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114年度潮簡字第822號

原      告  洪新輝  

            陳新聰  

上  一  人

訴訟代理人  黃英俊  

原      告  陳韋助  

            鍾顯章  

上  一  人

訴訟代理人  鍾鳳娥  

原      告  邱重嘉  

被      告  陳玉桂  

            潘義妹  

            陳怡萍  

            陳忠和  

            陳忠順  

            陳榮霖  

            陳怡婷  

            陳銘堃  

            陳秀香  

            陳秀鳳  

            陳杏卿  

            陳秀錦  

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年5月28日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告潘義妹、陳怡萍、陳怡婷、陳忠和、陳忠順、陳玉桂、陳榮霖應將被繼承人陳明來所遺設定於屏東縣○○鄉○○段000地號土地上如附表編號1所示之抵押權，辦理繼承登記後予以塗銷。

二、被告陳銘堃、陳秀香、陳秀鳳、陳杏卿、陳秀錦應就被繼承人陳森郎所遺設定於屏東縣○○鄉○○段000地號土地上如附表編號2所示之抵押權予以塗銷。

三、訴訟費用由原告負擔。

一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第436條第2項分別定有明文。原告原請求被告應將如附表所示之抵押權（下合稱為系爭抵押權）登記予以塗銷等語（本院卷第9頁），嗣變更如下述（本院卷第327頁）。核其所為，均係基於同一土地所設定抵押權之基礎事實所為之變更，合於首揭規定，應予准許。

二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1項前段、第2項分別定有明文。本件原告以其共有之屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）起訴請求塗銷抵押權登記，性質上為類似必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。本件除原告鍾顯章以外之原告，及被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告鍾顯章之聲請（本院卷第328頁），依民事訴訟法第385條第2項之規定，由其一造辯論而為判決。

一、原告主張：原告共有之系爭土地上設定有系爭抵押權，其抵押權人分別為陳明來及陳森郎，系爭抵押權存續期間均為民國51年5月26日至56年5月26日，其擔保之債權請求權顯已罹於15年時效而消滅，且系爭抵押權於消滅時效完成後5年內亦未實行，則系爭抵押權依據民法第880條規定業已消滅。而陳明來於73年8月22日死亡，斯時系爭抵押權尚未消滅，被告陳玉桂、潘義妹、陳怡萍、陳怡婷、陳忠和、陳忠順、陳榮霖（下稱被告陳玉桂等人）為陳明來之繼承人，應先辦理繼承登記；陳森郎則於82年11月7日死亡，被告陳銘堃、陳秀香、陳秀鳳、陳杏卿、陳秀錦（下稱被告陳銘堃等人）為陳森郎之繼承人，系爭抵押權已妨害原告所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段及民法第821條等規定，提起本訴等語。並聲明：如主文第一、二項所示。

二、被告部分：

　㈠被告陳忠順：伊代表陳玉桂、陳怡婷（按：應為陳怡萍）、陳怡婷、陳忠和及陳榮霖。原告先人因向陳明來借款而提供系爭土地為擔保，陳明來已辭世多年，伊等亦不願再請求返還借款，並願意配合塗銷登記，但不願給付任何訴訟費用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

　㈡其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述資為抗辯。

三、得心證之理由：

　㈠原告主張系爭抵押權，及陳明來於73年8月22日死亡，被告陳玉桂等人為陳明來之繼承人；陳森郎於82年11月7日死亡，被告陳銘堃等人為陳森郎之繼承人等事實，有土地建物查詢資料暨異動索引查詢資料、陳森郎及陳明來全體繼承人戶籍資料、拋棄繼承查詢表、舊簿謄本、重造前舊簿謄本、電子處理前舊簿謄本、繼承系統表、戶役政資訊網站查詢個人戶籍資料及親等關聯（一親等查詢）在卷可稽（本院卷第21-26、33-123、127、131-140、157、169、171、183-187、211-213頁），且為被告所未爭執，堪信為真實。

　㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第767條第1項、第880條分別定有明文。經查，系爭抵押權所擔保債權均未定清償日期，而存續期間登載至56年5月26日，得認系爭抵押權所擔保之債權，應清償日期應不晚於此日，則以此日計算，至71年5月26日即屆滿15年，債權請求權當已因時效完成而消滅，被告並無提出其他證據證明曾實行抵押權，故再經5年即76年5月26日，系爭抵押權即因抵押權人陳森郎或陳明來之繼承人未實行而消滅。末依社會上一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響原告就系爭土地所有權之完整，自屬對其所有權之妨害至明，則原告請求塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。　

　㈢按因繼承取得不動產者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。而塗銷抵押權登記將使抵押權歸於消滅，性質上核屬處分之行為，故抵押權人已死亡者，依上述民法第759條規定，其繼承人非經登記，自不得塗銷抵押權登記，在該繼承人為被告之情形時，為求訴訟經濟，原告應得於一訴中併予請求被告辦理繼承登記及塗銷抵押權登記，即以請求該已死亡抵押權人之繼承人辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後塗銷。惟若抵押權已逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記。查，陳明來早於系爭抵押權消滅前死亡，被告陳玉桂等人為其繼承人，是原告請求被告陳玉桂等人塗銷系爭抵押權前，先就已繼承取得被繼承人陳明來如附表編號1所示之抵押權辦理繼承登記，自屬有據。而陳森郎死亡時系爭抵押權已然消滅，參諸前開說明，被告陳銘堃等人自無須先辦理抵押權繼承登記始能塗銷登記之情事，併以敘明。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段及民法第821條等規定，請求如主文第一項所示，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　潮州簡易庭　法　官  吳建緯

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者

，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林銀雀

附表：