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最高法院民事判決 一○○年度台上字第一九八○號上 訴 人 羅自坤
李 讓李 諦上 一 人法定代理人 邵慶芳 住同上
李興仁 住同上上 訴 人 邵維恆 住台北市○○區○○路2段103巷119弄1
9號3樓法定代理人 邵曰仁 住同上
楊敦玲 住同上上 訴 人 陳慰華 住台灣省新竹市○區○○○街76之2號6
樓陳慰民 住同上林頌君 住台灣省桃園縣平鎮市○○○街○○號4樓林頌安 住同上上二人共同法定代理人 邵含芳 住同上
林宗賢 住同上共 同訴訟代理人 蕭顯忠律師被 上訴 人 寸麗芳 住台灣省桃園縣中壢市龍壽新村26號上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○○年四月十九日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上字第一○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國七十七年間對伊之被繼承人邵旭提起清償債務之訴，經法院判決邵旭給付新台幣（下同）二百萬元（下稱系爭借款）及利息、違約金勝訴確定，因被上訴人曾持上開事件第一審勝訴判決對邵旭聲請假執行，受償部分債權並取得債權憑證。嗣復持該債權憑證就其未受償完畢部分，對邵旭之桃園縣中壢市龍壽新村三十七號、三十八號房地（下稱系爭房地）聲請台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以八十二年度執字第五三一○號事件繼續強制執行（下稱系爭執行程序）。惟邵旭前於七十六年間對被上訴人就同市○○段、後寧段等田地提起塗銷抵押權登記之訴（下稱七十六年事件），經法院判命被上訴人將所設定之二百萬元抵押權登記塗銷確定，依該判決理由所述，被上訴人對邵旭之系爭借款債權不存在，已生爭點效，系爭債權憑證之債權已然消滅，系爭執行程序自應撤銷。又邵旭於七十九年間另案對被上訴人就系爭房地提起塗銷抵押權登記等訴訟（下稱七十九年事件），亦經法院判命被上訴人給付邵旭三百萬元確定，伊並可主張以該三百萬元債權（下稱系爭債權）與被上訴人於系爭執行程序所為之請求相互抵銷等情。爰依強制執行法第十四條第一項規定，求為撤銷系爭執行程序之判決。
被上訴人則以：伊於七十九年事件終結後，已將該抵押權設定登記塗銷，邵旭之財產已無減損可能，上訴人自不能以系爭債權主張抵銷。且伊提起債務人異議之訴，經桃園地院認定系爭債權不存在，上訴人亦無從再主張抵銷。又七十六年事件判決理由並非謂系爭借款不存在，伊借貸予邵旭之系爭借款，迄今未獲全額清償，自得聲請繼續強制執行等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人以系爭執行程序聲請對邵旭之財產為強制執行，因邵旭業於八十九年九月六日死亡，依民法第一千一百四十八條第一項規定，應由全體繼承人承受邵旭財產上之一切權利、義務，且就邵旭之遺產全部為公同共有，全體繼承人依法承受而成為系爭執行程序之債務人。而邵旭之繼承人除上訴人外，尚有尹嘉言及尹嘉行（下稱尹嘉言以次二人），有繼承系統表可稽。上訴人提起本件債務人異議之訴，其訴訟標的對於邵旭之全體繼承人即上訴人與尹嘉言以次二人必須合一確定，自應共同起訴，其當事人適格，始能謂無欠缺。又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。第一項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告，民事訴訟法第五十六條之一第一項、第三項定有明文。上訴人提起本件債務人異議之訴，並未併列尹嘉言以次二人為共同原告，經闡明並告知效果，仍堅不依法補正，上訴人提起本件必要共同訴訟，既未依法由邵旭之全體繼承人一同起訴，核屬當事人不適格，其訴即無理由等詞，為其判斷之基礎。
按公同共有物之處分及其他權利之行使，依其公同關係所由規定之法律、契約或習慣，得由公同共有人之一人為之者，關於公同共有物及其他權利之爭執，自得由其一人或數人起訴或被訴，即使此項法律、契約或習慣無此規定或約定，倘得公同共有人全體同意時，亦得由其中一人或數人起訴或被訴（修正前民法第八百二十八條第一項、第二項規定及本院三十一年上字第三三六三號、三十二年上字第三○一四號、三十三年上字第五三四二號、三十七年上字第六○六四號判例參照）。故關於公同共有物及其他權利之訴訟，並非概為固有之必要共同訴訟。又公同共有物之處分及其他權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，惟事實上無法得全體公同共有人同意時（如他公同共有人所在不明），如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺，亦有司法院院字第一四二五號解釋可循。至民事訴訟法於九十二年二月七日修正時，雖基於保護起訴者訴權行使之程序利益，制止無故拒不共同起訴者之權利濫用，俾促使當事人得以利用同一訴訟程序統一解決紛爭，以達成訴訟經濟之目的，特增設第五十六條之一之規定，課當事人於訴訟上協力之義務。然該條之規定係限於訴訟標的對於原告全體必須合一確定而應共同起訴（即固有之必要共同訴訟）之情形，始有適用。本件上訴人係基於因繼承而取得之公同共有權利，提起債務人異議之訴，乃屬公同共有權利之行使，上訴人雖未列其餘繼承人尹嘉言以次二人為共同原告起訴，然其已於原審陳述：尹嘉言以次二人均在國外，無法聯絡等語（見原審卷五二頁反面、八四頁），則依上說明，倘尹嘉言以次二人所在不明，而上訴人有對被上訴人起訴之必要，為公同共有人全體之利益，上訴人對於本件訴訟是否無遂行訴訟之權利？即非無再行斟酌之必要。原審未遑詳求，遽以上揭理由認上訴人提起本件訴訟為當事人不適格，並進而為上訴人不利之判決，自有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 陳 重 瑜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三十 日
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