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114年度潮簡字第448號

原      告  台灣金聯資產管理股份有限公司

法定代理人  宮文萍  

訴訟代理人  許力元  

            陳芳惠  

被      告  許岐城  

            林慧君  

上  一  人

訴訟代理人  吳嘉訓  

            林碧虎  

上列當事人間代位請求塗銷抵押權登記事件，本院於114年9月22日言詞辯論終結，判決如下：

被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張：原告主張被告許岐城積欠其共計新臺幣（下同）66,937,611元迄今尚未清償，而被告許岐城曾向被告林慧君借款，並於如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定抵押權（下稱系爭抵押權），而依系爭不動產登記謄本所載：該抵押權之清償日期為93年4月25日，是以系爭抵押權所擔保之債權請求權，自應於108年4月25日已因罹於時效期間而消滅，另依民法第880條之規定，系爭抵押權亦應已於113年04月25日歸於消滅，上述抵押權既已消滅，抵押權人即被告林慧君自負有塗銷抵押權登記之義務。被告許歧城為係爭土地之所有權人，本得依民法第767條第1項中段規定請求被告林慧君將係爭抵押權登記予以塗銷，然被告許歧城顯然怠於行使此權利，原告為被告許歧城之債權人，為保全原告之債權，自得以自己名義，依民法第242條規定代位被告許歧城請求被告林慧君塗銷係爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項。

二、被告部分：

 ㈠被告許歧城部分：我是欠林慧君錢，這一兩年還有跟我要錢，我也不清楚什麼狀況。我不知道，我就是欠她錢，土地給她用等語。

 ㈡被告林慧君部分：被告許岐城有承認欠被告林慧君，認為時效尚未消滅，意思表示無法提出證據，依舉證責任應由原告舉證。我要求暫停訴訟程序四個月。每次還錢都有證明等語。

三、本院得心證之理由：

㈠、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條第前段亦有明文。又抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。

㈡、經查，原告主張之上揭事實，業據提出與其所述相符系爭不動產之土地登記第一類謄本為證（見本院卷第101至117頁），而系爭抵押權之債權存續期間均為90年4月25日至93年4月25日，有上開土地登記第一類謄本可參，系爭抵押權所擔保之債權，應自上開日即處於可行使之狀態，則系爭抵押權所擔保借款債權之請求權，至遲已於15年後即均自108年4月25日因15年間不行使而消滅，抵押權人復未於該債權請求權消滅時效完成後5年內前實行系爭抵押權，依前開規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅，被告林慧君雖辯稱其曾向被告許歧城催討借款，且於期間被告許歧城均有承認云云，被告許岐城雖到庭不否認林慧君有向其追討，然就此僅以口頭表示，而未有任何證據提出，另被告林慧君就此亦未舉證以實其說，尚難認系爭抵押權擔保之債權有時效中斷之情，是被告所辯自無可採，系爭抵押權確因時效而消滅。然系爭不動產上現仍存有系爭抵押權之登記，顯與實際權利狀態不符，並對於原告之代位債務人許歧城之土地所有權有所妨害，從而，原告依民法第242條前段、第767條第1項前段規定，代位所有權人即被告許岐城訴請被告林慧君塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

四、本判決係依民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，本應依職權宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1 項定有明文。本判決性質上係命被告為一定之意思表示，揆諸前揭說明，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表示，是本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。　　

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　 9　　月　　30　　日

　　　　　　　　　潮州簡易庭　法　官　吳思怡　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　 9　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　  書記官　李家維

附表