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裁判字號：最高法院 112 年台上字第 683 號刑事判決
最高法院刑事判決
112年度台上字第683號
上 訴 人 殷耀晨
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月20日第二審判決（111年度上訴字第3195號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第19472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回
。
本件原判決維持第一審論處上訴人殷耀晨傷害罪刑（處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；另諭知緩刑2年，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
合議庭既決定行準備程序，自有完備準備程序流程之義務，不得任意變更程序為審理程序，此與合議庭是否可不開準備程序係屬二事。原審於民國111年9月20日行準備程序，僅諭知候核辦，並未諭知準備程序終結，卻於同年10月6日即行審判程序，並於同日終結，上訴人受有程序上之突襲，影響上訴人之防禦權，原審程序顯有違誤，自有判決違法情事。
原審審理程序筆錄記載之出席法官與原判決所載之法官雖相同，然其中鄭昱仁法官曾於東吳大學法律系任教，上訴人對其容貌知之甚詳，當日陪席法官並非鄭昱仁法官。
告訴人謝佳宥妨害上訴人自由之不法行為，並非於上訴人防衛行為後即行放手，而係證人介入勸說多次後始放手，故於上訴人防衛行為施行後，告訴人之不法行為仍持續存在，並未被排除，在防衛行為未能排除侵害即不可能有過當之可能，上訴人自應受無罪判決之諭知，原判決迴避此重要法律爭點，有判決不備理由之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有犯罪事實欄一所載傷害告訴人犯行之得心證理由。另對於上訴人否認犯行，辯稱：正當防衛只須基於排除現在不法侵害而不超越必要程度為已足，不以出於不得已或唯一之行為為必要，上訴人遭告訴人抓住衣領，至少喝斥「放手」4次並試圖拉開，告訴人皆不為所動，甚至舉起右手有即將出拳之攻擊動作，上訴人無從迴避，只能出拳防衛，力道有限，所肇告訴人傷勢輕微，此舉仍未能使告訴人放手，其侵害行為並未因上訴人防衛行為而排除，即非有效手段，自無過當防衛可言等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理刑事訴訟法第273條第1項、第274條、第276條至第278條規定之事項，同法第279條第1項定有明文。此係因我國刑事訴訟於一般訴訟案件採直接、言詞審理主義，以合議庭法院於審判期日，直接聽取訴訟當事人攻擊、防禦之言詞、舉止，獲得心證為原則；為期審判順利，合議庭法院自得斟酌個案具體情況，決定是否於審判之前，先以庭員一人為受命法官，進行案件之準備程序，處理與審判有關之法定事項。又依上開規定，準備程序之進行與否，乃法院所「得為」，而非「應為」；是合議庭法院於認為有進行準備程序之必要，並由受命法官進行準備程序，嗣經受命法官諭知「候核辦」後，倘認為該準備程序依上開規定所處理之事項已足，逕定期日進行審判，亦係該法院斟酌個案具體情況決定之結果，尚不生程序違法或有剝奪、妨礙被告訴訟防禦權之問題。本件依卷內資料，原審於111年9月20日行準備程序，並經受命法官諭知候核辦，嗣訂同年10月6日審理，該審理之通知，已於同年9月20日由上訴人本人親自簽收（見原審卷第63頁），亦符合刑事訴訟法第272條就審期間之規定。揆諸上開說明，核無程序違法或剝奪、妨礙上訴人訴訟防禦權之瑕疵。何況，上訴人於原審並未主張該程序對其突襲或有何妨礙其訴訟防禦權情事（見原審卷第73至79頁），且原審審判長在原審審判期日訊問上訴人之初，業依刑事訴訟法第95條規定，告知上訴人得請求調查對其有利之證據，並於調查卷內相關證據前、後，分別詢以「尚有何證據請求調查？」、「尚有證據請求調查？」之旨（見原審卷第75、76頁)，亦無未給上訴人聲請調查有利證據之機會。誠難徒以原審受命法官於進行準備程序後係諭知「候核辦」，即謂準備程序尚未終結，原審所進行之訴訟程序違法。
⒉刑事訴訟法第379條第13款所稱未經參與審理之法官參與判決之違背法令，其所謂參與判決，係指參與判決內部之成立而言。法官是否參與審理與判決，應依審判筆錄與判決所載之法官是否相符，予以判斷。必其兩者記載之法官有異，始屬未經參與審理之法官參與判決之違法。而依卷內資料，原審於審判期日參與審判之法官，與判決之法官，並無不同，有審判筆錄在卷可稽。自無上開未經參與審理之法官參與判決之違法。
⒊刑法第23條規定之正當防衛，必須行為人對於現在不法之侵害，主觀上出於防衛自己或他人權利之意思，而實行防衛行為，為其成立要件。至於同條但書防衛過當之規定，係指防衛行為超越其防衛所必要之程度而言，而其防衛行為是否超越必要之程度，須就實行之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之，並非以有效終止不法侵害為要件，自難僅以該不法侵害經防衛權利者實行正當防衛行為後並未終結，遽謂必然無防衛過當情事。有關本件上訴人所為符合正當防衛，惟其防衛行為過當等情，原判決已說明如何依據上訴人之部分供述、告訴人、黃瀞慧之證詞，以及亞東紀念醫院診斷證明書、告訴人傷勢照片等證據資料而為認定之旨（見原判決第2至6頁）。核其所為之論斷，與前揭法條闡釋意旨，並無不合。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人在原審辯解各詞及執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 黃斯偉
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
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