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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第306號 公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳榮源 選任辯護人　康春田　律師 被　　　告　范政瑋 選任辯護人　陳政麟　律師 被　　　告　楊奇達 　　　　　　張豐煜 上　一　人　蕭智元　律師 選任辯護人 　　　　　　陳　隆　律師 被　　　告　鄭鈞木 上列被告因恐嚇取財等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第 2460號）及追加起訴（100年度偵字第1851號），本院判決如下 ： 主 文 吳榮源、范政瑋、楊奇達、張豐煜、鄭鈞木均無罪。 理 由 壹、公訴意旨： 被告吳榮源、范政瑋、楊奇達（冒名「簡佑達」）共同基於意 圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於民國97年1月14日 ，在臺中市○○路真鍋咖啡館內，推由被告楊奇達向告訴人莊 媄涵佯稱，彼等正在處理臺北市信義區土地貸款事宜，告訴人 如提供前置作業所需現金新臺幣（下同）15萬元，日後將分得 5%佣金，且得於2年內無息運用500萬元云云，致告訴人陷於錯 誤，與被告楊奇達訂立協議書（下稱97年1月14日協議書）， 並簽發交付票面金額50萬元本票、背書交付票面金額50萬元支 票及書立借據各1紙予被告范政瑋。 因告訴人無法籌得15萬元，被告范政瑋、楊奇達乃於97年1月 15日，在臺中市某咖啡館內，要求告訴人提供其所有車牌號碼 00-0000號自用小客車，向交通部公路總局臺中區監理所彰化 監理站（下稱彰化監理站）設定動產抵押權予被告范政瑋，以 供擔保，並簽發交付票面金額50萬元本票、背書交付票面金額 50萬元支票及書立借據各1紙予被告范政瑋，作為籌資之用， 被告范政瑋、楊奇達並聲稱，本票僅供擔保債務，而非借款， 且於取得借款後始生票據效力，告訴人於尚未取得借款前，如 欲塗銷動產抵押權設定登記，被告范政瑋將隨時無條件配合云 云，致告訴人陷於錯誤，與被告范政瑋、楊奇達訂立說明契約 書（下稱97年1月15日說明契約書）。 因上開土地貸款遲未撥付，告訴人察覺有異，乃於97年3月7日 ，在臺中市○○路麥當勞店內，要求被告范政瑋塗銷動產抵押 權設定登記，被告范政瑋、楊奇達再以告訴人如匯款5萬元， 至被告吳榮源之配偶饒菊秋所申設渣打國際商業銀行（下稱渣 打銀行）竹南分行0000000000號帳戶內，將配合塗銷云云回應 ，致告訴人陷於錯誤，與被告范政瑋訂立契約書（下稱97年3 月7日契約書），並於當日如數匯款，然被告范政瑋事後竟未 依約塗銷，置之不理。 被告吳榮源、范政瑋、張豐煜、鄭鈞木共同基於意圖為自己不 法所有之恐嚇取財犯意聯絡，於97年3、4月間，由被告吳榮源 指示被告張豐煜僱用被告鄭鈞木，向立吉達興業有限公司（下 稱立吉達公司）承租車牌號碼00-0000號小貨車，由被告范政 瑋夥同被告鄭鈞木及真實姓名年籍不詳之某成年男子，駕駛該 小貨車及不詳車牌號碼車輛，至彰化縣○○鎮○○路70之3號 告訴人經營之天堂鳥幼稚園等處，以告訴人積欠京華當舖金錢 未還為由，擲灑冥紙、噴漆並拉寫有「教育之恥，欠錢還錢、 誤人子弟」等字之白布條，及以打電話、廣播車沿街廣播等手 段，恐嚇告訴人須返還100萬元，否則要讓其身敗名裂，致告 訴人心生畏懼。因上開手段未得逞，被告吳榮源竟於98年間， 持告訴人簽發之前揭本票2紙，向本院聲請本票裁定，始循線 查悉上情。 被告吳榮源、范政瑋、楊奇達就公訴意旨至所為，涉犯刑 法第339條第1項詐欺取財罪嫌；被告吳榮源、范政瑋、張豐煜 、鄭鈞木就公訴意旨所為，涉犯刑法第346條第3項、第1項 恐嚇取財未遂罪嫌。 貳、公訴意旨所憑論據： 被告吳榮源於偵查中所為陳述（98他1643號卷第35至38、60至 62頁，99交查79號卷1第250至251頁）。 被告范政瑋於偵查中所為陳述（98他1643號卷第35、37、60至 61頁，99交查79號卷1第249頁，99交查79號卷2第6至8、36、 38、68頁）。 被告楊奇達於偵查中所為陳述（99交查79號卷2第53至55、72 至75、86至87頁）。 被告張豐煜於偵查中所為陳述（98他1643號卷第59至60、62頁 ，99交查79號卷2第95至99頁）。 被告鄭鈞木於偵查中所為陳述（99交查79號卷1第132至134頁 ）。 告訴人於偵查中所為陳述（98他1643號卷第36至38、61、95至 97頁，99交查79號卷1第122至126、131至134、248、250、251 、259至260頁，99交查79號卷2第6至8、38至39、52至53 、55 、67至68、84至87、176至177頁）。 證人紀乃文於偵查中所為陳述（99交查79號卷2第7頁）。 證人徐宇玟於偵查中所為陳述（99交查79號卷2第7頁）。 證人黃錫聰於偵查中所為陳述（99交查79號卷1第247至248頁 、99交查79號卷2第36至37頁）。 證人蔡世春於偵查中所為陳述（99交查79號卷2第37至38頁） 。 證人劉衍章於偵查中所為陳述（99交查79號卷2第50至51頁） 。 證人邱翠玉於偵查中所為陳述（99偵2460號卷第55至56頁）。 97年1月14日協議書、97年1月15日說明契約書、97年3月7日契 約書（98他1643號卷第6至8頁）。 幼稚園現場照片及監視器翻拍照片（98他1643號卷第11至13、 48至56、74至79頁，99交查79號卷1第128、173至175頁，99交 查79號卷2第21至30頁）。 動產擔保交易動產抵押設定註銷登記申請書、車輛動產抵押契 約書（99偵2460號卷第38至39頁）。 恐嚇光碟、錄音帶、譯文、檢察事務官勘驗筆錄（99交查79號 卷2第13至20、183至184、226頁）。 支票、本票及借據影本（98他1643號卷第65至68頁，99交查79 號卷2第163頁）。 饒菊秋申設之渣打銀行活期性存款歷史明細查詢、聯行往來收 執聯（99偵2460號卷第59至61頁、98他1643號卷第9頁）。 車牌號碼00-0000號汽車車籍、汽車出借合約書（99偵2460號 卷第15頁、99交查79號卷1第7頁）。 本院98年度訴字第805號民事事件送達證書、臺灣彰化地方法 院檢察署98年度他字第1643號案件送達證書（99交查79號卷2 第167至168頁、98他1643號卷第31至33頁）。 東枋實業有限公司（下稱東枋公司）貸款明細、委辦貸款協議 書（98他1643號卷第80至84頁）。 0000000000、0000000000號電話通聯紀錄及查詢資料（98他16 43號卷第45至46頁、99偵2460號卷第3至6頁、99交查79號卷2 第194至195頁）。 本院98年度司票字第626號民事裁定及98年度訴字第805號民事 判決、確定證明書、言詞辯論筆錄（98他1643號卷第5頁，99 交查79號卷1第189至195、256頁，99偵2460號卷第18至32頁） 。 彰化縣警察局員警工作紀錄簿（99交查79號卷1第120頁）。 京華當舖商業登記抄本（99交查79號卷1第209至213號）。 被告范政瑋3等親查詢資料（99交查79號卷1第178至179頁）。 天堂鳥幼稚園申設之渣打銀行存摺、支存對帳單（99交查79號 卷2第104至107頁）。 SMA0000000號支票提示人之000000000000號帳戶資料（99交查 79號卷2第111至114頁）。 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官98年度偵字第5952號起訴書、 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官97年度偵字第5920號聲請簡易 判決處刑書及不起訴處分書、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 97年度偵字第8021號起訴書及移送併辦意旨書、臺灣新竹地方 法院97年度易字第742號刑事宣示判決筆錄（99交查79號卷1第 137至138、142至157、160至165頁）。 99年12月15日告訴人與被告楊奇達對話之錄音光碟、錄音帶及 譯文（99交查79號卷2第185至187頁）。 97年1月10日至20日京華當舖典當資料登記簿（本院卷3第171 至173頁）。 叁、被告之辯解： 被告吳榮源： ㈠不爭執部分： 1.被告吳榮源為京華當舖合夥人。 2.被告吳榮源曾收到京華當舖員工即被告張豐煜攜回當舖而 由告訴人交付之本票、支票及借據。 3.被告吳榮源知悉告訴人以其所有車牌號碼0000-00號小客 車設定動產抵押權予被告范政瑋。 4.被告吳榮源知悉告訴人匯款5萬元至饒菊秋之渣打銀行帳 戶。 5.被告吳榮源曾指示被告張豐煜向告訴人催討債務。 6.被告吳榮源曾以告訴人簽發交付之本票聲請本票裁定。 ㈡爭執部分： 1.被告吳榮源不知告訴人訂立97年1月14日協議書、97年1月 15日說明契約書、97年3月7日契約書之情節，該等文書亦 無被告吳榮源之筆跡。 2.告訴人曾與被告張豐煜接洽，向京華當舖借款2次，各50 萬元，且以本票、支票、借據、當票及設定小客車動產抵 押權供擔保，告訴人復書立讓渡書，承諾如借款未還，願 讓渡天堂鳥幼稚園，該等書證及物權係告訴人向京華當舖 借款而取得，非因告訴人所稱投資臺北市信義區土地之事 所生。被告吳榮源見告訴人提出擔保品，乃指示會計范百 錡、黃心萭，分2次各撥款現金50萬元予被告張豐煜，至 於被告張豐煜是否如數轉交現金予告訴人，被告吳榮源不 知。 3.告訴人匯款5萬元至饒菊秋之渣打銀行帳戶，係為清償積 欠京華當舖借款之本金、利息，但京華當舖不曾允諾告訴 人，如其匯款5萬元，願將動產抵押權塗銷。 4.被告吳榮源雖曾要求被告張豐煜催討告訴人積欠之債務， 但未指示被告張豐煜僱用被告鄭鈞木以不法方式為之，況 被告鄭鈞木在天堂鳥幼稚園所為，係至告訴人提出告訴後 始知此事，且告訴人提出之照片、錄音、錄影資料，均不 能證明與被告吳榮源有關。 5.被告吳榮源以告訴人簽發交付之本票聲請本票裁定，係以 合法方式實現債權。 6.告訴人曾以車牌號碼0000-00號小客車多次設定動產抵押 權予他人，且曾因經營天堂鳥幼稚園或金錢問題，多次與 他人發生民事糾葛涉訟。 被告范政瑋： ㈠不爭執部分： 1.被告范政瑋曾在京華當舖任職。 2.告訴人曾以其所有車牌號碼0000-00號小客車設定動產抵 押權予被告范政瑋。 3.告訴人曾匯款5萬元至饒菊秋之渣打銀行帳戶。 ㈡爭執部分： 1.被告范政瑋於96年12月29日結婚並休假，並於97年1月15 日在臺北縣林口鄉（現改制為新北市林口區）與歐肯傢俱 生活館有限公司（下稱歐肯公司）設計師林麗紅洽談新居 裝潢，不可能於97年1月間前往臺中市，亦不知告訴人訂 立97年1月14日協議書、97年1月15日說明契約書、97年3 月7日契約書之情節，該等文書復無被告范政瑋之筆跡。 況97年1月15日說明契約書、97年3月7日契約書雖載有「 范政偉」之簽名，然此與被告范政瑋之姓名不同，應係遭 冒名或告訴人虛捏所致。 2.被告范政瑋在京華當舖任職期間，僅提供身分證、印章， 概括授權京華當舖登記為名義上之抵押權人，至於放款、 討債，皆非被告范政瑋之職務。 3.被告范政瑋起初不知告訴人曾與被告張豐煜接洽，向京華 當舖借款，並以本票、支票、借據、當票及設定小客車動 產抵押權供擔保。被告范政瑋自京華當舖離職後，因仍為 名義上之動產抵押權人，受京華當舖會計黃心萭電話請託 ，至臺中市幫忙尋找車牌號碼0000-00號小客車時，始知 告訴人借款及供擔保之事。 4.告訴人匯款5萬元至饒菊秋之渣打銀行帳戶，係為清償積 欠京華當舖借款之本金、利息，但京華當舖不曾允諾告訴 人，如其匯款5萬元，願將動產抵押權塗銷。 5.臺灣彰化地方法院98年度訴字第805號民事事件及臺灣彰 化地方法院檢察署98年度他字第1643號案件之送達證書， 應係京華當舖員工代收簽署被告范政瑋姓名，不能因此認 為被告范政瑋至98年間仍在京華當舖任職。 6.被告鄭鈞木在天堂鳥幼稚園所為，係至告訴人提出告訴後 ，被告范政瑋始知此事，況告訴人提出之照片、錄音、錄 影資料，均不能證明與被告范政瑋有關。 7.被告范政瑋不知被告吳榮源以告訴人簽發交付之本票聲請 本票裁定。 被告楊奇達： ㈠不爭執部分： 1.被告楊奇達曾以「簡佑達」名義與告訴人往來。 2.告訴人在臺中市訂立97年1月14日協議書、97年1月15日說 明契約書、97年3月7日契約書時，被告楊奇達均在場。 3.被告楊奇達知悉告訴人以其所有車牌號碼0000-00號小客 車設定動產抵押權予被告范政瑋。 ㈡爭執部分： 1.被告楊奇達未與告訴人訂立97年1月14日協議書、97年1月 15日說明契約書、97年3月7日契約書，該等文書亦無被告 楊奇達之筆跡。 2.被告楊奇達不知告訴人交付本票、支票、借據之情節，僅 知告訴人係因借款而交付借據及設定動產抵押權，該動產 抵押權之設定係由被告楊奇達擔任介紹人。 3.被告楊奇達不知告訴人匯款5萬元至饒菊秋之渣打銀行帳 戶。 被告張豐煜： ㈠不爭執部分： 1.被告張豐煜曾在晶華當鋪任職。 2.被告張豐煜認識被告吳榮源、范政瑋、鄭鈞木。 ㈡爭執部分： 1.被告張豐煜不知被告鄭鈞木在天堂鳥幼稚園所為。 2.告訴人提出之照片、錄音、錄影資料，均不能證明與被告 張豐煜有關。 被告鄭鈞木： ㈠不爭執部分： 1.被告鄭鈞木曾駕駛承租之車牌號碼00-0000號小貨車，與 另一名成年男子，至天堂鳥幼稚園拉白布條。 2.被告鄭鈞木係透過他人介紹認識被告吳榮源，而受僱至天 堂鳥幼稚園拉白布條。 ㈡爭執部分： 1.被告鄭鈞木未以告訴人積欠京華當舖金錢未還為由，擲灑 冥紙、噴漆，及以打電話、廣播車沿街廣播等手段，恐嚇 告訴人。 2.被告鄭鈞木係由「阿峰」引導至天堂鳥幼稚園，未與被告 范政瑋、張豐煜同行前往。 肆、本院之判斷： 證據能力之有無： ㈠證人應命具結，但未滿16歲者，或因精神障礙，不解具結意 義及效果者，不得令其具結；證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第 186條第1項、第158條之3定有明文。經查： 1.莊媄涵於99年2月4日檢察官偵查中之指訴（98他1643號卷 第95至97頁），乃以證人身分所為之陳述，自應依上開規 定命具結，不因其兼具告訴人身分而有差異，否則無異以 告訴人身分規避具結義務而免於偽證之處罰。其既未具結 ，依上開規定，該部分陳述無證據能力。 2.臺灣彰化地方法院檢察署99年度交查字第79號卷1之99年7 月12日詢問筆錄（99交查79號卷1第246至252頁），檢察 官與檢察事務官雖均在筆錄末頁簽名，黃錫聰並以證人身 分供前具結，惟該庭期實施詢問之人為檢察事務官，而非 檢察官，此經本院於準備程序勘驗在卷（100易306號卷1 第89至90頁），是該詢問筆錄，實質上乃檢察事務官調查 中所製之筆錄。又檢察事務官詢問證人時，法無明文準用 刑事訴訟法第186條第1項規定，是黃錫聰於檢察事務官調 查中之上開言詞陳述，其具結不生效力（應適用後述「傳 聞法則」規定判斷其證據能力）。 3.臺灣彰化地方法院檢察署99年度交查字第79號卷1之99年6 月17日訊問筆錄及卷2之99年10月14日、99年11月26日、 99年12月7日詢問筆錄（99交查79號卷1第131至134頁，99 交查79號卷2第5至8、50至55、72至75頁），乃檢察事務 官調查中所製之筆錄，法無明文準用刑事訴訟法第186條 第1項規定，是莊媄涵、鄭鈞木、徐宇玟、紀乃文、劉衍 章、楊奇達於檢察事務官調查中之上開言詞陳述，其具結 不生效力（應適用後述「傳聞法則」規定判斷其證據能力 ）。 4.臺灣彰化地方法院檢察署99年度交查字第79號卷2之99年 10月25日詢問筆錄（99交查79號卷2第35至39頁），僅由 檢察官命蔡世春、黃錫聰具結，隨後即改由檢察事務官詢 問，該次庭期實質上乃檢察事務官調查中所製之筆錄，法 無明文準用刑事訴訟法第186條第1項規定，是蔡世春、黃 錫聰於檢察事務官調查中之上開言詞陳述，其具結不生效 力（應適用後述「傳聞法則」規定判斷其證據能力）。 ㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此 為「傳聞法則」之原則性規定。依該條於92年2月6日修正理 由二所示，所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159 條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括94年2 月5日修正前性侵害犯罪防治法第15條第2項（修正後關於證 據能力部分規定於第17條）、兒童及少年性交易防制條例第 10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條 例第12條及檢肅流氓條例（已廢止）中有關秘密證人筆錄等 多種刑事訴訟特別規定之情形，是被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，如為前開法律所規定之例外情形，得作為 證據，此為「傳聞法則」之例外規定。惟前開陳述如不得作 為證據，而無證據能力，仍非不得以之彈劾有證據能力之證 據，進而削弱或否定其證明力。又被告以外之人於審判外之 言詞或書面「陳述」，始適用「傳聞法則」，若為審判外之 「行為」，則無「傳聞法則」之適用。經查： 1.莊媄涵於檢察事務官調查中所製之詢問筆錄（99交查79號 卷1第131至134、248、250至251、259頁，99交查79號卷2 第6至8、38至39、52至53、55、67至68、84至87、176至 177頁），乃被告吳榮源、范政瑋以外之人於審判外之言 詞陳述，原則上無證據能力，被告吳榮源、范政瑋於審判 程序又不同意作為證據（100易306號卷1第35頁、第39頁 正面），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 規定，無證據能力。 2.鄭鈞木、楊奇達、張豐煜、紀乃文、徐宇玟、黃錫聰、蔡 世春、劉衍章於檢察事務官調查中所製之詢問筆錄（99交 查79號卷1第132至134、247至248頁，99交查79號卷2第7 、36至38、50至51、53至55、72至75、86至87、95至99頁 ），乃被告范政瑋以外之人於審判外之言詞陳述，原則上 無證據能力，被告范政瑋於審判程序又不同意作為證據（ 100易306號卷1第39頁正面），依刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5第1項規定，對被告范政瑋而言，無證據 能力。 3.鄭鈞木於100年4月11日檢察事務官調查中所製之詢問筆錄 （100交查64號卷第5至6頁），乃被告張豐煜以外之人於 審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，被告張豐煜於審 判程序又不同意作為證據（100易306號卷3第148頁），依 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定，對被 告張豐煜而言，無證據能力。 4.被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文，此為「傳聞法則」之例外規定。刑事被告詰問 證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容 之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則 以刑事訴訟法第166條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦 予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機 會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證 之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告 以文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀、交付閱覽或 告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環；但詰 問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現 真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對 原供述人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規 定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據 ，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日 透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在 場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使 詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供 述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定「 審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳 述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據 。於事實審法院審判中，遇有此類未能賦予被告行使詰問 權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、 第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或 其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查 程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向 法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰 問權之機會，倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜 爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以 外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被 告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7 規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人 已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且 陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法 則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故上開尚未 經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查 之證據，非謂無證據能力、不容許作為證據。否則，如被 告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法 官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無 證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用 ，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之 現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為 的論。莊媄涵、張豐煜於檢察官偵查中經命具結後以證人 身分向檢察官所為之證述（98他1643號卷第36至38、59至 62頁），並無顯有不可信之情況，依上說明，有證據能力 ，被告吳榮源、范政瑋辯稱無證據能力（100易306號卷1 第35頁、第39頁正面），尚非可採。 5.憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其 在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事審判上之共同被告， 係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴 ，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍 獨立存在；故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被 告以外之人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而 影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利，共同被告對 其他共同被告之案件而言，其於審判外之言詞或書面陳述 ，如無法律所規定之例外情形，不得作為證據。吳榮源以 被告身分向檢察事務官、檢察官所為之陳述（98他1643號 卷第35至38、60至62頁，99交查79號卷1第250至251頁） ，對被告范政瑋而言，乃被告范政瑋以外之人於審判外之 言詞陳述，又未以證人身分具結，原則上無證據能力，被 告范政瑋於審判程序復不同意作為證據（100易306號卷1 第39頁正面），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 第1項規定，對被告范政瑋而言，無證據能力。 6.卷附之97年1月14日協議書、97年1月15日說明契約書、97 年3月7日契約書、97年1月15日被告范政瑋與歐肯公司訂 立之合約書（98他1643號卷第6至8頁、100易306號卷1第 94頁），乃審判外之民事法律行為，性質上為證物（文書 證據），而非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 無「傳聞法則」之適用。被告范政瑋辯稱第1至3件證物無 證據能力（100易306號卷1第39頁正面），檢察官主張第4 件證物無證據能力（100易306號卷1第85頁反面），均非 可採。 7.卷附之幼稚園現場照片、監視器翻拍照片、恐嚇錄音光碟 、恐嚇錄影光碟（98他1643號卷第11至13、47至56、74至 79、85頁，99交查79號卷1第173至175頁，99交查79號卷2 第21至30頁），性質上為證物（文書外之證據），並非被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無「傳聞法則」 之適用。又上開光碟業經本院當庭勘驗其影音內容，核與 莊媄涵提出之譯文相符（99交查79號卷2第13至26頁、100 易306號卷1第86至88頁），被告范政瑋辯稱無證據能力（ 100易306號卷1第39頁反面、第40頁正面），應非可採。 8.卷附之SMA0000000號與SMA0000000號支票、97年1月14日 與97年1月15日借款收據、WG0000000號與WG0000000號本 票（98他1643號卷第65至68頁、99交查79號卷2第163頁） ，乃審判外之民事法律行為，性質上為證物（文書證據） ，並非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無「傳 聞法則」之適用。被告范政瑋辯稱無證據能力（100易306 號卷1第39頁反面），應非可採。 9.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第2款定有明文，此為「傳聞法則」之例 外規定。據此： ⑴卷附之本院與臺灣彰化地方法院檢察署送達證書（98他 1643號卷第31頁、99交查79號卷2第167至168頁），乃 中華郵政股份有限公司之郵務人員送達檢察官傳票、法 院言詞辯論通知書及公文時，於業務上所須製作之證明 文書，且無顯有不可信之情況，依上說明，有證據能力 。被告范政瑋辯稱無證據能力（100易306號卷1第39頁 反面），尚非可採。 ⑵卷附之天堂鳥幼稚園在渣打銀行彰化分行開戶資料與歷 史交易明細表（99交查79號卷2第104至107頁），乃銀 行職員於業務上所須製作之紀錄文書，且無顯有不可信 之情況，依上說明，有證據能力。被告范政瑋辯稱無證 據能力（100易306號卷1第35頁、第39頁反面），尚非 可採。 10.本案當事人所提出之後述證據，且屬被告吳榮源、范政瑋 、張豐煜、鄭鈞木、楊奇達（下合稱被告等）以外之人於 審判外之陳述者，除前揭業已爭執證據能力部分外，因雙 方均同意採為證據（100易306號卷1第35頁正面、第40頁 正面、第85頁反面，100易306號卷2第3頁正面、第119頁 ，100易306號卷3第180頁反面至第181頁正面，100易709 號卷1第33頁反面、第40頁、第45頁反面），又無不適當 情形，符合刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應得為證 據。 犯罪事實之有無： ㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。又 基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據， 並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為 被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不 利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負 擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責 任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不 利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出 某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查 證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察 官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院 確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅 提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任 ，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任 有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據， 已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證 證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需， 裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該 事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告 之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕 為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達 於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決。 ㈡被告吳榮源、范政瑋、楊奇達被訴詐欺取財部分： 1.被告吳榮源自92年8月29日起，為京華當舖之合夥人，於 97年間亦為實際負責人，有京華當舖商業登記抄本可稽（ 99交查79號卷1第210至213頁）；告訴人曾於97年間簽發 交付WG0000000號與WG0000000號、票面金額均50萬元之本 票各1紙，背書交付SMA0000000號與SMA0000000號、票面 金額均50萬元之支票各1紙，及於97年1月14日與97年1月 15日書立借據各1紙，有本票、支票及借據各2紙可稽（98 他1643號卷第65至68頁、99交查79號卷2第163頁）；告訴 人曾於97年1月15日以其所有車牌號碼0000-00號（公訴意 旨誤為UA-6006號）小客車，向彰化監理站申請設定動產 抵押權予被告范政瑋，於97年1月17日完成登記，有動產 擔保交易動產抵押設定註銷登記申請書、車輛動產抵押契 約書及彰化監理站100年4月14日函可稽（99偵2460號卷第 38至39頁、100易306號卷1第64頁）；告訴人曾於97年3 月7日匯款5萬元，至被告吳榮源之配偶饒菊秋申設之渣打 銀行竹南分行0000000000號帳戶內，有渣打銀行往來收執 聯及活期性存款歷史交易明細查詢資料可稽（98他1643號 卷第9頁、99偵2460號卷第59頁）；被告吳榮源曾於98年 間，持告訴人簽發之前揭本票2紙，向本院聲請本票裁定 ，有本院98年度司票字第626號裁定可稽。上開客觀事實 皆為被告吳榮源、范政瑋、楊奇達所不爭，自係真正。 2.惟查： ⑴告訴人提出之97年1月14日協議書、97年1月15日說明契 約書、97年3月7日契約書（98他1643號卷第6至8頁）， 被告吳榮源、范政瑋、楊奇達均以不知情或未參與訂立 置辯，經本院命被告吳榮源、范政瑋、楊奇達當庭書寫 相關文字，囑託法務部調查局鑑定筆跡，則以親筆相關 字樣不足，無法鑑定為由函覆，有彼等之筆跡資料及該 局100年7月1日函可稽（100易306號卷1證物袋、100易 306號卷2第20頁）。是上開3件文書與被告吳榮源、范 政瑋、楊奇達有無關連，已難由鑑定發見真實，本院亦 難以勘驗之方法認定其筆跡。 ⑵關於97年1月14日協議書之訂立過程，告訴人於本院審 理中雖證稱，是透過花旗銀行經理黃錫聰介紹，與自稱 「簡佑達」（下同）之被告楊奇達訂立，當時被告范政 瑋、告訴人之司機蔡世春也在場，除訂立協議書外，並 簽發支票、本票或借據（100易306號卷2第159至161頁 、第167頁正面、第168頁反面）；然其亦不諱言，訂約 時蔡世春坐在另一桌看雜誌，未參與討論，且黃錫聰與 被告吳榮源當時不在場，被告范政瑋、楊奇達於訂約過 程中，也未提及被告吳榮源（100易306號卷2第160頁正 面、第160頁反面、第164頁正面、第173頁正面）。是 黃錫聰人不在場，蔡世春心不在場，無從依兩人所述， 證明97年1月14日協議書之磋商、訂立過程。 ⑶關於97年1月15日說明契約書之訂立過程，告訴人於本 院審理中雖證稱，是與被告范政瑋、楊奇達訂立，當時 代辦動產抵押設定之人也在場，除訂立說明契約書外， 並簽發支票、本票或借據（100易306號卷2第161頁反面 至第162頁反面）；然其亦不諱言，訂約時蔡世春、黃 錫聰、被告吳榮源不在場，被告范政瑋、楊奇達於訂約 過程中，也未提及被告吳榮源（100易306號卷2第164頁 正面、第173頁正面）。是蔡世春、黃錫聰既不在場， 亦無從依兩人所述，證明97年1月15日說明契約書之磋 商、訂立過程。另證人劉衍章於本院審理中證稱，曾收 受告訴人與被告范政瑋之證件、印章，親至臺中監理所 辦理車牌號碼0000-00號小客車由黃錫聰過戶予告訴人 之手續，及轉囑他人至彰化監理站設定動產抵押權之手 續，完畢後再交還證件、印章，因告訴人委辦時，稱與 人相約在臺中市○○○路之咖啡館，乃於前往辦理過戶 前，依告訴人之請求將之載往該咖啡館，伊未下車即自 行離去，辦畢過戶後，亦未重返咖啡館，至於設定動產 抵押權緣由，並未過問，而收受、返還證件、印章予何 人之細節，因事隔已久，無法明確記憶（100易306號卷 3第34至42頁），是劉衍章僅係代辦監理業務收取工資 之人，且不在訂約現場即咖啡館內，仍無從依其所述， 證明97年1月15日說明契約書之磋商、訂立過程。 ⑷關於97年3月7日契約書之訂立過程，告訴人於本院審理 中雖證稱，是在臺中市○○路告訴人經營之音樂教室， 由被告楊奇達擬具書面，而與被告范政瑋訂立，隨後相 偕至銀行如數匯入饒菊秋帳戶（100易306號卷2第163頁 ）；然其亦不諱言，訂約時蔡世春、黃錫聰、被告吳榮 源不在場（100易306號卷2第164頁正面、第173頁）。 是蔡世春、黃錫聰既不在場，亦無從依兩人所述，證明 97年3月7日契約書之磋商、訂立過程。 ⑸關於97年1月14日協議書、97年1月15日說明契約書、97 年3月7日契約書之訂約動機，告訴人於本院審理之初證 稱，當時告訴人與楊吉錠在本院有30餘件訴訟，需籌備 許多金錢充作預備金，以防楊吉錠聲請拍賣房屋，而被 告楊奇達於97年1月14日自稱是潘美麗之代辦人，告訴 人如協助潘美麗在臺北經營之一家公司，辦妥臺北市信 義區土地之規劃、貸款，事成後取得之佣金約400至500 萬元，可提撥告訴人無息使用，告訴人乃訂立97年1月 14日協議書，次因被告楊奇達說，需要使用面額50萬元 之支票調現，並形式上由告訴人背書，且不必負背書人 之責任，告訴人乃在票背背書，又因被告楊奇達說，金 主需要借據作為核撥金錢之憑證，告訴人乃書立借據， 然實際上並未拿到50萬元云云（100易306號卷2第159至 161頁）；隔天即97年1月15日，被告楊奇達說，潘美麗 另外還有2家公司要貸款，需再籌措30萬元左右之資金 ，告訴人如再背書1紙支票，並將車牌號碼0000-00號小 客車設定動產抵押權，則多餘的錢可免息匯入天堂鳥幼 稚園帳戶，告訴人因而應其要求，再背書1紙支票並簽 發1紙本票、設定動產抵押權，然實際上並未拿到50萬 元云云（100易306號卷2第161頁反面至第162頁反面） ；後因告訴人擬索回相關資料、塗銷動產抵押權設定登 記，而被告范政瑋說，如想返還汽車及所有的資料，一 定要匯款5萬元，乃訂立97年3月7日契約書，隨後由被 告范政瑋、楊奇達陪同，前往銀行匯款至饒菊秋帳戶云 云（100易306號卷2第163至164頁）。然告訴人於本院 審理中嗣又改稱，訂立97年1月14日協議書，是為了臺 北市信義區土地之規劃，而訂立97年1月15日說明契約 書，是為了潘美麗經營之東枋公司、海洋生物科技公司 之資金運用，兩日所為，係不同之貸款關係云云（100 易306號卷2第168頁反面），所述前後已有不同。告訴 人訂立97年1月14日協議書、97年1月15日說明契約書、 97年3月7日契約書，且為票據行為、設定動產抵押、匯 款至饒菊秋帳戶，究係為籌措自己訴訟上之資金，或為 幫助潘美麗覓得貸款，抑為替自己之債務解套，即非無 疑。其次，如依告訴人所述，訂立97年1月14日協議書 、97年1月15日說明契約書，是為了無息使用2年之佣金 ，然其另又為前揭票據行為、書立借據及設定動產擔保 ，換言之，在臺北市信義區土地規劃、貸款能否成就未 定之前，即取得佣金之前，形式上，告訴人至少已背負 100萬元之債務，衡諸金融交易實務現況，告訴人縱如 願免息使用佣金2年，所節省之利息能否超過100萬元之 價值，亦有疑問。再者，告訴人於本院審理中，自稱擁 有外國學歷，經營幼稚園多年，平日須經手幼稚園之會 計帳冊，且具備票據之基本常識（100易306號卷2第169 頁反面、第171頁正面），顯見其已有相當之財務智識 及社會歷練，而告訴人之告訴狀亦謂，是黃錫聰表示其 客戶東枋公司有資金需求，始推介潘美麗與告訴人認識 ，乃於97年1月14日與被告楊奇達即潘美麗之代辦人訂 立協議書（98他1643號卷第1至2頁，此部分無證據能力 ，僅供彈劾），然告訴人於本院審理中證稱，訂立97年 1月14日協議書時，潘美麗、黃錫聰不在場（100易306 號卷2第160頁正面），則告訴人豈可能於資金需求者潘 美麗、介紹人黃錫聰均不在場，且佣金能否順利取得未 定之情形下，僅因被告楊奇達片面之詞，莫名背負至少 100萬元之債務。此外，若告訴人認佣金志在必得，則 97年1月14日協議書所謂15萬元儲備金，告訴人必然備 妥，豈可能僅隔一日就發現無法籌得15萬元，再訂立說 明契約書，而擴大自己形式上之債務金額，是告訴人所 述，顯違經驗法則。 ⑹依被告吳榮源所辯，告訴人曾與被告張豐煜接洽，向京 華當舖借款2次，各50萬元，且以本票、支票、借據、 當票及設定小客車動產抵押權供擔保，告訴人復書立讓 渡書，承諾如借款未還，願讓渡天堂鳥幼稚園，已據告 訴人於檢察官偵查中提出由告訴人簽名之97年1月17日 讓渡書，及據被告吳榮源於本院審理中提出由告訴人簽 名、面額50萬元之97年1月15日當票為證（99交查79號 卷2第222頁、100易306號卷1第43至44頁），告訴人於 本院審理中亦坦認讓渡書、當票係其親自簽名，僅就簽 名原因及日期有所爭執（100易306號卷2第171頁），然 上開當票，原為告訴人於偵查中所未敘述之情節，又當 票之抬頭有醒目之「晶華當鋪」字樣，且列有「貸金」 之金額欄，任何具有社會基本常識之人，均能一望而知 其用途，告訴人當無不識之理。苟如告訴人所證，本票 、支票、借據、讓渡書均為被告吳榮源、范政瑋、楊奇 達以貸款、佣金為名所用之詐財工具，或許可解為該等 資料文義渾沌，難以判斷虛實，然相形之下，上開當票 用意甚明，告訴人豈會不計利害，任意簽名。其次，被 告吳榮源辯稱，告訴人係因透過京華當舖職員張豐煜向 當鋪借款，始簽發本票、在支票背書，書立當票、借據 、讓渡書，提供汽車設定動產抵押權一節，業據證人即 京華當舖職員范百錡、黃心萭於本院審理中證述在卷（ 100易306號卷3第48至57頁），核與證人張豐煜於本院 審理中之證述相符（100易306號卷3第101頁反面至第 111頁正面），而借款人於借款時提供票據及書立借據 ，本為常情，且告訴人於97年1月17日讓渡書內承諾， 如無法清償借款50萬元，願讓渡天堂鳥幼稚園（99交查 79號卷2第222頁），並無隻字提及有關土地之規劃、貸 款，堪認告訴人當時曾向京華當舖借款，因而為票據行 為，書立當票、借據、讓渡書，及提供汽車設定動產抵 押權。證人范百錡、黃心萭於本院審理中雖證稱，係拿 取京華當舖保險箱內之現金交付張豐煜，再借予告訴人 （100易306號卷3第49頁反面），固無帳戶間之資金往 來紀錄可憑，且依晶華當鋪97年1月10日至20日之典當 資料登記簿，未見告訴人曾典當財物（100易306號卷3 第171至173頁），惟告訴人如未收到借款，實不可能兩 度出具上開憑證，而由被告吳榮源取得，是證人范百錡 、黃心萭之證述，難認有何虛偽不實之處。證人張豐煜 於本院98年度訴字第805號民事事件雖證稱，是為了賺 利息及交情，才將錢借予告訴人，伊係向被告吳榮源借 得金錢，再借予告訴人（99偵2460號卷第21頁），就被 告吳榮源與證人張豐煜之關係，所述雖有些微差異，然 就告訴人借款50萬2次之事實，則為一致。是上開證據 ，已使法院確信，本件至少存有兩種版本，其一為告訴 人係因被告吳榮源、范政瑋、楊奇達以土地之規劃、貸 款為詐術，而交付借款憑證、設定動產抵押權及匯款5 萬元；另一為告訴人係向被告吳榮源經營之京華當舖或 張豐煜個人借款，始交付借款憑證、設定動產抵押權及 匯款5萬元。兩者相較，因前者違反經驗法則，後者則 有當票為證，自應以後者較符合真實，而足以動搖檢察 官之舉證。 3.綜上所述，告訴人提出之97年1月14日協議書、97年1月15 日說明契約書、97年3月7日契約書，不能證明與被告吳榮 源、范政瑋、楊奇達有無關連，告訴人所謂辦妥臺北市信 義區土地之規劃、貸款，可無息使用佣金2年云云，因前 開3件文書真正與否有疑，自不能僅憑其片面之詞，逕認 被告范政瑋、楊奇達曾以該等言詞施詐；反之，告訴人簽 發本票、在支票背書，書立當票、借據、讓渡書，提供汽 車設定動產抵押權，並匯款5萬元至饒菊秋之渣打銀行帳 戶等客觀事實，為告訴人所自承，與被告吳榮源提出之當 票結合判斷，堪信告訴人係向被告吳榮源經營之京華當舖 或張豐煜個人借款，自不能認被告吳榮源、范政瑋、楊奇 達有詐欺取財犯行。至被告楊奇達以「簡佑達」名義與告 訴人往來，動機何在；被告范政瑋收受法院之通知書、檢 察署之傳票時，已否自晶華當鋪離職，均無關宏旨，不必 再深入查證。公訴意旨所憑證據，既不足以證明犯罪，本 院復查無其他積極證據足認被告吳榮源、范政瑋、楊奇達 有詐欺取財犯行，不能證明犯罪，自應諭知無罪判決。 ㈢被告吳榮源、范政瑋、張豐煜、鄭鈞木被訴恐嚇取財未遂部 分： 1.被告鄭鈞木於97年4月7日上午11時30分許，向立吉達公司 承租車牌號碼00-0000號小貨車，隨後駛抵天堂鳥幼稚園 外，並在小貨車及幼稚園圍牆上懸掛書有「教育之恥欠錢 不還」、「無恥之徒誤人子弟」、「教育界之恥枉為人師 表」、「欠錢不還怎為人師表」之白布條，至97年4月9日 下午1時55分許，返還小貨車予立吉達公司等情，業據被 告鄭鈞木於本院審理中坦承不諱（100易306號卷3第196頁 ），並有照片、汽車出借合約書可稽（98他1643號卷第11 至13、51、53、77至79頁，99交查79號卷1第7頁），固屬 實情。惟查： ⑴法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑或免 刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以 起訴之事實為限，此為刑事訴訟法第268條，第300條所 明定。其次，刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未 遂罪，行為人所侵害者，為被害人之財產法益；至刑法 第309條第2項加重公然侮辱罪及第310條第2項加重誹謗 罪，行為人所侵害者，則為被害人之名譽法益，顯與恐 嚇取財為不同之事實。再者，刑法第346 條第1項恐嚇 取財罪之構成，以犯人所為不法之惡害通知達到於被害 人，並足使其心生畏懼而交付財物為要件，亦有最高法 院45年台上字第1450號判例可參。 ⑵被告鄭鈞木懸掛之白布條內容，客觀上為侮辱他人之文 字，而非足使人心生畏懼之惡害，所為尚不該當於恐嚇 取財之構成要件，自難論以該罪之未遂犯；又恐嚇取財 與公然侮辱、加重誹謗為不同之事實，不得僅基於訴訟 經濟之考量，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，而 就未經起訴之公然侮辱、加重誹謗犯罪事實審判。是懸 掛白布條部分，縱如公訴意旨所認，係被告吳榮源、范 政瑋、張豐煜、鄭鈞木所為，亦不該當恐嚇取財未遂罪 之構成要件。 2.公訴意旨另認被告吳榮源指示被告張豐煜僱用被告鄭鈞木 ，由被告范政瑋、鄭鈞木及真實姓名年籍不詳之某成年男 子擲灑冥紙、噴漆，及以打電話、廣播車沿街廣播等手段 ，恐嚇告訴人返還100萬元一節，雖據告訴人提出照片、 監視器影像光碟與翻拍照片、錄音光碟與錄音帶及對話譯 文（98他1643號卷第48至50、52、54至56、74至76、85頁 ，99交查79號卷1第128、173至175頁，99交查79號卷2第 13至30、185至187、212至213、226頁）。惟查： ⑴告訴人所謂「莊媄涵與簡佑達電話錄音」、「94年4月7 日二位小弟到校，吳榮源開另一部賓士車來天堂鳥幼稚 園」、「97年4月9日范政偉等人在天堂鳥幼稚園門口對 話譯文」之錄音光碟（99交查79號卷2第226頁，譯文見 99交查79號卷2第13至20頁），經本院囑託內政部警政 署刑事警察局鑑定其聲紋，則以待鑑語音經輸入儀器檢 視分析結果，因品質不佳且帶有背景雜訊干擾，均不符 鑑定需求，無法鑑定為由函覆，有該局100年9月6日函 可稽（100易306號卷2第115頁）。是上開錄音光碟與被 告吳榮源、范政瑋、張豐煜、鄭鈞木有無關連，已難由 鑑定發見真實。前開光碟經本院當庭勘驗，並命被告范 政瑋朗讀部分譯文（100易306號卷1第86至88頁、100易 306號卷2第7頁），亦無法由播放聲音，輔以主觀上之 感知，得悉究係何人與告訴人對話，顯不能證明係被告 吳榮源、范政瑋、張豐煜、鄭鈞木所言。 ⑵告訴人所謂噴漆之監視器影像光碟（98他1643號卷第85 頁，翻拍照片見99交查79號卷2第21至26頁），經本院 當庭勘驗，其畫面中雖出現2人，且其中1人持噴漆罐朝 牆上噴漆，但現場黑暗，無法辨認面貌（100易306號卷 1第88頁反面），自不能證明係被告吳榮源、范政瑋、 張豐煜、鄭鈞木所為。 ⑶告訴人所謂擲灑冥紙、噴漆之照片（98他1643號卷第48 至50、54至56、76頁，99交查79號卷1第128頁），內容 並無人物或被告鄭鈞木所駕駛之小貨車，且拍攝日期不 詳；而廣播車沿街廣播一節，則只有告訴人片面之證述 ，參以卷附之97年4月3日彰化縣警察局芳苑分局萬興派 出所受理各類案件紀錄表、員警工作紀錄簿略謂，告訴 人至所指稱，於97年3月17日接到恐嚇人身安全的電話 ，向警方報案並請求協助處理，乃派遣警員前往處理（ 99交查79號卷1第119至120頁），又告訴人於97年3月間 ，未曾向彰化縣警察局芳苑分局轄內單位報案，亦有該 分局100年4月25日函可參（100易306號卷1第81至82頁 ），均無告訴人所稱廣播車沿街廣播之報案內容，且擲 灑冥紙、噴漆、廣播車沿街廣播等情，難認有司法警察 即時到場，無從由司法警察之見聞，得悉事實真相。此 外，告訴人於本院審理中證稱，於97年4月3日、7日、8 日、9日來幼稚園恐嚇的人，都從早上待到下午，被告 吳榮源出現過1次，被告范政瑋出現過2次，當時幼稚園 也備有照相機、錄影器材，但來不及使用照相機，被告 吳榮源就走了，被告范政瑋則一直躲在車上，無法拍到 （100易306號卷2第8頁），告訴人既有充足之時間與科 技設備蒐集證據，卻未蒐證，亦難證明擲灑冥紙、噴漆 係被告吳榮源、范政瑋、張豐煜、鄭鈞木所為，告訴人 之指訴，顯然欠缺補強證據。 ⑷證人蔡世春、紀乃文於本院99年度訴字第362號民事事 件雖均證稱，天堂鳥幼稚園曾被灑冥紙、噴漆、打電話 要債，但未能指出係何人所為（100易306號卷2第178至 184頁），況證人蔡世春亦證稱，天堂鳥幼稚園也有其 他債務糾紛（100易306號卷2第178至184頁），此與卷 附之本院民事事件索引卡記載，告訴人與其經營之天堂 鳥幼稚園，有合計超過上百件民事訴訟、非訟及執行事 件之統計資料相符（100易306號卷1第173 至187頁）， 則灑冥紙、噴漆、廣播車沿街廣播，自不能排除係晶華 當鋪以外之人所為，不能僅憑告訴人主觀臆測，或與告 訴人毫無關連之他案起訴書、聲請簡易判決處刑書、不 起訴處分書、移送併辦意旨書、刑事宣示判決筆錄，逕 認係被告吳榮源主導、指使。 3.綜上所述，公訴意旨主張懸掛白布條部分，不該當於恐嚇 取財之構成要件，且不得變更起訴法條，而就未經起訴之 公然侮辱、加重誹謗犯罪事實審判；公訴意旨主張以電話 、擲灑冥紙、噴漆與廣播車沿街廣播恐嚇取財部分，亦不 能證明係被告吳榮源、范政瑋、張豐煜、鄭鈞木所為。公 訴意旨所憑證據，既不足以證明被告吳榮源、范政瑋、張 豐煜、鄭鈞木恐嚇取財未遂，本院復查無其他積極證據足 認確有此部分犯行，不能證明犯罪，自應諭知無罪判決。 伍、檢察官聲請併予審理部分： 檢察官於101年3月13日審判期日以言詞主張，被告吳榮源、范 政瑋、張豐煜、鄭鈞木就起訴書及追加起訴書犯罪事實㈣部 分，係以妨害名譽手段達成恐嚇取財目的，另觸犯刑法第309 條第2項加重公然侮辱罪及第310條第2項加重誹謗罪，與恐嚇 取財未遂部分有想像競合關係，請求併予審理（本院卷3第146 頁正面）。 惟查：被告吳榮源、范政瑋、張豐煜、鄭鈞木被訴恐嚇取財未 遂部分，既應諭知無罪之判決，則檢察官聲請併予審理部分， 尚難認與恐嚇取財未遂部分有何想像競合犯之裁判上一罪關係 ，本院無從併予審理。被告吳榮源、范政瑋、張豐煜、鄭鈞木 若涉有妨害名譽之犯罪，自應由檢察官另為適法處理。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 刑事第三庭 審判長法官 洪志賢 法 官 簡佩珺 法 官 廖政勝 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者， 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 書記官 莊何江