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113年度潮簡字第339號

原      告  國泰人壽保險股份有限公司

法定代理人  劉上旗 

訴訟代理人  陳家富 

被      告  陳奇伯 

            陳伯仁 

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國113年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

被告陳伯仁應將如附表所示之抵押權予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

　　按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第436條第2項分別定有明文。查，原告起訴時之訴之聲明為：「一、確認被告間就坐落於屏東縣○○鄉○○段000000地號土地（下稱系爭土地），於民國98年12月28日以枋寮地政事務所登記字號98年枋登字第059030號登記之新臺幣（下同）40萬元之抵押權所擔保之債權不存在。 二、被告陳伯仁應將系爭土地上之抵押權設定登記予以塗銷。」（本院卷第10頁），嗣經被告同意，變更為：「被告應塗銷如附表所示之抵押權。」（本院卷第74頁），依前開規定，核無不可，應予准許。

一、原告主張：

　㈠訴外人即原告債務人陳尾發於84年9月21日邀同訴外人即連帶保證人陳玉里向原告借款270萬元而未依約清償，陳尾發於111年4月15日死亡，因被告陳伯仁及訴外人陳伯慧均拋棄繼承，被告陳奇伯為其唯一繼承人，則陳奇伯於陳尾發遺產範圍內應負清償債務責任。

　㈡陳尾發原為系爭土地所有權人，於98年7月23日於系爭土地上設定如附表所示之抵押權予訴外人陳新福，陳新福另於同年12月28日以讓與為登記原因移轉予陳伯仁（下稱系爭抵押權），系爭抵押權約定清償日期為93年3月20日，其擔保之債權請求權顯已罹於15年時效而消滅，且系爭抵押權於消滅時效完成後5年內亦未實行，則系爭抵押權依據民法第880條規定業已消滅，原告恐因系爭土地有設定系爭抵押權，致拍賣無實益而無法受償，而系爭抵押權業已因上揭規定消滅，陳尾發卻怠於請求塗銷。

二、被告則均以：系爭抵押權時效應該是已經過了，只是系爭抵押權所擔保之債權之前是存在的等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

　㈠經查，原告主張為陳尾發之債權人，陳尾發已死亡且其繼承人為陳奇伯，又系爭土地設有系爭抵押權等情，業據其提出與主張相符之擔保放款借據、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表及函文、系爭土地土地登記第二類謄本、戶籍謄本、家事事件公告查詢、繼承系統表等在卷可考（見本院卷第13-36頁），且有系爭土地土地建物查詢資料、異動索引查詢資料、屏東縣枋寮地政事務所113年5月8日屏枋地一字第1130501480號函暨所附系爭抵押權讓與登記資料在卷可佐（本院卷第37-42、59-70頁），經本院核閱無誤，而被告未爭執，是原告上揭主張，應堪認屬實。

　㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算；對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、128條前段、第767條第1項、第880條分別定有明文。又按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。而上揭代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判決先例意旨參照）。

　㈢查，系爭抵押權約定清償日期為93年3月20日（本院卷第37頁），依上揭規定，系爭抵押權所擔保之債權消滅時效自應從該日起算，又該債權請求權於108年3月20日因罹於15年之消滅時效而消滅，卷內並無其他證據證明被告曾實行抵押權，故再經5年（即113年3月20日），又原告係於113年4月19日提起本訴，有本院收案戳章在卷可憑（本院卷第9頁），系爭抵押權已因抵押權人未實行而消滅。末依社會上一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響陳尾發之繼承人即陳奇伯就系爭土地所有權之完整，自屬對其所有權之妨害至明，而陳奇伯怠於行使權利，則原告代位請求系爭抵押權之抵押權人陳伯仁塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，惟向陳奇伯請求部分，則無理由，應予駁回。

四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段、第880條等規定，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。逾此範圍，即請求陳奇伯塗銷系爭抵押權之訴，為無理由，不予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　4 　　日

  　　　　　　　　潮州簡易庭  法  官  吳建緯

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者

，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　4 　　日

                              書記官　薛雅云

附表：