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臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　107年度橋簡字第254號 原　　　告　長金資產管理顧問有限公司 法定代理人　陳明宏 被　　　告　吳明家 上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國107年10月4日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之 債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者， 應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就 無異議部分先為分配；其更正之分配表，應送達於未到場之 債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送 達後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行 分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結 者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述 之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分 配期日或受通知有反對陳述之情形起10日內向執行法院為起 訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應 受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第40 條、第40條之1 及第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文 。準此，債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額 有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權 人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受 通知有反對陳述情形日起10日內向執行法院為起訴之證明， 否則，其聲明異議視為撤回（最高法院98年度台上字第1730 號判決意旨參照）。查本院105 年司執字第137482號強制執 行事件（下稱系爭執行事件）於106 年10月19日作成分配表 （下稱系爭分配表），原定於106 年11月21日實行分配，原 告於106 年10月24日收受系爭分配表後，於同年11月7 日向 執行法院聲明異議，並於106 年11月29日提起本件分配表異 議之訴等情，有本院依職權調取之系爭執行事件等卷證資料 在卷可稽，揆諸前揭說明，原告提起本件訴訟，尚無不合。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： 訴外人即執行債務人王金泉對訴外人即執行債權人金雅資產 管理有限公司（下稱金雅公司）負有債務（下稱系爭債權） 尚未清償，金雅公司以臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院） 101 年度司執字第33606 號債權憑證為執行名義，就王金泉 所有財產聲請強制執行，經高雄地院以105 年度司執字第 000000號清償債務強制執行事件受理在案後，高雄地院囑託 本院執行，本院將上開執行程序併入系爭執行事件執行，而 原告因受讓系爭債權，承受金雅公司於系爭強制執行事件執 行債權人之地位。系爭執行事件中，王金泉所有之高雄市○ ○區○○段○○○○○號土地（權利範圍107/10000 ）、1098地 號土地及坐落其上同段197 建號建物（門牌號碼為高雄市○ ○區○○路○○○○○ 巷○ 弄○○○○○號）、同段380 建號未辦保 存登記建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭執行標的物） 經強制執行拍賣程序以3,009,999 元拍定，並作成系爭分配 表在案。而王金泉於105 年6 月30日以買賣為原因，105 年 7 月13日登記取得上開執行標的物中之高雄市○○區○○段 ○○○○○號土地、1098地號土地及坐落其上同段197 建號建物 即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○○○○號房屋（ 下稱系爭房地），並於同年7 月18日以擔保債權額200 萬元 設定第二順位普通抵押權予被告（下稱系爭抵押權），而被 告以高雄地院105 年度司票字第6504號民事裁定及確定證明 書為執行名義，對王金泉所有之系爭房地聲請強制執行，經 本院以106 年度司執字第8133號清償票款執行事件受理，亦 併入系爭執行事件執行。而依系爭分配表所示，被告得分配 之金額乃分配次序5 之併案執行費14,416元，及次序9 之第 2 順位抵押債權1,869,759 元。惟前開金雅公司所持高雄地 院101 年度司執字第33606 號債權憑證，原係以高雄地院88 年度執字第26628 號債權憑證，因多年來數次對王金泉之財 產聲請強制執行，仍未獲滿足而換發，可見王金泉顯早已無 資力，其不思先行還債，反於105 年6 月30日買入系爭房地 ，並於同年7 月13日完成所有權移轉登記，惟系爭房地仍存 有抵押權人為台灣銀行股份有限公司之擔保債權額202 萬元 之最高限額抵押權第一順位抵押權，被告卻於同年7 月18日 以擔保與王金泉間之消費借貸債務為由，設定系爭抵押權， 該設定行為，違反社會不動產交易常態，倘被告主張有應受 分配之抵押權存在，應由被告就有利於己之積極事實，負舉 證責任，以證明其債權之存在，被告若不能提出實際資金流 向以證明借貸之事實，可見王金泉與被告間實無消費借貸關 係存在，系爭抵押權即無從附依。又系爭抵押權係於105 年 7 月18日設定後，被告方於同年月19日匯款180 萬元予原告 ，而系爭抵押權設定金額200 萬元亦與被告借款金額180 萬 元不符，可見兩者為不相關之債權，系爭抵押權設定時，並 無擔保之債權存在，是系爭抵押權設定為不實，原告為保全 自己之普通債權，自得依民法第242 條規定代位王金泉請求 塗銷抵押權，是被告即不得受有分配。爰依強制執行法第39 條、第41條規定提起本件分配表異議訴訟等語。並聲明：本 院105 年度司執字第137482號強制執行事件於106 年10月19 日通知分配期日函所附分配表，其中併案債權人吳明家（案 號：106 年度司執字第8133號）所列⑴次序5 併案執行費 14,416元及⑵次序9 第2 順位抵押權分配金額1,869,759 元 均應剔除，剔除部分由其他債權人依債權比例分配。 二、被告則以： 被告確實與王金泉有消費借貸關係存在，被告透過代書陳麗 容介紹，王金泉欲以系爭房地為擔保向被告借款，王金泉於 被告交付借款前2 、3 日，與被告相約看房確認系爭房地價 值，嗣王金泉於105 年7 月18日簽發面額200 萬元之本票（ 即被告聲請強制執行之執行名義），及簽立借款金額200 萬 元之借據一紙交予被告；另於同日簽立抵押權設定借款證明 書，約明設定抵押權以借款200 萬元，復於同日兩造簽訂土 地建築改良物抵押權設定契約書，設定抵押債權額200 萬元 之普通抵押權予被告。被告隨即於設定後翌日即105 年7 月 19日分別匯款100 萬元、80萬元予王金泉。系爭抵押權雖設 定200 萬元抵押債權額，上開借款憑據亦載明借款為200 萬 元，被告雖僅匯款180 萬元予王金泉，係因被告認以系爭房 地為擔保可出借200 萬元，而與王金泉約定先交付其180 萬 元，待王金泉整修房屋後再交付20萬元，然經過2 個月後， 房屋並未整修，被告因而未再交付20萬元，故實際借款金額 為180 萬元。是被告與王金泉並非無消費借貸法律關係，原 告主張被告於系爭分配表中受分配應予剔除為無理由等語置 辯，並聲明: 原告之訴駁回。 三、本件爭點： 被告對王金泉之債權180 萬元是否存在？是否為第2 順位抵 押權效力所及？系爭分配表，其中對被告所列次序5 併案執 行費14,416元及次序9 第2 順位抵押權分配金額1,869,759 元是否應剔除，再改由其他債權人依債權比例分配？ 四、本院判斷： ㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人 適法有此權利，民法第758 條、第759 條之1 第1 項定有明 文。而不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極 高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之 公信力，是實務上即認「關於土地登記，係主管機關適用相 關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完 成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此， 否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係 由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用」（ 最高法院100 年度台上字第387 號判決意旨供參）。準此， 土地登記簿上有關土地標示部、土地所有權部、土地他項權 利部等內容之記載，除有特殊法定情形外，即應認定為與真 實狀況相符。 ㈡經查： ⒈系爭房地之他項權利部欄內記載：於105 年7 月18日登記 設有第二順位抵押權，權利人為被告，擔保債權總額金額 為200 萬元，清償日期為105 年10月18日，擔保債權種類 及範圍為擔保債務人對抵押權人於105 年7 月18日所立消 費借貸契約發生之債務等情，有原告提出之系爭房地（僅 提○○○區○○段○○○○○號及同段197 建號）土地及建物 登記第二類謄本附卷可憑（見本院卷一第24至25頁背面） ，並經本院依職權調取系爭房地之土地及建物登記簿謄本 、異動索引及系爭抵押權設定登記案件等件核閱屬實（見 本院卷一第40頁至129 頁、第142 頁至147 頁）是依上開 說明，該登記記載之內容，即應受推定之效力，應認定為 與真實狀況相符。再者，本件所設定者乃普通抵押權，而 非最高限額抵押權，復為兩造所不爭執，而依普通抵押權 成立之性質觀之，乃其設定時即須有債權同時或先時存在 為要件，與最高限額抵押權之成立可不先有債權存在者不 同，而系爭抵押權於設定時，已有被告所提出之王金泉出 具同日期同金額之本票、借據存在（見本院卷一第135 至 136 頁），是依上開推定效力以觀，堪認原告於設立系爭 抵押權時，已有債權200 萬元存在。 ⒉另按，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定 ，此觀民法第861 條第1 項但書之規定自明，故契約當事 人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不 許（最高法院47年台上字第535 號判例參照) 。而消費借 貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已 有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前 之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年 度台上字第1496號判決要旨供參）。查被告雖對系爭房地 於105 年7 月18日有設定第二順位普通抵押權200 萬元， 惟自認其僅交付180 萬元於王金泉，有其提出於設定後翌 日匯款之105 年7 月19日之100 萬元及80萬元之匯款單附 卷可憑（見本院卷一第133 至134 頁），此復經證人即借 款債務人王金泉、證人即介紹借款之代書陳麗容到庭結證 屬實（見本院卷一第200 頁、203 頁），再觀諸被告併案 聲請執行之金額亦為180 萬元及本票裁定程序費用2,000 元（見本院106 司執8133號清償票款卷附之民事聲請強制 執行狀），堪認被告與王金泉約定於設定系爭抵押權後僅 借款180 萬元予王金泉為真實可信，則揆諸上開說明，此 180 萬元之借款債權為系爭抵押權之擔保範圍，應堪認定 。而原告僅主張王金泉積欠原告債務尚未償還完畢，且多 年來尚有其他債權人對其聲請執行，其早無資力，進而臆 測王金泉會購買系爭房屋再與被告設定之系爭抵押權為虛 偽，再參諸上述有關依法登記推定效力之規定意旨，被告 是不負舉證責任之一造，原告既無法舉出反證推翻上開法 律推定效力，則其空言否認被告並無系爭抵押債權、系爭 抵押權無效，及該債權非抵押權效力所及之主張，即難採 信。 ⒊再查，系爭房地業經拍定，並於106 年7 月26日已塗銷其 上之抵押權登記，有本院依職權調取之異動索引內容附卷 可憑（見本院卷一第121 頁背頁、第127 頁及背頁、第 129 頁及背頁），而系爭抵押權既經塗銷在案，原告代位 請求塗銷系爭抵押權登記，則欠缺權利保護要件，亦難予 准許。 ⒋系爭抵押權所擔保之系爭借款債權180 萬元確實存在，業 經本院審認如前，則系爭執行事件於106 年10月19日做成 之系爭分配表，將系爭抵押權所擔保被告對王金泉之系爭 借款債權列入分配，並予優先受償，於法並無違誤。是原 告請求剔除被告於系爭分配表受償次序5 之併案執行費 14,416元、次序9 之第二順位抵押債權1,869,759 元，即 乏依據，不應准許。 五、綜上，原告依強制執行法第39條、第41條規定，請求就臺灣 橋頭地方法院105 年度司執字第137482號強制執行事件於 106 年10月19日所製作之分配表，其中對被告併案執行（案 號106 年度司執字第8133號）所得分配之次序5 併案執行費 14,416元、次序9 第2 順位抵押權分配金額1,869,759 元， 均應剔除，並將該剔除之金額分由其他債權人依債權比例分 配，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結 果不生影響，爰不逐一論述指駁，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 10 月 25 日 橋頭簡易庭法 官 劉建利 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 25 日 書記官 楊馥華