於翌日將相關物品送到北檢，其等沒有非法搜索等語，似非全然與事實不符。實情為何？尚有未明。是上訴人2人請求調閱其等於108年11月14日下午3時許，以門號0000000000號行動電話撥打至北檢之通聯紀錄，以查明電話告知上訴人2人可以蒐證者，是否為承辦之檢察事務官或書記官一節，是否無調查必要，亦非無研求餘地。此攸關上訴人2人是否意在假借警察行使職權之機會而行非法搜索之實，抑或其2人係誤以為在警察陪同下或已通知檢察機關所屬人員之情形下，即可在無搜索票之情形下搜索之容許錯誤（違法性認識錯誤）之判斷。倘存在容許錯誤之場合，即產生如欠缺不法意識，是否得適用刑法第16條：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」規定之疑義，自有調查釐清必要。
(三)以上諸端，攸關上訴人2人是否成立非法搜索罪，以及是否有容許錯誤等事實之認定，自有進一步確認之必要。乃原審未詳為調查、釐清明白，遽行判決，致本院無從為適用法則是否允當之審斷，難謂無調查職責未盡、理由欠備之違誤。
四、上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人2人有罪部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 洪兆隆
法 官 楊智勝
法 官 邱忠義
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
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