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112年度橋簡字第1085號

原      告  許瑀嫺 

被      告  友華建設股份有限公司

法定代理人  林博盛 

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年1月31日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應將其於民國88年5月5日，就原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍237/10000）與其上同段1194建號建物所設定擔保債權額新臺幣30萬元之抵押權予以塗銷。

二、訴訟費用由被告負擔。

一、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍237/10000）與其上同段1194建號建物（下合稱系爭房地）之所有權人。被告於民國88年5月5日，就系爭房地設定擔保債權額新臺幣（下同）30萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。惟系爭抵押權所擔保之債權清償日為91年5月3日，被告之請求權已罹於時效後經5年未實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀做何聲明或

    陳述。

三、本院之判斷：

  ㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條亦分別定有明文。又民法第880條之5年期間，係除斥期間，而非消滅時效，消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。

  ㈡經查，系爭抵押權所擔保債權之清償日期於91年5月3日屆至，被告對原告之債權請求權於斯時即得行使，以最長之消滅時效期間15年計算，於106年5月2日時消滅時效即已完成。被告並未提出曾中斷時效之抗辯，亦未於請求權消滅時效完成後之5年間實行抵押權，系爭抵押權之除斥期間於111年5月2日已屆滿，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅。

  ㈢系爭抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告行使物上請求權，請求被告將系爭抵押權予以塗銷，即屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。

五、本件依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，本應依職權宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本件係命被告將系爭抵押權予以塗銷，性質上係命被告為一定之意思表示，揆諸前開說明，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表示，是本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。

六、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

          　　     橋頭簡易庭 法      官  張立亭 

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

      　　　　　　　　　　　　書　記　官  許雅瑩