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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第297號 公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　溫國銘 選任辯護人　吳紹貴律師 　　　　　　蔡世祺律師 　　　　　　柯開運律師（嗣於102年3月11日解除委任） 被　　　告　曾國湖 選任辯護人　林孟毅律師 　　　　　　洪煌村律師（嗣於102年3月8日解除委任） 上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度 偵字第5383、5385、5394、10980號），本院判決如下： 主 文 溫國銘犯對主管、監督事務圖利罪，處有期徒刑陸年陸月；褫奪 公權伍年。又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑陸月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 曾國湖共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 溫國銘其餘被訴部分無罪。 犯罪事實 一、溫國銘於民國91年3 月1 日起至99年3 月1 日止，經公職人 員選舉而擔任彰化市市長，有綜理彰化市市政，指揮、監督 所屬員工及機關之職權，係依法令服務於地方自治團體而具 有法定職務權限之公務員。又依公職人員利益衝突迴避法（ 下稱利益衝突迴避法）第7 條規定：「公職人員不得假借職 務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」， 按利益衝突迴避法之立法目的，依該法第1 條第1 項之規定 ，係「為促進廉能政治，端正政治風氣，建立公職人員利益 衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送」，依 該法第5 條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員『執行 職務』時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關 係人獲取利益者」，及第7 條規定：「公職人員不得『假借 職務上』之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」 等規定以觀，該法明顯係用以規範公職人員「執行職務」， 或「假借職務」之權力、機會或方法之作為或不作為所生之 利益衝突，且上開第5 條、第7 條所規「執行職務時，直接 或間接使本人或其關係人獲取利益」、「假借職務上之權力 、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」之用語，與貪污 治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款所規定「對於主管或 監督之事務，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而 獲得利益」、「利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法 利益，因而獲得利益」之用語相似，均係在遏阻公職人員貪 污腐化及不當利益輸送。又利益衝突迴避法第2 條明文規範 該法所稱之「公職人員」，係指公職人員財產申報法第2條 第1 項所定之人員，而其第1 項第8 款明定「依公職人員選 舉罷免法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長」亦 係該法所規範之對象，溫國銘係彰化市市長，屬於鄉（鎮、 市）級政府機關首長，乃利益衝突迴避法所規範之對象，自 不得違背上開法律規定。 二、溫國銘於97年2 月間，前往址設臺中市○○○路○○○ 號38樓 之2 「財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家」（下稱「臺中仁 愛之家」），向不知情之「臺中仁愛之家」洽購座落於彰化 縣彰化市○○段○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○號土地【下 稱「637 、638 、639 、639-2 地號土地」（如附件一複丈 成果圖），該4 筆土地嗣於99年9 月7 日辦理合併為637 地 號），又於99年12月15日分割出637-1 至637-11地號】，並 於97年3 月6 日，以其子「溫宗諭」名義，與「臺中仁愛之 家」簽定不動產買賣契約，約定以總價新臺幣（下同）3310 萬5600元之價格，購買上開「637 、638 、639 、639-2 地 號土地」【於97年6 月12日，辦理所有權移轉登記至溫國銘 之子溫宗諭名下】，惟因「637 、638 、639 、639-2 地號 土地」有部分已成為彰化市○○街○○○ 巷之既成道路，有部 分則被繞經上開地號土地旁之排水溝所佔用，實際可供使用 及出入通行臨地或道路之範圍受限，溫國銘乃要求「臺中仁 愛之家」配合進行土地複丈、鑑界，並委託不知情之代書曾 國湖，以「臺中仁愛之家」之名義，於97年3 月24日，向彰 化縣彰化地政事務所（下稱彰化地政事務所）申請對上開土 地複丈、鑑界，經彰化地政事務所於97年4 月14日複丈、鑑 界，確認上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」範圍 【如附件二】後，因代書曾國湖曾向溫國銘建議可在排水溝 上加蓋水泥溝蓋，以利用上開遭排水溝佔用之土地，溫國銘 為圖使彰化市公所以公帑為其在上開佔用及繞經「637 、63 8 、639 、639-2 地號土地」之排水溝上加蓋水泥溝蓋，以 增加其所購買之上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地 」實際可使用範圍，並使上開「637 、63 8、639 、639-2 地號土地」可藉由通行水泥溝蓋連接出入埔東街更加便利， 進而提昇土地價值之不法利益，對於其主管之事務，明知違 背上開公職人員利益衝突迴避法有關利益衝突迴避之規定， 竟仍利用其身為彰化市市長之公職人員職權、機會及身分， 以下列方式，圖自己私人不法之利益： （一）溫國銘先以「臺中仁愛之家」於97年4 月間有與其電話聯 絡，要求彰化市公所必須返還遭上開既成道路與排水溝所 占用之土地，否則將對彰化市公所要提告為由，指示不知 情之彰化市公所工務課技佐邱文城【所涉行使公務員登載 不實文書等罪，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99 年度偵字第5888號緩起訴處分在案】趕緊就上開排水溝及 既成道路申請土地之複丈、鑑界，確認是否確有「637 、 638 、639 、639-2 地號土地」。邱文城乃依溫國銘之指 示辦理，惟因無相當之工程名目可供核銷該次土地複丈、 鑑界費用，邱文城明知該次土地複丈、鑑界與「建寶里排 水改善工程」無關，但為了完成溫國銘交辦之土地複丈、 鑑界事宜並順利核銷費用，乃於97年5 月5 日，在其職務 上所擬具之彰市工務字第0000000000號函，登載：「本所 辦理『建寶里排水改善工程』，因業務須要申請鑑界貴管 彰化市○○段○○○○○ ○號（下稱640-6 地號），請惠予協 助填妥土地複丈申請書申請人欄並擲還，以利本所申請鑑 界」等不實之內容，發文予財政部國有財產局臺灣中區辦 事處彰化分處（自102年1月1日起改設為國有財產署中區 分署彰化辦事處，下稱國有財產局彰化分處），並於97年 5 月8日，持國有財產局彰化分處97年5月6日台財產中彰 一字第0000000000號回函所檢附已用印之640-6地號土地 複丈申請書，向彰化地政事務所申請就上開排水溝所經過 之640-6地號國有土地進行複丈、鑑界，且因溫國銘屢次 催促其儘速辦理，邱文城即以急迫性為由，先自行代墊該 次複丈、鑑界費用4000元，再於97年5月9日擬具簽呈向彰 化市公所請領其所代墊之費用；復於97年5月9日，在其職 務上所擬具之彰市工務字第0000000000號函，登載：「本 所辦理『建寶里排水改善工程』，因業務需要申請鑑界彰 化市○○段○○○○號（下稱452地號）1筆，請惠予協助辦 理」等不實之內容，發函予彰化地政事務所，請彰化地政 事務所協助鑑界上開既成道路所經過之上開452地號土地 。嗣經彰化地政事務所於97年5月14日，就座落上開「637 、638、639、639-2地號土地」旁同為上開排水溝行經之 640-6地號國有土地進行複丈、鑑界，藉此讓邱文城確認 上開排水溝、既成道路確有佔用到上開「637、638、639 、639-2地號土地」【如附件三】。 （二）溫國銘於邱文城依其指示辦理土地複丈、鑑界後，即透過 曾國湖轉告不知情之「臺中仁愛之家」總務專員蔡耀卿必 須配合發函向彰化市公所索討上開遭排水溝及既成道路佔 用之土地，蔡耀卿乃配合其要求，於97年6 月10日，以「 臺中仁愛之家」名義，擬具九七中仁總字第903 號函並檢 附上開637 、63 8、639 、369-2 地號土地於97年4 月14 日之土地複丈成果圖、曾國湖所提供之彰化市公所在上開 土地上設置燈號標誌及開闢道路現況照片等資料，發文予 彰化市公所，向彰化市公所要求將上開「637 、638 、63 9 、639-2 地號土地」遭佔用之情形回復原狀。 （三）溫國銘於「臺中仁愛之家」前開發函後不久，即於在彰化 市公所市長室內，向邱文城表示：「臺中仁愛之家」要求 在排水溝上加蓋，若彰化市公所在佔用及繞經上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之排水溝上加蓋水泥溝 蓋，「臺中仁愛之家」就不會向彰化市公所追究占用土地 之事等語，並指示邱文城儘速在佔用及繞經上開「637 、 638 、639 、639-2 地號土地」之排水溝上，規劃施作加 蓋水泥溝蓋之工程。邱文城見「臺中仁愛之家」確有以上 開函文向彰化市公所催討遭佔用之土地，乃依溫國銘之指 示，以彰化市公所97年6 月16日彰市工務字第0000000000 號函，通知「臺中仁愛之家」派員於97年6 月18日到場進 行現場勘查。溫國銘明知其已於97年3 月6 日，以其子「 溫宗諭」名義向「臺中仁愛之家」購買上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」，且上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」已於97年6 月12日移轉登記至溫宗諭 名下，不僅隱瞞邱文城上情，甚至委請曾國湖陪同蔡耀卿 以土地所有權人為「臺中仁愛之家」之名義參加該次現場 勘查，以掩飾上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地 」之所有權人為其子溫宗諭，其身為彰化市市長，就彰化 市公所在上開佔用及繞經「637 、638 、639 、639-2 地 號土地」之排水溝加蓋水泥溝蓋乙事，有利益衝突情事。 邱文城於97年6 月18日，與蔡耀卿、曾國湖及建寶里里長 蔡耀參等人進行現地勘查後，於「建寶里建寶街156 巷與 介壽南路169 巷交叉路口道路排水溝用地現勘案」簽到簿 暨會議紀錄上，擬具：「一、本案由公所工務課擇期邀相 關單位及附近里長代表等於公所召開協調會。二、請仁愛 之家以圖面及照片詳細描述現況，並備妥訴求項目於協調 會中說明。三、請公所工務課研擬相關替代方案於協調會 中說明。」之結論，並於97年6 月20日，擬具將依照上開 結論事項辦理之函稿，送呈相關主管核章，然遭市長溫國 銘批示「研議」後，即將之擱置未發。因邱文城認為本件 排水溝加蓋水泥溝蓋工程之實際效益在於讓上開「637 、 638 、639 、639-2 地號土地」可以便於利用，公共效益 不大，並非必要工程，對此工程規劃原由有所疑慮，擔心 涉及不法，又不便直接拒絕市長溫國銘之指示，乃以彰化 市公所97年6 月30日彰市00000000000000號函，將上 開「臺中仁愛之家」建請於彰化市建寶里大排水溝部分段 加蓋乙案轉送請彰化縣政府處理，然遭彰化縣政府於97年 7 月14日以府工程字第0000000000號函覆以「該項工程係 彰化市公所設施，且位置屬都市○○區○○○市區道路排 水，請彰化市公所本於權責自行卓處」等語，並將該案退 回彰化市公所。 （四）溫國銘於接獲上開彰化縣政府回函後，明知彰化縣政府上 開回函內容係將該案退回彰化市公所，請彰化市公所本於 權責依法處理，並非同意或指示彰化市公所施作該項工程 ；亦明知上開640-6 地號土地（即上開排水溝所通過之國 有土地）屬於國有財產，彰化市公所如要在此國有土地上 鋪設水泥溝蓋，應依國有財產法第38條之規定暨國有不動 產撥用要點之相關規定，提出撥用計劃書，報經彰化縣政 府核明屬實後，轉送財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰 化分處申請撥用，方得施作，然其為達以公帑在佔用及繞 經上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之排水溝 上施做加蓋水泥溝蓋之目的，竟向邱文城表示：縣府回函 「自行卓處」，即表示要彰化市公所趕快進行此工程等語 ，並即帶邱文城前往上開排水溝現場，利用其身為彰化市 市長之職權，指示、催促邱文城應儘速規劃施作加蓋水泥 溝蓋之工程，並要求將佔用及繞經上開「637 、638 、63 9 、639-2 地號土地」之排水溝前段及後段部分均加蓋水 泥溝蓋，邱文城雖有前開疑慮，惟因溫國銘為其長官，且 催促甚急，邱文城只好依溫國銘之指示規劃在佔用及繞經 上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之排水溝上 施作加蓋水泥溝蓋之工程【即後述「建寶里建寶街與介壽 南路交叉路口道路改善工程案」】。邱文城雖知尚未申請 撥用上開640-6 地號國有土地，且未曾辦理過建寶里建寶 街與介壽南路交叉路口交通流量之勘查，且施工地點附近 之交通流量亦不大，該工程規劃實與改善建寶里建寶街、 介壽南路交叉路口之交通毫無關係，然因溫國銘催促甚急 ，其為順利完成溫國銘所交辦施作加蓋水泥溝蓋工程乙事 ，乃於97年7 月18日，假藉鋪設水泥溝蓋以連接「彰化市 ○○街○○○ 巷」與「埔東街」後，可改善當地交通、以利 人車通行之名義，在其職務上所擬具簽請辦理發包施工之 簽呈上，登載「本市○○里○○街與介壽南路交叉口交通 流量大，經現勘結果，為改善交通，擬於現有排水溝加蓋 銜接建寶街156 巷，以利人車通行」等不實之內容，且為 上開排水溝加蓋水泥溝蓋工程捏造「建寶里建寶街與介壽 南路交叉路口道路改善工程案」之不實名目，以掩人耳目 ，並於上開97年7 月18日之簽呈檢附其先前於97年6 月24 日已按溫國銘指示備妥之工程預算圖及工程設計預算表， 一併簽請溫國銘核示是否移請行政室發包中心辦理招標作 業。溫國銘明知上開640-6 地號國有土地尚未申請撥用， 且彰化市公所未曾辦理過建寶里建寶街與介壽南路交叉路 口交通流量之勘查，施工地點附近之交通流量亦不大，該 工程規劃實與改善建寶里建寶街、介壽南路交叉路口之交 通毫無關係，「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改 善工程案」乃名實不符之工程案，然為儘速達成以彰化市 公所公帑在佔用及繞經其所購買之上開「637 、638 、63 9 、639-2 地號土地」之排水溝上施作加蓋水泥溝蓋之目 的，乃批准邱文城上開簽呈，同意邱文城以「建寶里建寶 街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」之不實工程名目 ，施作上開排水溝加蓋水泥溝蓋工程，並核可辦理該工程 招標作業。 （五）上開排水溝加蓋工程於97年8 月28日決標後，由宥豐營造 有限公司承包，並於97年9 月22日開始施工，然因彰化市 建寶里里民發現彰化市公所在上開排水溝施作加蓋水泥溝 蓋工程，擔心彰化市建寶里之地勢較低窪，如將排水溝加 蓋水泥溝蓋，容易淤塞，將影響排水功能，且淤塞時不易 疏濬，恐加劇彰化市建寶里淹水災害，乃連署請願書，於 97年10月6 日向彰化縣政府、彰化市公所等機關請願，希 望停止該工程之施作，並拆除已施作完成部分。彰化市公 所於受理彰化市建寶里里民之請願書後，即定於97年10月 14日下午4 時許，在彰化市建寶里活動中心召開「建寶里 建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」之施工說明 會處理此事。溫國銘為求上開排水溝加蓋水泥溝蓋工程能 繼續順利進行，且為掩人耳目，明知「臺中仁愛之家」已 非上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之所有權 人，竟又透過曾國湖，要求「臺中仁愛之家」派員出席上 開施工說明會，並由「臺中仁愛之家」於施工說明會中表 達要求彰化市公所繼續進行該工程之主張，惟遭「臺中仁 愛之家」以上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」 係現狀出售，且業經所有權移轉登記，「臺中仁愛之家」 已非土地所有權人為由，拒絕派員出席上開施工說明會， 溫國銘乃退而求其次，要求「臺中仁愛之家」配合出具委 託書，委託曾國湖以「臺中仁愛之家」之受託人名義出席 上開施工說明會，「臺中仁愛之家」遂應其要求於97年10 月13日出具委託書予曾國湖。嗣於97年10月14日下午4 時 許，溫國銘率同彰化市公所工務課承辦人邱文城等人參與 上開施工說明會，曾國湖亦依溫國銘之指示，擬以「臺中 仁愛之家」之受託人名義出席該說明會，惟因會議中，建 寶里里民堅決要求彰化市公所停止上開排水溝加蓋工程之 施作，並將已完成部分全部拆除，與堅持繼續施工之溫國 銘爆發口角爭執，現場氣氛火爆，曾國湖見狀，即先行離 席（未於簽到簿簽名），溫國銘亦草草結束當日的施工說 明會，並口頭答應里民全部拆除已施作部分，但卻逕自作 成「本案排水溝前段因地勢較低，俟下游改善排水之工程 施作完成後再研議辦理；後段未影響排水與清疏，請依原 設計施工（前段已施工部分請廠商即恢復）」之結論，雖 經邱文城向其表示如依此結論辦理，因排水溝前段加蓋水 泥溝蓋部分拆除，將無法連接彰化市○○街○○○ 巷與埔東 街，而排水溝後段加蓋水泥溝蓋部分原即與彰化市○○路 路面高低落差約100 公分，將導致施工結果與當初虛擬之 改善交通規劃之原由不符，惟溫國銘仍指示邱文城依該施 工說明會結論繼續施作排水溝加蓋水泥溝蓋，邱文城乃於 97年10月16日，以彰化市公所彰市00000000000000號 函，將該上開溫國銘自行擬具之施工說明會結論發文予當 日參與施工說明會之人士，表示將依該結論繼續辦理排水 溝加蓋工程，並依溫國銘之指示將上開排水溝前段已施工 部分拆除約3 分之2 ，上開排水溝後段部分繼續施工。上 開工程於98年4 月8 日竣工驗收完畢，依實作數量結算工 程數額後，由彰化市公所支付承包商宥豐營造有限公司工 程款合計79萬9942元。 （六）溫國銘原擬在上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地 」上自行建屋，然因故放棄建屋後，即透過不知情之仲介 人員介紹，於98年12月16日，以總價3420萬元之價格，出 售上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」予張瑞鑫 ，張瑞鑫則於99年1 月12日辦理所有權移轉登記後，見佔 用及繞經上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之 排水溝前段尚有3 分之2 部分未加蓋水泥溝蓋【即前因建 寶里里民反對而拆除水泥溝蓋部分】，為方便將來建屋而 得以使用上開遭排水溝佔用之土地，即委請曾國湖為其書 寫陳情書，於99年1 月28日寄送至彰化市公所，並透過民 意代表向彰化縣政府表示其願自費加蓋水泥溝蓋，惟尚未 經彰化市公所依法處理，隨即於99年4 月間，在上開前經 拆除而未加蓋水泥溝蓋部分，自行設置鋼筋及模板，且於 99年8 月間，在已加蓋之排水溝蓋上搭設臨時建築物及堆 置雜物，利用前開溫國銘假藉「建寶里建寶街與介壽南路 交叉路口道路改善工程案」之不實名目，以彰化市公所公 帑所鋪設之水泥溝蓋作為私人之用。溫國銘即以上開方式 ，圖自己私人不法之利益包括：利用彰化市公所公帑施作 上開排水溝加蓋工程之工程發包費79萬9942元、因施作上 開排水溝加蓋工程而增加其所購買之上開「637 、638 、 639 、639-2 地號土地」實際可使用範圍，使上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」可藉由通行水泥溝蓋連 接出入埔東街更加便利，及土地增值202 萬3120元之不法 利益。 三、曾國湖經營代書事務所，為執業多年、熟知不動產登記實務 與相關規定之土地代書，係從不動產登記事業務之專業人士 ，而溫國銘則因細故欲將登記在其配偶溫吳麗卿名下、但實 際上均由溫國銘管理處分之彰化縣彰化市○○段第277-2 、 277- 3、287-1 、289-1 、28 9-3、289-4 、289-5 、296 、296-1 、296-2 、320 、320-2 、320-3 、320-4 地號等 14筆土地（下稱「系爭彰化市○○段14筆土地」，面積合計 6330平方公尺，公告現值合計1 億8029萬9692元）及座落於 上開彰化市○○段○○○○ ○號土地上之彰化市○○路○○○ 號 之建物（下稱「系爭建物」）借名登記至其友人張惠如名下 ，乃委託曾國湖辦理「系爭彰化市○○段14筆土地」及「系 爭建物」之所有權移轉登記事宜。溫國銘、曾國湖、張惠如 （另以簡易判決）均明知溫國銘之配偶溫吳麗卿並未將「系 爭彰化市○○段14筆土地」及「系爭建物」出售予張惠如， 亦即雙方並無買賣交易上開土地及建物之事實，竟共同基於 行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，先 於97年12月7日，在曾國湖所經營之代書事務所，由溫國銘 、張惠如分別提供溫吳麗卿、張惠如之證件資料予曾國湖， 由曾國湖指示其代書事務所之不知情職員林婕瑜，以買賣為 由，製作不動產買賣契約書（即私契）、土地登記申請書、 土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契 約書等業務上文書，登載張惠如與溫吳麗卿買賣「系爭彰化 市○○段14筆土地」、「系爭建物」，及以買賣為辦理移轉 登記事由等不實事項，曾國湖並於98年1月間，將上開建物 之買賣契稅繳款單【納稅義務人為張惠如，核定應納契稅為 49 萬80元】交付予不知情之溫宗諭，而於98年2月19日以溫 吳麗卿在臺中商業銀行彰化分行之活期儲蓄帳戶存款繳納完 畢，再於98年3月4日，指示林婕瑜，持上開業務上登載不實 之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良 物買賣所有權移轉契約書，連同上開業已由溫國銘自行繳納 契稅完畢之契稅繳款書，假借張惠如與溫吳麗卿有買賣「系 爭彰化市○○段14筆土地」、「系爭建物」之名義，向彰化 地政事務所申請將「系爭彰化市○○段14筆土地」、「系爭 建物」之所有權以買賣為由移轉登記至張惠如名下，致使該 所承辦公務員於98年3月5日，將上開虛偽買賣之不實事項， 登載於職務上所掌之土地及建物登記簿等公文書上，足生損 害於彰化地政事務所對於土地及建物登記管理之正確性。 四、案經告發人林滄喜、胡再和、白玉如、林大傑、林明賢、林 榮堯、王敏光告發及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢 舉偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、依刑事訴訟法第156條第1項、第2項規定，被告之自白，非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符。本件被告溫國銘、曾國湖於偵 查及審理中之陳述，就自己不利部分，係被告溫國銘、曾國 湖之自白，就其他共犯不利之部分，為共犯之自白，本院查 其等於上開陳述時，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，其自白並無違背其等任意 性，應有證據能力。至於被告曾國湖之選任辯護人爭執被告 曾國湖於99年12月15日以被告身分接受訊問之偵訊筆錄沒有 完整記載被告曾國湖之陳述及被告曾國湖於偵查中之供述並 非表示認罪之意思乙節（見本院卷三第78、121 頁），經本 院依其聲請當庭勘驗該次偵訊筆錄，有本院102 年2 月20日 審判筆錄及該次筆錄附件二之勘驗譯文在卷可稽（見本院卷 四第213 至214 、241 至242 頁），本院後述所引用關於被 告曾國湖此部分之偵訊供述，即以本院當庭勘驗之譯文為準 ，附此敘明。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又現 行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反 對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正 ，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、 詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高 法院97年度台上字第1069號判決參照）。經查： （一）本件後開所引證人即共同被告溫國銘於偵查中向檢察官所 為之陳述，並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況， 且證人溫國銘於本院並以證人身分經被告曾國湖及其辯護 人行使反對詰問權（見本院卷四第270 至276 頁）。是依 上說明，本院認證人溫國銘於偵查中向檢察官所為之陳述 ，具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實 之判斷依據。至於其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪 事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於 其證言有證據能力。是被告曾國湖之辯護人針對犯罪事實 三（即起訴書犯罪事實四）部分，爭執主張：證人溫國銘 於偵查中之陳述未經對質詰問，無證據能力云云（見本院 卷三第118 頁背面），尚非可採。 （二）本件後開所引證人即共同被告曾國湖、張惠如、證人邱文 城、蔡耀卿、蔡耀參、張瑞鑫、張桂庭、周許精華、周憲 政、林滄喜、黃秀芬等人於偵訊中所為之證述，均經具結 。且除證人邱文城已於102 年2 月13日死亡，此有邱文城 之個人除戶資料查詢結果1 紙在卷可稽（見本院卷五第26 6 頁），及因被告溫國銘就犯罪事實三（即起訴書犯罪事 實四）部分表示認罪，被告溫國銘之選任辯護人當庭表示 捨棄傳喚證人陳永軒（見本院卷四第283 頁）外，均經本 院於審理時傳喚上開證人分別予被告溫國銘、曾國湖及其 等辯護人詰問之機會（見本院卷四第25 3至269 281 至28 4 頁、本院卷五第276 至307 頁、本院卷六第5 至13、16 至21、80至107 頁），並賦予被告溫國銘及其辯護人就上 開證人之證詞充分表達意見。雖被告溫國銘及其選任辯護 人爭執主張：①證人邱文城於99年6 月7 日、99年12月24 日偵訊筆錄、證人曾國湖於99年6 月7 日、99年12月15日 偵訊筆錄、證人張惠如於99年12月月15日偵訊筆錄，有諸 多錄音不清且有中斷情形，筆錄記載未依證人實際陳述內 容多寡記載，真實性有疑慮，聲請就本案全部證人之偵訊 錄影音光碟逐一勘驗並製作譯文（見本院卷三第49頁背面 、第54至62頁）；②證人蔡耀卿於99年5 月11日檢察官偵 訊時，有受檢察官以：「裝傻」、「會很難看」、「好像 在掩蓋」等言詞逼迫所為，無證據能力（見本院卷五第6 頁至背面）；③證人邱文城於99年6 月7 日、99年8 月10 日、99年12月24日檢察官偵訊時，係受檢察官言語恫嚇及 誘導所為，無證據能力（見本院卷五第7 至10頁）云云， 惟查： 1.按筆錄固應據實記載，惟筆錄之製作不可能逐字不漏予以 記錄，若筆錄當事人意思，擇與本案事實相關者而為記錄 ，其餘無關事項未予記載，尚難指為不實；又受訊問人前 後所述反覆或迴避訊問，訊問人員一一釐清，就其最後明 確陳述之意思陳述記載，亦難指為瑕疵而不可採。被告溫 國銘及其辯護人所指摘證人邱文城於99年6 月7 日及99年 12月24日偵訊筆錄、證人曾國湖於99年6 月7 日及99年1 2 月15日偵訊筆錄、證人張惠如於99年12月月15日偵訊筆 錄記載有缺漏之處，業經本院當庭勘驗偵訊錄影光碟，有 本院審判筆錄在卷可足憑（見本院卷三第153 至157 頁、 本院卷四第212 至215 頁）。本院勘驗上開調查筆錄之錄 影光碟，筆錄記載內容因詢問時間冗長，且證人邱文城、 曾國湖、張惠如避重就輕，說詞反覆，檢察官為釐清真相 ，對與調查結果不符之處加以詢問，遂未逐字記載其等全 部之陳述，然因有關犯罪相關摘要部分，均與其等所陳大 致吻合，自難指為違法，是被告溫國銘及其辯護人關於此 部分爭執主張無證據能力云云，難認可採。又上開證人邱 文城、曾國湖、張惠如之偵訊筆錄經勘驗供詞內容與卷內 前開檢察官偵查中陳述筆錄不符合之處（按：前開偵查中 筆錄並非逐字記載，係記載其要旨），則此部分，應依本 院勘驗所得逐字譯文為準（見本院卷第160 至18 1頁、本 院卷四第21 9至242 頁背面）。至於辯護人聲請勘驗本院 所引用前開其餘證人全部偵訊筆錄部分，辯護人經拷貝光 碟研析後，並未逐一具體指明究竟各該筆錄何處有未依照 受訊問人之意思而記載不實，本院審酌上情，認均無勘驗 之必要。 2.訊之證人蔡耀卿於本院審理時，從未提及有何遭受檢察官 言語施壓逼迫之情事，並明確證稱檢察官偵訊時並無恐嚇 之情事等語（見本院卷五第296 頁）。且依被告溫國銘及 其辯護人所提出之偵訊錄音譯文可知，檢察官當時係對證 人蔡耀卿表示，希望證人就其了解之事實經過陳述，如果 證人蔡耀卿一直陳述不了解，檢察官將提示相關卷證資料 ，屆時如發現其有虛偽陳述或知情卻答稱不知情，場面會 很難看，及對證人蔡耀卿陳述之內容提出質疑，證人蔡耀 卿針對檢察官上開質疑，均能自由應答（見本院卷五第6 頁背面）。在此偵訊過程，檢察官係對證人蔡耀卿闡示法 律上之現實與利害關係，及對證人蔡耀卿陳述之內容提出 質疑，希望證人蔡耀卿據實陳述，尚難認檢察官有以言詞 逼迫證人蔡耀卿之情事，是被告溫國銘及其辯護人關於此 部分爭執主張無證據能力云云，尚非可採。 3.證人邱文城在上開期日經檢察官偵訊時，向檢察官表示「 我上次那個不算自白嗎？因為我上次我承認」，已先坦承 有業務上登載不實之情事，檢察官才向證人邱文城表示其 前次偵訊關於案情之交代尚有不清楚之處，並就相關人等 是否涉案及卷內相關文書資料所代表之含意為何，詢問證 人邱文城，證人邱文城對於檢察官上開偵訊均能自由應答 ，並無遭逼迫、恫嚇而無法自由陳述之情事，此有本院依 被告溫國銘及其辯護人聲請勘驗而製作之證人邱文城上開 偵訊筆錄譯文在卷可參（見本院卷四第219 至222 頁）。 且依本院上開勘驗譯文可知，檢察官雖有向證人邱文城說 明刑法偽造文書及貪污治罪條例之相關刑責規定，向證人 邱文城闡示法律上之現實與利害關係，然並無誘導或指示 證人邱文城應如何指證被告溫國銘涉案。在此偵訊過程， 尚難認檢察官有以言詞逼迫、恫嚇、誘導證人邱文城之情 事，是被告溫國銘及其辯護人關於此部分爭執主張無證據 能力云云，亦非可採。 4.綜上所述，前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無 顯有不可信之情況，應認均具有證據能力。 三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第 5 條第1 項第1 款定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅 屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀 ，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪 所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物， 如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢 察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監 聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應 依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音 帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作 之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴 訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文 供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高 法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意 旨參照）。本件公訴人所引為證據之如起訴書第85頁證據清 單編號20所載關於邱文城於電話中陳述排水溝加蓋工程是被 告溫國銘指示施作等內容之通訊監察譯文（即門號00000000 00號於99年5 月24日16時59分許之通訊監察譯文，見偵字第 5383號卷一第289 頁），係經本院99年聲監字第297 號通訊 監察書核准實施通訊監察，程序並無違法；又上開通訊監察 內容，經本院當庭播放錄音檔勘驗結果，通訊監察譯文與錄 音內容相符，此有該次通訊監察譯文、本院102 年2 月20日 上午審判筆錄及該次筆錄附件三在卷可稽（見偵字第5383號 卷一第289 頁、本院卷四第216 至217 頁、第244 頁背面） ，又檢察官、被告溫國銘及其辯護人對於勘驗結果，迄言詞 辯論終結前均無異議，是卷附通訊監察譯文應認具證據能力 。 四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第 159 條之5 規定即明。本件除上開證人於偵訊之證述、通訊 監察譯文（已如前述）外，本判決後開引用其餘各該被告以 外之人於審判外之陳述，固亦皆屬傳聞證據，惟當事人及辯 護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審 判期日中均表示同意或無意見而不予爭執（見本院卷三第49 至50頁、本院卷四第276 頁背面、本院卷六第192 至225 頁 ），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有 關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均例外有 證據能力，合先敘明。 五、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401號、6153號、3854號判決可資參照）。本 件其餘非供述證據例如照片、公文等，因非屬供述證據，並 無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺 之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開 非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，復無違法採證之情 形，檢察官、被告溫國銘、曾國湖及其等之辯護人亦未爭執 上開非供述證據有何違法取得之情形，並經本院於審理中踐 行調查程序（見本院卷三第49、50頁、本院卷六第192 至 225 頁），自均有證據能力。 貳、關於犯罪事實一、二（即起訴書犯罪事實三關於「建寶里建 寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」）部分，認定犯 罪事實之證據及理由如下： 一、訊據被告溫國銘固坦承有於上開擔任彰化市長期間，以其子 溫宗諭名義，向「臺中仁愛之家」購買上開「637 、638 、 639 、639-2 地號土地」，並過戶至其子溫宗諭名下，且核 准邱文城規劃「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善 工程案」，在佔用及繞經其所購買之「637 、638 、639 、 639-2 地號土地」之排水溝上施作加蓋水泥溝蓋，於施工過 程，因里民連署請願停止施作及拆除而召開施工說明會，並 依施工說明會結論完成該工程，於該工程竣工驗收後，彰化 市公所有支付承包商工程款79萬9942元，及其嗣後將上開「 637 、638 、639 、639-2 地號土地」賣給張瑞鑫等事實， 惟否認施作上開排水溝加蓋水泥溝蓋工程係為供圖自己不法 之利益，辯稱：①伊並未委託於曾國湖就上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」辦理複丈、鑑界；②上開「建寶 里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」，並非伊指 示邱文城施作，邱文城是依照里民建議辦理的，是基於交通 安全及環境衛生考量，因為埔東街呈Ｕ字型，非常危險，伊 沒有催促、指示邱文城辦理；③伊並未向邱文城說過：「臺 中仁愛之家」要求在排水溝加蓋，否則要向彰化市公所提告 等語，並無指示邱文城辦理土地複丈、鑑界，也不知道「臺 中仁愛之家」有無發函給彰化市公所，「臺中仁愛之家」發 函給彰化市公所是為了維護他們自己權益；④伊並未委託曾 國湖去參加97年6 月18日之現場勘查；⑤邱文城非因為對該 工程有疑慮而發函請示彰化縣政府，而是為了看看是否能用 縣政府的經費來施作上開工程而發函給彰化縣政府；⑥伊並 沒有委託曾國湖代表「臺中仁愛之家」去參加上開施工說明 會，施工說明會當天根本沒點名，任何人都可以去，並無限 制非里民不能進去，進去裡面開會的人哪一個是里民，伊亦 不知道；⑦居民連署並不是因為該處會淹水；⑧施工說明會 當天有作成結論，該結論並非依照伊意思擬定，邱文城並未 向伊報告如依施工說明會結論施工與規劃原由不符乙事；⑨ 伊是因為有里民向伊反應「臺中仁愛之家」可能要賣土地， 擔心建寶街156 巷既成道路路可能會被封起來，伊才主動找 「臺中仁愛之家」將上開土地買起來，伊買上開「637 、63 8 、639 、639-2 地號土地」時，就已經知道基地中包含建 寶街156 巷的既成道路用地約80坪至100 坪，伊當時會買是 因為里民拜託不要封路，伊想說伊居住的房子也窄，小孩子 30歲也該娶妻了，想在該處蓋房子給小孩子住，單純是因為 這樣子，然後才會去向銀行借錢，伊去向第一商業銀行借錢 ，有做興建計畫，當時伊是要蓋房子沒有錯，但並不是要建 屋銷售，伊是因為兩個小孩子都長大了，30幾歲了，想蓋兩 間房子給小孩子住，伊出發點是要買路地要給里民走，並建 屋自住，沒有圖利自己，後來因為有人去檢舉，說一些有的 、沒的，伊覺得花錢買路地讓人通行還被糟蹋，剛好仲介主 動來找伊洽談購地，伊才出售上開土地，上開土地向銀行貸 款、仲介費等所有成本算下來，伊賠了60幾萬元，並沒有獲 得什麼不法利益云云。其辯護人亦為其辯護稱：①利益衝突 迴避法並非貪污治罪條例第6條第1項第四款圖利罪所稱之「 法令」；②本件「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路 改善工程」係起因於里長蔡耀參於96年間因該路段彎度過大 常常發生事故，且明溝易使水溝產生惡臭，故基於里長身份 向公所陳情希望能將該路段水溝加蓋，彰化市公所受理該陳 情後進行評估規劃後發包施作，里民是因為擔心水溝蓋架設 後會淹水，且誤認施工完成後建寶街156 巷會封路，因而請 願停工，彰化市公所因而於97.10.14召開施工說明會，並依 當時說明會結論，將當時已施作部分拆除，惟後段部分之施 作計畫，與人民請願內容無影響，彰化市公所係基於安全考 量而繼續完成水溝蓋架設工程；③貪污治罪條例所規範之圖 利罪為結果犯，然被告溫國銘並未因上開工程而獲有任何不 法利益，蓋被告溫國銘購買上開「637 、638 、639 、639- 2 地號土地」之買入價金為3310萬5600元，後以3422萬4000 元出售與張瑞鑫，實際出售收入為111 萬8400元【3422萬40 00元－3310萬5600元＝111 萬8400元】，扣除仲介費34萬20 00元、第一銀行貸款利息62萬8888元、台中商銀利息75萬74 46元及印花稅2 萬5779元等必要費用後，實際虧損60餘萬元 【111 萬8400元－34萬2400元－62萬8888元－75萬74 46 元 －2 萬5774元＝-63 萬5713元】，被告溫國銘並未因轉售「 637 、638 、639 、639-2 地號土地」而受有任何利益，故 就此部分縱使認定被告溫國銘有圖利自己之不法情事，仍不 該當貪污治罪條例所規範之圖利罪為結果犯之要件，應無從 成立本罪云云（見本院卷六第279 至280 、288 至296 頁） 。 二、按「鄉（鎮、市）公所置鄉（鎮、市）長1 人，對外代表該 鄉（鎮、市），綜理鄉（鎮、市）政，由鄉（鎮、市）民依 法選舉之，任期4 年，連選得連任1 次」、「鄉（鎮、市） 公所除主計、人事、政風之主管，依專屬人事管理法律任免 外，其餘一級單位主管均由鄉（鎮、市）長依法任免之」。 地方制度法第57條第1 項前段、第3 項定有明文。本件被告 溫國銘係彰化市長，有綜理彰化市市政，指揮、監督所屬員 工及機關之職權，並有人事任免之權限，係依法令服務於地 方自治團體而具有法定職務權限之公務員，合先敘明。 三、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款，於85年10月23日、90 年11月7 日、98年4 月22日先後修正公布，於85年10月23日 修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在「圖私人不 法利益」；於90年11月7 日修正為「對於非主管或監督之事 務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人 之不法利益，因而獲得利益者」，除將刑之可罰性限縮在「 圖私人不法利益」外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違 背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯；於98年4 月22 日之修正，則係針對關於違背法令之「法令」予修正，其立 法理由謂：貪污治罪條例第6 條公務員圖利罪條文中所指之 「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關 係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更 避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人 員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違 背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 」，以杜爭議等語，該次修法實則係將90年11月7 日修法之 立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化（ 參最高法院92年度台上字第522 號、92年度台上字第2640號 、93年度台上字第4499號、97年度台上字第3145號、97年度 台上字第5664號等判決對「違背法令」意涵之闡述）。至該 所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主 觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該 犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之 法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最 高法院93年度台上字第4499號判決意旨參見）。又利用身分 圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力 ，而據以圖利為必要，其利用機會圖利者，則以行為人對於 該事務，有可憑藉影響之機會，而據以圖利，方屬相當，而 所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指 行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有 無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分 及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務 之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行 為人並因而圖得自己或他人不法利益而言（參最高法院96年 度台上字第5348號判決意旨）。查：依利益衝突迴避法第7 條規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法， 圖其本人或關係人之利益。」，按利益衝突迴避法之立法目 的，依該法第1 條第1 項之規定，係「為促進廉能政治，端 正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻 貪污腐化暨不當利益輸送」，依該法第5 條規定：「本法所 稱利益衝突，指公職人員『執行職務』時，得因其作為或不 作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」，及第7 條規定：「公職人員不得『假借職務上』之權力、機會或方 法，圖其本人或關係人之利益」等規定以觀，該法明顯係用 以規範公職人員「執行職務」，或「假借職務」之權力、機 會或方法之作為或不作為所生之利益衝突，且上開第5 條、 第7 條所規「執行職務時，直接或間接使本人或其關係人獲 取利益」、「假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或 關係人之利益」之用語，與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款所規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」、「利用職權機 會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」之用 語相似，均係在遏阻公職人員貪污腐化及不當利益輸送。又 利益衝突迴避法第7 條，所要求利益迴避規範之對象及事項 ，係包括所有公職人員財產申報法第2 條第1 項所列舉之一 切公職人員對於一切行使職權行為在內，具有規範之不特定 性及一般性；再者，利益衝突迴避法第6條 規定：「公職人 員知有利益衝突者，應即自行迴避。」、同法第10條規定： 「公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：一、民意 代表，不得參與個人利益相關議案之審議及表決。二、其他 公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之（第 1 項）。前項情形，公職人員應以書面分別向公職人員財產 申報法第4 條所定機關報備（第2 項）。第1 項之情形，公 職人員之服務機關或上級機關如認該公職人員無須迴避者， 得命其繼續執行職務（第3 項）。服務機關或上級機關知有 應自行迴避而未迴避情事者，應命該公職人員迴避（第4 項 ）。」，已明文規定公職人員，於執行職務時，知有利益衝 突，應即自行迴避及迴避之方式。另依同法第14條規定：「 違反第7 條或第8 條規定者，處新臺幣1 百萬元以上5 百萬 元以下罰鍰；所得財產上利益，應予追繳。」、同法第15條 規定：「違反第9 條規定者，處該交易行為金額1 倍至3 倍 之罰鍰。」、同法第16條規定：「違反第10條第1 項規定者 ，處新臺幣1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰。」，則公職人 員違反利益衝突迴避法，須科以公法上之行政罰，並非僅係 受公務員內部之懲處而已，是利益衝突迴避法具有拘束及責 任效果之法效性，係對外發生法律效果之規定，自屬貪污治 罪條例第6 條公務員圖利罪條文中所指之「法令」。再按利 益衝突迴避法第2 條明文規範該法所稱之「公職人員」，係 指公職人員財產申報法第2 條第1 項所定之人員，而該法條 第1 項第8 款即明定「依公職人員選舉罷免法選舉產生之鄉 （鎮、市）級以上政府機關首長」亦係該法所規範之對象。 本件被告溫國銘為彰化市市長，屬於鄉（鎮、市）級政府機 關首長，業如前述，揆諸前揭說明，其確屬利益衝突迴避法 第2 條所定之「公職人員」無訛，自亦受利益衝突迴避法所 規範，不得於執行職務時，直接或間接使本人或其關係人獲 取利益，亦不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人 或關係人之利益。又被告溫國銘身為彰化市市長，為地方自 治團體行政機關之首長，依地方制度法之規定，其有綜理彰 化市市政，指揮、監督所屬員工及機關之職權，則本件「建 寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」，自屬其 主管、監督之事務。 四、經查： （一）被告溫國銘確有於97年2 月間，向「臺中仁愛之家」洽購 「637 、638 、639 、639-2 地號土地」，以其子「溫宗 諭」名義，與「臺中仁愛之家」簽定不動產買賣契約，並 以總價3310萬5600元之價格購買之，於97年6 月12日辦理 所有權移轉登記至溫宗諭名下等情，為被告溫國銘所自承 （見本院卷二第24頁背面），核與證人曾國湖、蔡耀卿於 偵查中及本院審理時之證述大致相符，並有溫宗諭97 年2 月27日溫諭字第00 1號函、臺中仁愛之家97年3 月3日 九 七中仁總字第275 號函、臺中仁愛之家與溫宗諭間之不動 產買賣契約書、上開「637 、638 、639 、639-2 地號土 地」之登記第二類謄本及公務用謄本（所有權人：溫宗諭 ）、土地異動索引、土地登記申請書、土地買賣所有權移 轉契約書、土地增值稅繳款書（見他字第1034號卷二第14 7 頁、第316 頁背面、第317 至318 頁、他字第1034號卷 一第13至16、155 至162 、165 至181 頁），此部分之事 實，堪先認定。 （二）訊之：⑴證人曾國湖於偵查中證稱：「（問：提示97 年3 月24日的土地複丈申請書，本件彰化市○○段○○○○○號 是否由溫國銘委託你們辦理鑑界的？）是的，也是溫國銘 委託我們，我再指示林婕瑜去處理。（問：既然是溫國銘 委託，為什麼會是以『臺中仁愛之家』的名義申請？）當 時還沒有辦理過戶，但已經簽立買賣契約，因為土地要申 請鑑界必須是所有權人才有權利申請，所以有經過『臺中 仁愛之家』同意，『臺中仁愛之家』也有蓋章。（問：本 件鑑界結果是否有告知溫國銘？）現況我有跟他說，而且 我也有將鑑界成果圖拿給他看，我拿給他看的時間大概是 在我拿到鑑界成果圖之後的1 、2 天。（問：你拿鑑界成 果圖之後，他是否就知道排水溝有侵占到他所購買的土地 ？）是的，還有既成道路也有侵占到他的土地，這些我大 致有跟他講。」等語（見偵字第5383號卷二第269 頁）； ⑵證人邱文城：①於99年5 月24日偵查中證述：「（問： 為何會施作該工程？該工程的目的為何？）這件是在97年 4 月時『臺中仁愛之家』就他們的土地先去鑑界，後來他 們有打電話給市長說公所的水溝及建寶街156 巷有占用他 們的土地，市長溫國銘就叫我也去鑑界，我就在97年5 月 5 日時函請國財局同意辦理就國有財產之640-6 地號，也 就是排水溝來鑑界，國有財產局在5 月6 日同意我們自行 鑑界。（問：溫國銘叫你去鑑界的用意或理由何在？）他 叫我去鑑界，他是說人家要告我們了，你趕快去辦理鑑界 ，費用是用我們工務課的業務費用去支付。（問：是否在 97年5 月9 日再次發函給國有財產局同意就452 地號進行 鑑界？）這個土地就是建寶街156 巷，這部分就沒有再行 文問國有財產，因為第一次的公文好像就已包括了。（問 ：97年5 月5 日僅就640-6 的地號詢問國有財產局？）是 的，這部分是我疏忽了。（問：彰化市○○○○○街○○○ 巷及排水溝的部分完成鑑界之後呢？）我們確認確實有部 分土地是屬於『臺中仁愛之家』的。（問：……土地鑑界 跟建寶里排水改善工程有關嗎？）……是以建寶里排水改 善工程的名義來申請鑑界，並且核銷鑑界費用，但是實際 上……跟建寶里排水改善工程無關。（問：提示國有財產 局97年5 月6 日函，當時國有財產局有函復說同意就640- 6 地號鑑界，為何你在該函文上擬本件時效急迫？）是的 ，那是市長溫國銘叫我趕快去鑑界的。（問：溫國銘叫你 去鑑界卻不是為了特定工程，該筆費用如何核銷？）所以 我才會去弄其他工程名稱來核銷。（問：溫國銘是否知道 你是用其他工程的名稱來核銷鑑界費用？）我不知道他是 否知道。」等語（見98年度他字第1034號卷三第45至52頁 ）；②99年6 月7 日偵查中證稱：「（問：當初上簽呈以 彰化市建寶里排水改善工程的名義來鑑界是鑑界640 之4 及452 的土地？）是的，但我們只有鑑排水溝的部份，因 為452 是在道路所以我們並沒有鑑界452 號的土地，所以 才核銷鑑界費用4000元。（問：上簽呈的流程？）是逐層 向上呈報的，經過課長及秘書、主秘、最後是市長。（問 ：課長、秘書、主秘都知道你用不實的名目來辦理鑑界費 用的核銷？）我不知道他們是否知道。（問：溫國銘知道 你這個簽呈是用來鑑界他指定的土地的鑑界？）他知道這 筆土地已經鑑界了，但我不知道他是否知道這筆鑑界費用 的核銷。」等語（見偵字第5383號卷一第19至20頁）；③ 於99年8 月10日偵查中證述：「（問：當初溫國銘是指示 你就排水溝鑑界或是就建寶里156 巷既成巷道部分就鑑界 ？）他叫我全部鑑界，但是我跟他說既成道路鑑界沒有用 ，只是增加鑑界費用。（問：所以那時你就知道溫國銘鑑 界的目的？）不是的，因為『臺中仁愛之家』說我們的道 路侵占到他們的土地，所以我就跟市長講，鑑界既成道路 沒有用，因為仁愛之家也無法討回既成道路的土地。」、 「溫國銘確實有帶我去現場指示我如何規劃工程，時間大 概是在97年7 月14日前後。」、「（問：為什麼你會在簽 呈上面記載『本案件經縣府核定由本所自行辦理在案』？ ）是根據7 月14日的文。（問：97年7 月14日彰府的文有 核定核准或指示嗎？）我們曲解了縣府的意思。（問：當 時你公文上是記載要鑑界兩筆費用，為何後來刪除1 筆只 有鑑界1 筆？）因為452 號是現有道路鑑界沒有實益。（ 問：一般程序沒有工程名稱鑑界費用要如何核銷？）我就 是因為不知道該如何核銷才會用『建寶里排水改善工程』 的名義來核銷。」等語（見偵字第5383號卷一第228 至23 4 頁）；④於99年10月1 日偵訊時證述：「（問：『臺中 仁愛之家』在97年4 月去排水溝旁的土地鑑界之事，是誰 告訴你的？）是溫國銘。（問：在你鑑界之前，誰告訴你 公所的排水溝及既成道路有侵占到『臺中仁愛之家』的土 地？）也是溫國銘。（問：溫國銘是把上面這兩件事情是 同時跟你說的嗎？）是的，我確定，因為當時他還有說如 果我們占到他的地，他可能會告我們公所侵占……。（問 ：是否有跟市長溫國銘說過既成道路不能封？）有。（問 ：為什麼要跟他講說既成道路不能封？）因為當地里民有 在傳說溫國銘要將排水溝加蓋變為道路，然後要將建寶街 156 巷封起來，當時溫國銘有問我，建築線是否要從既成 道路中心線退縮3 米，我當時有去查過是沒有錯的。（問 ：當時溫國銘問你建築線的問題時，你是否就已經知道溫 國銘是要蓋房不然你為什麼要跟他講既成道路不能封？） 我在辦理鑑界時，我已經聽到里民在說『臺中仁愛之家』 的那筆土地可能是要蓋房子，並且要將既成道路封起來， 要在排水溝加蓋之後做成替代道路，但我不知道是誰要蓋 的，溫國銘有問我既成道路及建築線的問題，但是是在找 我到排水溝現地，指示我規劃本件排水溝加蓋的同時問我 的。（問：為什麼要跟他講道路不能封？）因為他之前就 曾問過我既成道路是否能封起來，是他叫我去鑑界完之後 問我的，也是在他找我去現地規劃這個工程時問我的，我 與他去現地只有去一次，當時他是一連串問我很多的問題 ，當時溫國銘有帶3 個人到現場，那3 個人都有工程規劃 的專業。（問：是否是市長溫國銘說是『臺中仁愛之家』 建議加蓋排水溝蓋？）是的，因為溫國銘跟我講說如果有 加蓋排水溝水泥溝蓋，『臺中仁愛之家』就不會追究公所 侵占土地的問題。」等語（見偵字第5383號卷二第66至70 頁）。核其等前開證述情節，均大致相符，堪信屬實，並 有97年3 月24日土地複丈及標示變更登記申請書、97年4 月14日之土地複丈圖及面積計算、97年4 月16日之土地界 址鑑定作業紀錄表（見偵字第5383號卷二第5 至11頁）、 彰化市公所97年5 月5 日彰市工務字第0000000000號函、 化市公所97年5 月9 日彰市工務字第0000000000號函國有 財產局彰化分處97年5 月6 日台財產中彰一字第00000000 00號函、邱文城於97年5 月9 日之簽呈、彰化市公所粘貼 憑證用紙（見他字第1034號卷一第22、28至31頁）、彰化 市公所99年4 月2 日彰市政字第0000000000號函（見他字 第1034號卷二第221 頁）、97年5 月8 日土地複丈申請書 、97年5 月14日之土地複丈圖及面積計算表、97年5 月14 日之土地界址鑑定作業紀錄表（見偵字第5383號卷二第12 頁至第18頁）在卷可佐。足證被告溫國銘確有要求「臺中 仁愛之家」配合進行土地複丈、鑑界，並委託代書曾國湖 ，以「臺中仁愛之家」之名義，向彰化地政事務所申請土 地複丈、鑑界，由彰化地政事務所於97年4 月14日複丈、 鑑界，確認上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」 範圍【如附件二】後，以「臺中仁愛之家」於97年4 月間 有與其電話聯絡，要求彰化市公所必須返還上開遭既成道 路與排水溝所占用之土地，否則將對彰化市公所要提告為 由，指示邱文城趕緊就上開排水溝及既成道路申請土地之 複丈、鑑界，確認是否有佔用到「637 、638 、639 、63 9-2 地號土地」，邱文城因無相當之工程名目可辦理該次 土地複丈、鑑界等相關費用，即以辦理與該次土地複丈、 鑑界無關之「建寶里排水改善工程」之名義，發文請國有 財產局彰化分處、彰化市公所協助辦理上開640-6 、452 地號土地複丈、鑑界，並以急迫性為由，先自行代墊該次 複丈、鑑界費用4000元，再於97年5 月9 日擬具簽呈向彰 化市公所請領其所代墊之費用，而完成溫國銘交辦之土地 複丈、鑑界事宜並順利核銷費用，經彰化地政事務所於97 年5 月14日，就坐落上開「637 、638 、639 、639-2 地 號土地」旁同為上開排水溝行經之640-6 地號國有土地進 行複丈、鑑界，以此方式，讓邱文城確認上開排水溝、既 成道路有佔用到上開「637 、638 、639 、639-2 地號土 地」【如附件三】之事實。是其辯稱：並未委託於曾國湖 就上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」辦理複丈 、鑑界；未向邱文城表示「臺中仁愛之家」要求在排水溝 加蓋，否則要向彰化市公所提告等語，並無指示邱文城辦 理土地複丈、鑑界云云，顯與與事實不符，不足採信。 （三）又訊之：⑴證人蔡耀卿於偵查中證稱：「（問：為什麼在 97年6 月10日以『臺中仁愛之家』的名義發函給彰化市公 所，要求彰化市○○○○設道路部分恢復原狀？）因為我 們買賣時有辦理土地鑑界，土地有一部分是排水溝，有一 部分是在道路上，所以溫國銘的代書曾國湖對我說溫國銘 要求我們要發函給彰化市公所，要求彰化市公所將排水溝 及道路侵占到的土地，還給我們。（問：『臺中仁愛之家 』在97年6 月10日發函給彰化市公所要求私設道路要恢復 原狀的函文，所附上的複丈成果圖及現場照片是何人提供 的？）照片是我與曾國湖代書去現場拍照的，複丈成果圖 是在買賣時鑑界的，代書說這些都是買方要求的」等語（ 見他字第1034號卷二第370 、373 頁），其本院審理時復 具結證稱：「（問：提示他字第1034號卷一第35頁，『臺 中仁愛之家』發給彰化市公所的函，發文者『臺中仁愛之 家』，聯絡方式是你的大名，日期是97年6 月10日，主旨 是市公所於637 、638 、639 、639-2 地號4 筆土地私設 道路，影響你們的權益，希望派員調查，後面還有附剛才 說的97年4 月14日做出來的複丈成果圖及一些照片，為何 會有這個函？）買方曾代書那時候有要求，都是他們跟我 們聯繫的，應該是以電話，他有要求我們這邊這樣……。 」、「看這個文是我們這邊發出去的，圖也是我們這邊發 的。」、「應該是曾代書提供的」等語（見本院卷第28 1 至282 頁）；⑵證人曾國湖於偵查中證稱：「（問：溫國 銘在購買『臺中仁愛之家』的這4 筆土地後是否有告知你 要求『臺中仁愛之家』必須發函給市彰化公所，要求彰化 市所將侵占的土地恢復原狀？）在以『臺中仁愛之家』的 名義申請鑑界之後，溫國銘有跟我講因為土地被道路還有 排水溝占到了，溫國銘要求『臺中仁愛之家』」必須發函 給彰化市公所，要求彰化市公所返還侵占的土地，這應當 是我轉達給『臺中仁愛之家』的。」等語（見他字第1034 號卷三第65頁），核其等證述情節大致相符，並有「臺中 仁愛之家」97年6 月10日97中仁總字第903 號函、彰化地 政事務所土地複丈成果圖與現場照片2 張（見他字第1034 號卷一第35頁至第37頁）。足證被告溫國銘確有於指示邱 文城辦理土地複丈、鑑界後，隨即透過曾國湖轉告「臺中 仁愛之家」總務專員蔡耀卿配合發函向彰化市公所索討上 開遭排水溝及既成道路侵占之土地，蔡耀卿因而於97年6 月10日，依被告溫國銘上開指示，以「臺中仁愛之家」名 義，發函要求彰化市公所回復原狀。是被告辯稱：伊不知 道「臺中仁愛之家」有無發函給彰化市公所，「臺中仁愛 之家」發函是他們自己要維護權益的作法云云，顯非屬實 ，亦不足採信。 （四）再被告溫國銘確有於「臺中仁愛之家」前開發函後不久， 在彰化市公所市長室內，向邱文城表示：「臺中仁愛之家 」要求在排水溝上加蓋，若彰化市公所在佔用及繞經上開 「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之排水溝上加蓋 水泥溝蓋，「臺中仁愛之家」就不會再向彰化市公所追究 占用土地之事等語，並指示邱文城儘速在佔用及繞經上開 「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之排水溝上，規 劃施作加蓋水泥溝蓋之工程；邱文城見「臺中仁愛之家」 確有以上開函文向彰化市公所催討遭佔用之土地，乃依被 告溫國銘之指示，以彰化市公所97年6 月16日彰市工務字 第0000000000號函，通知「臺中仁愛之家」派員於97年6 月18日到場進行現場勘查，而溫國銘明知其已於97年3 月 6 日向「臺中仁愛之家」購買上開「637 、638 、639 、 639-2 地號土地」，且上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」已於97年6 月12日移轉登記至其子溫宗諭名下 ，不僅隱瞞邱文城，甚至委請曾國湖陪同蔡耀卿以土地所 有權人為「臺中仁愛之家」之名義參加該次現場勘查，以 掩飾上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之所有 權人為其子溫宗諭，其就彰化市公所在上開佔用及繞經「 637 、638 、639 、639-2 地號土地」之排水溝加蓋水泥 溝蓋確有利益衝突之情事，經邱文城於97年6 月18日，與 蔡耀卿、曾國湖及建寶里里長蔡耀參等人進行現地勘查後 ，於「建寶里建寶街156 巷與介壽南路169 巷交叉路口道 路排水溝用地現勘案」簽到簿暨會議紀錄上，擬具：「一 、本案由公所工務課擇期邀相關單位及附近里長代表等於 公所召開協調會。二、請仁愛之家以圖面及照片詳細描述 現況，並備妥訴求項目於協調會中說明。三、請公所工務 課研擬相關替代方案於協調會中說明。」之結論，並於97 年6 月20日，擬具將依照上開結論事項辦理之函稿，送呈 相關主管核章，然遭被告溫國銘批示「研議」後，即將之 擱置未發，因邱文城認為本件排水溝加蓋水泥溝蓋工程之 實際效益在於讓上開「637 、638 、639 、639-2 地號土 地」可以便於利用，公共效益不大，並非必要工程，對此 工程規劃原由有所疑慮，擔心涉及不法，又不便直接拒絕 被告溫國銘之指示，乃以彰化市公所97年6 月30日彰市0 0000000000000號函，將上開「臺中仁愛之家」建請於 彰化市建寶里大排水溝部分段加蓋乙案轉送請彰化縣政府 處理，然遭彰化縣政府於97年7 月14日以府工程字第0000 000000號函覆以「該項工程係彰化市公所設施，且位置屬 都市○○區○○○市區道路排水，請彰化市公所本於權責 自行卓處」等語，並將該案退回彰化市公所後，溫國銘明 知彰化縣政府上開回函內容係將該案退回彰化市公所，請 彰化市公所本於權責依法處理，並非同意或指示彰化市公 所施作該項工程，竟向邱文成表示：縣府回函「自行卓處 」，就是要彰化市公所趕快進行此工程等語，並即帶同邱 文城前往上開排水溝現場，利用其身為彰化市市長之職權 ，指示、催促邱文城須儘速規劃施作加蓋水泥溝蓋工程之 事實，業據：⑴證人邱文城：①於99年5 月24日偵查中證 稱：「就排水溝的部分鑑界後，確認有侵占到『臺中仁愛 之家』的土地，溫國銘就跟我講，叫我設計本件的排水溝 加蓋工程，當時我還沒有動作，但是『臺中仁愛之家』在 97年6 月10日來函說我們確實有侵佔到他們的土地，後來 我安排在97年6 月18日現場會勘，當時有1 個代書，我不 知道是『臺中仁愛之家』或是溫國銘叫來的，及『臺中仁 愛之家』的蔡耀卿及建寶里里長到場。」、「（問：本件 建寶里道路改善工程是溫國銘叫你去規劃的嗎？）是的， 他是在排水溝現場跟我講的，當時97年6 月18日現場會勘 之後，我有擬1 個公文，在97年6 月20日擬的，但是市長 溫國銘不讓我發這個公文，因為他在公文上面批示『研議 』，在公所裡大家都知道『研議』就是暫時不要發這個公 文，我想可能是我擬的現場會勘結論，耗時過長，溫國銘 不滿意，後來我在6 月30日發公文給縣府，要縣府來做， 後來縣府在7 月14日回覆，隔幾天溫國銘就帶我去排水溝 的現地，並指示我趕快設計去做。（問：他如何指示你去 辦理規劃？）當時在排水溝現地時，因為埔東街與介壽南 路69巷有高度落差約78公分，所以溫國銘指示我排水溝加 蓋之後做1 個斜坡，連接介壽南路及埔東街，這是前段的 部分，後段部分也是溫國銘指示加蓋鋪上水泥溝蓋。（問 ：為什麼會在97年6 月30日發函給縣府說『臺中仁愛之家 』要求排水溝加蓋？）我在97 年5月5 日做現場鑑界前我 就知道之後要規劃1 個排水溝加蓋工程，這是溫國銘跟我 講的，但是是在何時說的我不記得了，因為會有土地鑑界 及以後的規劃水溝加蓋工程，是『臺中仁愛之家』在4 月 鑑界之後打電話給溫國銘市長，才有之後一連串的動作， 而這些動作的時程都很接近，我無法確認他叫我趕快去鑑 界及提到排水溝加蓋工程的確切時間，但是他叫我去鑑界 及提到排水溝加蓋工程的時間是很接近的。因為溫國銘市 長跟我說『臺中仁愛之家』要求加蓋，如果排水溝加蓋之 後，仁愛之家就不再向公所追究侵占土地的事，這是在市 長室內溫國銘跟我講的，所以我才會在函文上載明是『臺 中仁愛之家』要求要加蓋。」、「這件工程是溫國銘指示 我去做的，並沒有經過課長等人告知我，本件溫國銘帶我 去現場勘查，指示我如何規劃排水溝加蓋工程時，他有帶 3 個陌生人，當時他帶來的人有在現場也有表示排水溝加 蓋工程要如何設計，所以我知道他帶來的那些人有工程設 計的背景。」等語（見他字第1034號卷三第45至52頁）； ②於99年10月5 日偵查中證述：「（問：以彰化市公所名 義在彰化市○○里○○街與介壽南路交叉路口辦理現場會 勘幾次？）只有1 次。（問：是在哪一次？）就是在97年 6 月18日那1 次。（問：該次現場會勘的目的是否要看彰 化市○○○○○道路與排水溝有無侵占『臺中仁愛之家』 的土地？）是的。（問：該次會勘目的是否有在觀察該交 叉路口的交通流量？）沒有。（問：為什麼你會發函請彰 化縣政府來施作排水溝加蓋工程？）因為我知道有問題， 就是可能涉及不法，因為那是可做可不做的工程，但是溫 國銘卻是一直逼我趕快去做，我就想說發函給縣府，如果 縣府願意做是最好，不然也可以有個依據。（問：溫國銘 指示你要規劃這個工程，為什麼你會認為有問題，涉及不 法？）因為他叫我將整個排水溝用水泥溝蓋整個封起來， 我認為對於『臺中仁愛之家』的效益是比較大的，怕會因 為這個工程而圖利『臺中仁愛之家』的土地，所以我很猶 豫是否要做，期間溫國銘一直要求我規劃該工程，但我還 是沒有規劃，後來溫國銘就跟我說叫我要證明與他是同心 的，因為我會從嘉義縣政府調回彰化市公所，溫國銘有幫 我很多忙。」、「因為我當時是不想規劃排水溝加蓋工程 ，所以才想發函給縣0000000000000號卷二第74 至79頁）；⑵證人曾國湖於99年5 月25日偵查中證稱：「 （問：提示彰化市○○里○○街與介壽南路交叉路口及排 水溝用地現勘案簽到簿及會議紀錄，是否為你的簽名？） 對，是我的簽名，我有到現場。（問：當時會勘時到場的 人員有哪些？）有一個彰化市公所的工務課人員，但他現 在已經調到縣府去了。（問：蔡耀卿是否有到場？）不曉 得。（問：里長是否有到場？）有。（問：當天會勘的目 的？）因為鑑界後，道路的土地及排水溝都有侵占到溫國 銘所購買的土地，所以溫國銘要求『臺中仁愛之家』跟公 所要回土地，另外因為排水溝有占到土地，而且占到很多 ，排水溝有2/3 是溫國銘的土地，所以要在排水溝鋪設水 泥加蓋，目的就是為了使用買到的土地。（問：他要如何 使用買到的土地？）鑑界之後他要將土地圍起來要建房子 。（問：是何時講的？）是在鑑界之後他就講如果土地被 排水溝及道路占到的話，這樣子房子蓋起來不好看，也不 方正，房子會太淺……。（問：會勘時你以何種身分出席 ？）是市長溫國銘叫我去的。」等語（見他字第1034號卷 三第66至67頁），復於本院審理時，經本院提示上開偵訊 筆錄予證人曾國湖閱覽後，證人曾國湖明確表示：其於上 開偵訊時所述屬實，偵訊時之記憶較清楚等語（見本院卷 六第65頁）；⑶證人蔡耀卿於偵查中證稱：「（問：為什 麼在97年6 月10日以『臺中仁愛之家』的名義發函給彰化 市公所，要求彰化市○○○○設道路部分恢復原狀？）因 為我們買賣時有辦理土地鑑界，土地有一部分是排水溝， 有一部分是在道路上，所以溫國銘的代書曾國湖對我說溫 國銘要求我們要發函給彰化市公所，要求彰化市公所將排 水溝及道路侵占到的土地，還給我們。（問：彰化市公所 是否在97年6 月16日發函給你們，說在97年6 月18日要現 場勘驗？）是的。（問：當日勘驗的目的為何？）就是占 到的地方希望他們還給我們，是要確認彰化市公所占到『 臺中仁愛之家』的範圍是哪些。（問：到場的人員有哪些 ？）我，曾國湖代書、蔡耀参，彰化市公所的承辦人有邱 文城。」等語（見他字第1034號卷二第370 頁），並於本 院審理時證述：現在距離案發時間較久，不太記得，偵訊 時之記憶比較清楚，偵訊所述實在等語（見本院卷五第 296 頁）⑷證人即建寶里里長蔡耀參於偵查中證稱：「（ 問：有無在97年6 月18目下午3 點的時候，與『臺中仁愛 之家』及彰化市公所勘驗建寶街156 巷與介壽南路69巷《 偵訊筆錄誤載為『169 巷』》？）我有簽名，蔡耀卿是『 臺中仁愛之家』的人，我忘記勘驗的目的。（問：……當 初現場會勘的目的為何？）當時我是以里長的身分，配合 他們去做現場會勘，因為公所有占用的『臺中仁愛之家』 的土地，所以才進行會勘。」等語（見他字第1034號卷二 第350 頁），於本院審理時，經詢問該次現場會勘之目的 及提示上開偵訊筆錄後，明確表示：不太記得等語（見本 院卷六第81至82、85頁），核上開證人之前揭證述情節均 大致相符，並有彰化市97年6 月16日彰市工務字第000000 0000號函、彰化市函稿及所檢附之97年6 月18日建寶里建 寶街156 巷與介壽南路69巷交叉路口道路及排水溝用地現 勘案簽到簿暨會議紀錄、彰化市公所97年6 月30日彰市0 0000000000000號函、彰化縣政府97年7 月14日府工程 字第0000000000號函（他字第1034號卷一第38至42頁）， 堪信屬實。是被告辯稱：上開排水溝加蓋工程，並非伊指 示邱文城施作，是邱文城依照市民建議辦理的，是基於交 通安全及環境衛生考量，因為埔東街呈Ｕ字型，非常危險 ，伊沒有催促、指示邱文城辦理，伊未委託曾國湖去現地 勘查，邱文城是為了看看是否能用縣政府的經費來施作才 發函給縣政府云云，均非屬實，不足採信。 （五）被告溫國銘明知上開640-6 地號土地（即上開排水溝所通 過之國有土地）屬於國有財產，彰化市公所如要在此國有 土地上鋪設水泥溝蓋，應依國有財產法第38條之規定暨國 有不動產撥用要點之相關規定，提出撥用計劃書，報經彰 化縣政府核明屬實後，轉送財政部國有財產局臺灣中區辦 事處彰化分處申請撥用，方得施作，然其為達以公帑在佔 用及繞經上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之 排水溝上施做加蓋水泥溝蓋之目的，竟向邱文城表示：縣 府回函「自行卓處」，即表示要彰化市公所趕快進行此工 程等語，並即帶邱文城前往上開排水溝現場，利用其身為 彰化市市長之職權，指示、催促邱文城應儘速規劃施作加 蓋水泥溝蓋之工程，並要求將佔用及繞經上開「637 、63 8 、639 、639-2 地號土地」之排水溝前段及後段部分均 加蓋水泥溝蓋，邱文城雖有前開疑慮，惟因溫國銘為其長 官，且催促甚急，邱文城只好依被告溫國銘之指示規劃在 佔用及繞經上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」 之排水溝上施作加蓋水泥溝蓋之工程【即後述「建寶里建 寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」】；邱文城雖 知尚未申請撥用上開640-6 地號國有土地，且未曾辦理過 建寶里建寶街與介壽南路交叉路口交通流量之勘查，且施 工地點附近之交通流量亦不大，該工程規劃實與改善建寶 里建寶街、介壽南路交叉路口之交通毫無關係，然因溫國 銘催促甚急，其為順利完成被告溫國銘所交辦施作加蓋水 泥溝蓋工程乙事，乃於97年7 月18日，假藉鋪設水泥溝蓋 以連接「彰化市○○街○○○ 巷」與「埔東街」後，可改善 當地交通、以利人車通行之名義，在其職務上所擬具簽請 辦理發包施工之簽呈上，登載「本市○○里○○街與介壽 南路交叉口交通流量大，經現勘結果，為改善交通，擬於 現有排水溝加蓋銜接建寶街156 巷，以利人車通行」等不 實之內容，且為上開排水溝加蓋水泥溝蓋工程捏造「建寶 里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」之不實名 目，以掩人耳目，並於上開97年7 月18日之簽呈檢附其先 前於97年6 月24日已按被告溫國銘指示備妥之工程預算圖 及工程設計預算表，一併簽請被告溫國銘核示是否移請行 政室發包中心辦理招標作業，溫國銘雖知上開640-6 地號 國有土地尚未申請撥用，且彰化市公所未曾辦理過建寶里 建寶街與介壽南路交叉路口交通流量之勘查，施工地點附 近之交通流量亦不大，該工程規劃實與改善建寶里建寶街 、介壽南路交叉路口之交通毫無關係，「建寶里建寶街與 介壽南路交叉路口道路改善工程案」乃名實不符之工程案 ，然為儘速達成以彰化市公所公帑在佔用及繞經其所購買 之上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之排水溝 上施作加蓋水泥溝蓋之目的，乃批准邱文城上開簽呈，同 意邱文城以「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善 工程案」之不實工程名目，施作上開排水溝加蓋水泥溝蓋 工程，並核可辦理該工程招標作業之事實，業據證人邱文 城： ①於99年5 月24日偵查中證稱：「（問：當地是否交通量 大，一定要排水溝加蓋之後另闢一條道路？）……居民 已經習慣走建寶街156 巷接大埔路，而埔東街那邊就沒 有什麼車流。（問：你擬的道路改善工程的簽稿上寫彰 化市○○里○○街與介壽南路交叉路口交通流量大等語 ，是否因溫國銘的指示要你規劃本件工程，所以你必須 為該工程找合理的解釋？）是的，但事實上我會去做是 因為市長一直跟我講說我如果不去做人家會來告我們， 所以我才會去做這個工程。（問：該工程是內容是否就 是將排水溝鋪上水泥加蓋，開闢新道路？）是的，…… 。（問：該工程名稱既然是交通改善工程，後段鋪設水 泥後水溝加蓋跟大埔街高低落差100 公分，此施工對交 通有何改善？）因為市長當時就指示我規劃本件工程時 就要求將前、後段排水溝均鋪上水泥加蓋，而我也由測 量成果圖，知道後段也是有一點點侵占到仁愛之家的土 地，所以我想就一起規劃。（問：所以在規劃後段的排 水溝加蓋時就沒有考量到改善交通的任何因素？）是的 。（問：施作該工程是否有做水利流量的評估？）我知 道建寶里常淹水，但我在規劃該工程時並沒有做水利評 估。（問：排水溝加蓋之後是否會造成疏浚困難？）是 的。（問：依國有財產法及國有不動產撥用要點，欲在 國有地上蓋道路，必經撥用程序，公所是否有依撥用程 序向國有財產局撥用？）沒有。（問：……知道排水溝 加蓋之後會造成疏濬困難？）有，但是溫國銘仍是堅持 排水溝加蓋要做斜坡上去，接通介壽南路與埔東街。（ 問：本件彰化市○○里○○街與介壽南路交叉路口道路 改善工程施工的目的是否因為地主要建屋所以必須將建 寶街156 巷圍起來，但為讓里民出入方便，所以必須以 本件的水溝加蓋工程開闢為新的道路做為連接？）當初 『臺中仁愛之家』的地要蓋房子，但我的認知是路根本 就不能封，所以我不知道那個土地是要蓋房子的。」等 語（見他字第1034號卷三第45至52頁）。 ②於99年10月1 日偵查中證稱：「（問：是否有跟市長溫 國銘說過既成道路不能封？）有。（問：為什麼要跟他 講說既成道路不能封？）因為當地里民有在傳說溫國銘 要將排水溝加蓋變為道路，然後要將建寶街156 巷封起 來，當時溫國銘有問我，建築線是否要從既成道路中心 線退縮3 米，我當時有去查過是沒有錯的。（問：當時 溫國銘問你建築線的問題時，你是否就已經知道溫國銘 是要蓋房子不然你為什麼要跟他講既成道路不能封？） 我在辦理鑑界時，我已經聽到里民在說『臺中仁愛之家 』的那筆土地可能是要蓋房子，並且要將既成道路封起 來，要在排水溝加蓋之後做成替代道路，但我不知道是 誰要蓋的，溫國銘有問我既成道路及建築線的問題，但 是是在找我到排水溝現地，指示我規劃本件排水溝加蓋 的同時問我的。（問：為什麼要跟他講道路不能封？） 因為他之前就曾問過我既成道路是否能封起來，是他叫 我去鑑界完之後問我的，也是在他找我去現地規劃這個 工程時問我的，我與他去現地只有去1 次，當時他是一 連串問我很多的問題，當時溫國銘有帶3 個人到現場， 那3 個人都有工程規劃的專業。（問：是否是市長溫國 銘說是仁愛之家建議加蓋排水溝蓋？）是的，因為溫國 銘跟我講說如果有加蓋排水溝水泥溝蓋，『臺中仁愛之 家』就不會追究公所侵占土地的問題。（問：為什麼你 在97年7 月18日的發包簽呈上捏造本件工程是為了改善 交通的名義，而不是以『臺中仁愛之家』建請加蓋的名 義？）當初是因為溫國銘市長逼得很緊，我實在沒辦法 才另立一個工程名稱來簽辦此案，我規劃這個工程時， 就知道這個工程的實際效益是讓『臺中仁愛之家』的土 地可以便於利用，但是我當時的想法是可能有人拜託市 長溫國銘關說這件工程的規劃，但因為溫國銘催得很急 不得不做，所以我才只好捏造一個改善道路的工程，但 我自己認為這個工程可做可不做，因為實際效益不大， 很少人會走我規劃道路接埔東街，尤其是在施工說明會 之後，前段已經不做了，對於改善交通根本完全無助益 ，實際上只對『臺中仁愛之家』的土地有助益而已，當 時我有跟溫國銘說大家都反對，而且前段已停工，後段 你再去繼續施作跟改善交通已無關係，但他要繼續施作 。」等語（見偵字第5383號卷第66至70頁）。 ③於100 年1 月20日偵查中證稱：「當初溫國銘指示我要 去辦理鑑界，因為他催促著我去辦，所以我才假藉『建 寶里排水改善工程』的名義去辦理鑑界。」、「這部分 因為彰化市公所在『臺中仁愛之家』來文催討侵占土地 之後我有辦理過現場會勘，當時我有製作會勘紀錄及結 論，但是市長不讓該紀錄及結論發文，並且也是催促我 趕緊去辦理水溝加蓋工程，他的意思就是蓋起來就對了 ，本來我有行文到縣府去，縣府回函之後，溫國銘他就 說縣府的意思是我們可以自己去辦，催促我趕快去辦理 ，所以我就在他的催促之下進行工程規劃，……我本來 是要以『建寶里排水改善工程』的名義來規劃排水溝加 蓋工程，但是我在規劃好之後，繕打簽呈時，覺得工程 的規劃其實與排水不相干，所以我就覺得若繼續使用『 建寶里排水改善工程』的名義，這樣會名不符實，所以 我才會將工程的名稱改為『建寶里建寶街與介壽南路交 叉路口道路改善工程』，也就是說這個工程名稱是我在 打公文時才想到的，我當時的想法是因為溫國銘跟我講 『臺中仁愛之家』要告公所，而這個工程又是溫國銘指 示的，所以我才想說趕緊將這個工程簽辦完畢，免得溫 國銘一直催促。」、「（問：所以本件排水溝加蓋工程 在規劃之初，其實並沒有考量到任何交通因素，僅是因 溫國銘的指示來辦理？）是的，因為溫國銘催促辦理本 件排水溝加蓋工程，我為了讓工程的名稱與工程的內容 相符，所以才想出這個『建寶里建寶街與介壽南路交叉 路口道路改善工程』的名稱，也就是先有了工程的內容 ，才就工程內容想出工程名稱。（問：溫國銘是否是因 為埔東街彎度過大才指示你規劃本件工程？）他完全沒 有跟我講過這件事，否則我就會將埔東街彎度過大的情 形作為我簽辦本件工程的理由，而不用自己虛捏一個交 通流量大的理由。」等語（見偵字第5383號卷三第129 至134 頁）。 核其前開歷次證述明確，並有：⑴邱文城於97年7 月18日 所擬之簽呈1 紙（見他字第1034號卷一第47頁）；⑵國有 財產局彰化分處97年10月31日台財產中彰三字第00000000 00 0號函（見他字第1034號卷三第169 頁）、國有財產局 彰化分處99年4 月30日台財產中彰三字第0000000000號函 （見他字第1034號卷二第365 頁）在卷足憑在卷可佐，堪 信屬實。是被告溫國銘辯稱：上開「建寶里建寶街與介壽 南路交叉路口道路改善工程案」，並非伊指示邱文城施作 ，邱文城是依照里民建議辦理的，是基於交通安全及環境 衛生考量，因為埔東街呈Ｕ字型，非常危險，伊沒有催促 、指示邱文城辦理云云，顯與事實不符，亦非可採。 （六）再上開排水溝加蓋工程於97年8 月28日決標後，由宥豐營 造有限公司承包，並於97年9 月22日開始施工，然因彰化 市建寶里里民發現彰化市公所在上開排水溝施作加蓋水泥 溝蓋工程，擔心彰化市建寶里之地勢較低窪，如將排水溝 加蓋水泥溝蓋，容易淤塞，將影響排水功能，且淤塞時不 易疏濬，恐加劇彰化市建寶里淹水災害，乃連署請願書， 於97年10月6 日向彰化縣政府、彰化市公所等機關請願， 希望停止該工程之施作，並拆除已施作完成部分；彰化市 公所於受理彰化市建寶里里民之請願書後，即定於97年10 月14日下午4 時許，在彰化市建寶里活動中心召開「建寶 里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」之施工說 明會處理此事，被告溫國銘為求上開排水溝加蓋水泥溝蓋 工程能繼續順利進行，且為掩人耳目，明知「臺中仁愛之 家」已非上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之 所有權人，竟又透過曾國湖，要求「臺中仁愛之家」派員 出席上開施工說明會，並由「臺中仁愛之家」於施工說明 會中表達要求彰化市公所繼續進行該工程之主張，惟遭「 臺中仁愛之家」以上開「637 、638 、639 、639-2 地號 土地」係現狀出售，且業經所有權移轉登記，「臺中仁愛 之家」已非土地所有權人為由，拒絕派員出席上開施工說 明會，被告溫國銘乃退而求其次，要求「臺中仁愛之家」 配合出具委託書，委託曾國湖以「臺中仁愛之家」之受託 人名義出席上開施工說明會，「臺中仁愛之家」遂應其要 求於97年10月13日出具委託書予曾國湖；嗣於97年10月14 日下午4 時許，被告溫國銘率同彰化市公所工務課承辦人 邱文城等人參與上開施工說明會，曾國湖亦依溫國銘之指 示，擬以「臺中仁愛之家」之受託人名義出席該說明會， 惟因會議中，建寶里里民堅決要求彰化市公所停止上開排 水溝加蓋工程之施作，並將已完成部分全部拆除，與堅持 繼續施工之溫國銘爆發口角爭執，現場氣氛火爆，曾國湖 見狀，即先行離席（未於簽到簿簽名），被告溫國銘亦草 草結束當日的施工說明會，並逕自作成「本案排水溝前段 因地勢較低，俟下游改善排水之工程施作完成後再研議辦 理；後段未影響排水與清疏，請依原設計施工（前段已施 工部分請廠商即恢復）」之結論，雖經邱文城向其表示如 依此結論辦理，因排水溝前段加蓋水泥溝蓋部分拆除，將 無法連接彰化市○○街○○○ 巷與埔東街，而排水溝後段加 蓋水泥溝蓋部分原即與彰化市○○路路面高低落差約100 公分，將導致施工結果與當初虛擬之改善交通規劃之原由 不符，惟被告溫國銘仍指示邱文城依該施工說明會結論繼 續施作排水溝加蓋水泥溝蓋，邱文城乃於97年10月16日， 以彰化市公所彰市00000000000000號函，將該上開被 告溫國銘自行擬具之施工說明會結論發文予當日參與施工 說明會之人士，表示將依該結論繼續辦理排水溝加蓋工程 ，並依溫國銘之指示將上開排水溝前段已施工部分拆除約 3 分之2 ，上開排水溝後段部分繼續施工。上開工程於98 年4 月8 日竣工驗收完畢，依實作數量結算工程數額後， 由彰化市公所支付承包商宥豐營造有限公司工程款合計79 萬9942元之事實，業據： ⑴證人邱文城：①於99年5 月24日偵查中證稱：「（問： 這個工程是否後來有里民抗爭而召開施工說明會？）有 ，我有參加。（問：施工說明會的過程？）很火爆，當 天會去的都是會反對的人，去的人滿激動的，本件工程 附近里民反對的人很多，當天我本來要說明時市長溫國 銘就跟里民互嗆起來的，當天我就沒有說明了。（問： 當天有達成共識？）有，大家互嗆約五、六分鐘，後來 市長就比較軟化，市長就回答，建寶里的淹水不在於要 不要加蓋，而在於大埔路那段一直到秀傳那邊，因為三 段排水的施工的高度不一樣，市長當時也有說他要另做 一絛排水溝，他做的排水溝加蓋工程不會立即影響排水 ，後來市長就宣布結論就是我上面所寫的，但他宣布時 根本沒有人理他了。（問：如果依當天施工說明會的結 論，本件「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善 工程案」要改善交通的目的如何達成？也就是說前段你 們拆掉一部分了，後段也只是舖設水泥水？）這個確實 是沒有效用的。（問：召開施工說明會時你們已經發包 施工了嗎？）發包施工了。（問：是否有發函給『臺中 仁愛之家』，請他參加97年10月14日的施工說明會？） 因為他是地主，他也是關係人，他就在我們工程的旁邊 ，其他的里民由里辦公室通知，我們公所會通知，因為 他有地址，這樣比較快。（問：是否知道當時的『臺中 仁愛之家』已經不是地主了？）我不知道，……。（問 ：既然在施工說明會時溫國銘宣布結論時根本沒有人理 他，你是如何認定取得共識的？）這個結論確實是溫國 銘市長當場宣布的，我認為大家聽到結論要拆除前段也 沒有特別反對，也算是應該是有共識，而且市長在開完 說明會之後，要我繼續完成這個工程，雖然那時我認為 與道路改善工程完成無關了。（問：工程發包之後是否 一定要完工？）不一定，依據契約公所有解約之權。（ 問：是否有建議溫國銘市長可以解約，因為該道路改善 工程的目的已經無法達成？）我有建議，但市長還是要 求要完成該工程……。（問：是否認識現場會勘的代書 ？）不認識，後來在施工說明會時他有來，但是沒有簽 名，他看到火爆的場面就離開了。」等語（見他字第10 34號卷三第45至52頁）；②於99年10月5 日偵查中證稱 ：「（問：施工說明會的結論是誰跟你講的？）這是溫 國銘在現場宣布的，但他是利用人群開始散去時宣布的 ，因為來的人都是反對這個工程的施作。（問：既然是 溫國銘在人群開始散去時才宣布的，那怎麼說是施工說 明會的共識？）因為溫國銘有宣布我就將它記錄下來。 」等（見偵字第5383號卷二第78至79頁）。 ⑵證人曾國湖：①於99年3 月25日偵查中證稱：「（問： 是否有參加97年10月14日的施工說明會？）有，我有去 參加，當時是因為排水溝要加蓋，我只是去了解而已。 （問：溫國銘是否有叫你去參加這個會議？）應該有。 （問：為什麼？）就是為了這個土地，溫國銘有請『臺 中仁愛之家』寫一張委託書給我，委託書的內容不是我 寫的（更稱：『臺中仁愛之家』的人有跟我講如何寫， 我擬好之後傳給他們，後來他們就說不符合他們的要求 ，他們就自己擬一份，寫好之後我忘記是他們拿來，或 是我去拿的）。（問：委託書是指所有權人委託他人處 理他人事項，你幫溫國銘在97年6 月12日已經辦理土地 移轉了，為何還必要『臺中仁愛之家』的委託書？）是 要我以『臺中仁愛之家』的名義出席施工說明會。」等 語（見他字第1034號卷三第68至69頁）；②於本院審理 時證稱：「（問：後來你有無於同年10月14日去參加建 寶里的一個工程說明會？）有，協調會。（問：你以什 麼身分去？你去做什麼？）第一，我有收到那塊土地去 鑑界，我最清楚，第二，我有收到『臺中仁愛之家』的 委託書。（問：97年10月14日開會距離土地過戶給『臺 中仁愛之家』已經有4 個月了，為何『臺中仁愛之家』 還能夠授權給你去參加這個說明會？）我也不知道。（ 問：提示他字第1034號卷三第69頁再往下看，檢察官問 說你怎麼會拿『臺中仁愛之家』的委託書，你說是溫市 長請你以『臺中仁愛之家』的名義出席施工說明會，但 為何叫你出席，你不知道。在『臺中仁愛之家』給你委 託書之前，你有無聯絡『臺中仁愛之家』請『臺中仁愛 之家』派人出席10月14日的施工說明會？）有，……。 （問：買方要求，溫市長要求的？）對，然後我就跟賣 方『臺中仁愛之家』講，傳達意見。（問：你於97 年 10月14日去參加施工說明會時，你有無以『臺中仁愛之 家』受託人的身分表達意見？）沒有，因為人很多，很 難擠進去，我擠到會場門口而已，但我確實有去，我在 門口裡面，沒有辦法坐到前面去，沒有機會發言，因為 他們沒有多久就吵架了。（問：你剛才說買方溫市長有 請你聯絡『臺中仁愛之家』，請他們派人去參加這個施 工說明會？）大概是要我去解說那個土地的界址，現場 在哪邊，我覺得是這樣。（問：你去參加那個施工說明 會之前，你到底知不知道那個工程是什麼工程？）只知 道說要做工程，會用到這塊地，所以我認為我是要去解 釋這塊地在哪裡。（問：所以你不知道工程內容是什麼 ，你想說你去就是要講地到什麼地方？）對。（問：提 示他字第1034號卷三第68、69頁，第68頁，檢察官問你 是否有參加97年10月14日施工說明會，你說有，你回答 說『「我有參加，當時因為排水溝要加蓋，我只是去瞭 解而已』，第69頁，檢察官問說溫國銘是否有叫你去參 加這個會議，你說『應該有』，及第69頁中間，你回答 說『是溫國銘要求我以臺中仁愛之家的名義出席施工說 明會，但為何叫我出席，我不知道』，這些確實都是你 的回答？）是的。（問：……就97年10月14日的施工說 明會，你之前回答檢察官時說『我有去參加，當時是因 為排水溝要加蓋，我只是去瞭解』，筆錄記載你這樣子 回答有無符合你的真意？）符合，補充說明，我去是去 報告那個地在哪裡、界址在哪邊而已。（問：檢察官問 說溫國銘是否有叫你去參加這個會議，你回答『應該有 』，筆錄記載你這樣回答有無違反你的真意？）沒有。 （問：你當時有回答『是溫國銘要求我以臺中仁愛之家 的名義去出席施工說明會，但為何叫我去出席，我不知 道』，筆錄記載你這樣子的回答有無違反你的真意？） 沒有。」等語（見本院卷六第67頁背面至第74頁）。 ⑶蔡耀卿：①於99年5 月11日偵查中證稱：「（問：你們 『臺中仁愛之家』是否有收到彰化市公所在97年10月8 日所發的公文要求你們參與在97年10月14目的施工說明 會？）有。（問：你們是否有派人參加？）是代書去的 ，我們沒有派員去，因為我們已經將土地賣掉了，而且 這時我們已經知道土地已過戶了，當時代書打電話問我 說，我們是否要參加，我們表明不參加，代書說承買人 要求我們出席參加，而且要求我們表達希望要求公所就 土地旁的排水溝加蓋，就如同委託書上面所述，我們就 說產權已經轉移了，我們無權主張，後來代書就說承買 人說如果我們不去的話就委託代書去，因為他是本案的 處理代書，所以我們就在代書傳真來的委託書上蓋章， 之後我是親自交給曾國湖代書的。」、「當時在忠明南 路的仁愛之家裡面，溫國銘有表示說土地一坪9 萬太貴 ，因為裡面有既成道路及排水溝，我說當時有人表示要 每坪9 萬來買，所以不可能每坪低於9 萬元，所以溫國 銘當時就知道土地有既成道路的問題……。」、「（問 ：礙於何種法令他們無法建屋？）……當時代書有跟我 說不將土地圍起來，就沒有辦法蓋房子，因為地政機關 會去查看，但是他只要圍一段期間就可以，就會將圍起 來的部分拆掉，讓里民繼續通行，圍的期間會在排水溝 那邊另外做一個通道，但是里民反對。（問：是誰告知 你里民反對？）因為本來是很直的走，圍起來之後里民 就要繞路，所以代書有跟我說里民反對，當初如果沒有 將建寶街156巷既成道路的部分土地圍起來，僅就現況 實際使用面積是無法建屋，所以代書說承買人原本的計 劃是要將建寶街156巷部分的既成道路屬於『臺中仁愛 之家』出售土地的部分暫時圍起來，讓地政機關來檢驗 ，圍起來之前他們會先做一條替代道路，就是排水溝加 蓋的那一絛路。」等語（見他字第1034號卷二第273至 274 頁）；②於本院審理時證稱：「（問：提示他字第 1034 號卷二第377頁。這是日期97年10月14日的一份委 託書，上面記載：委託人『臺中仁愛之家』就原屬本法 人名下637、638、639、639-2地號等4筆土地的土地上 水溝部分分段加蓋案一事，委託曾國湖先生參加 97年10月14日的建寶里里民說明會等語，最下面有專員 蔡耀卿的職章，日期押97年10月9 日，這個委託書是怎 麼回事？）這個委託書不是我們寫的，是曾代書擬的。 （問：曾代書為何要擬這個委託書給你們？）因為公所 97 年10 月14日辦建寶里說明會，我們就委託他去，過 戶了，我們就不管他，曾國湖就自己去參與，這裡有簽 ，他拿我會讓他簽。（問：既然知道，你們已經不是地 主了，有何資格、立場、權利可以自稱那是你們的土地 ，然後委託別人去參加說明會？）是買方他們要求的。 （問：溫國銘有親口跟你說嗎？）沒有。（問：那你說 的買方要求，是何人跟你說的？）曾代書，代書是他請 的，當然是他代，他是買方的代書，不是我們這邊請的 。（問：你們不是所有權人了，你們有何權利可以授權 委託別人去參加說明會？）應該沒有權利，其實那個我 不大懂。那時候是他擬好，文我們是沒有寫加蓋。」等 語（本院卷五第286 至287 頁）。 ⑷證人蔡耀參：①於99年5 月4 日偵查中證稱：「（問： 是建寶里里長？）是的。（問：知道彰化市公所在彰化 市○○里○○街與介壽南路交叉路口有施作一個道路改 善工程？）知道（問：建寶里是否時常淹水？）是的， 我在建寶里已經住了10幾年，建寶里時常淹水我了解。 （問：公所在這邊施作工程當地居民有簽署1 個請願書 ，要求公所停止施工並且恢復回狀是否知道？）知道， 因為怕水溝加蓋之後不好清理疏濬，所以里民才請求公 所停工，這個理由我也贊同，因為建寶里確實常淹水， 如果加蓋之後，水溝堵塞就不好清理，怕淹水會更嚴重 。（問：公所對里民的請求如何處理？）里民請願之後 公所有召開一個施工說明會，當時我有參加。（問：主 持人是誰？）主持人是市長溫國銘，還有工務課也有到 ，因為他是執行單位。（問：當時施工說明會的決議是 什麼？）停工。（問：提示施工說明會的簽到簿，施工 說明會是在97年10月14日下午4 點在建寶里活動中心與 辦的嗎？）是的，我們里民為了這個工程印象中公所只 有召開這次的說明會。（問：你剛剛說會議結論是停工 ，為什麼當天開會結論卻是『排水溝前段因地勢較低， 俟下游改善排水之工程施作完成後再研議，後段未影響 排水與清疏，依原設計施工』？）我所謂停工是將前段 原已施作的鋼筋水泥拆掉，恢復原狀，至於後段繼續施 作，是公所的意思，因為前段地勢較低，後段地勢比較 高，所以公所就說後段繼續作。（問：你當初有去問過 公所施作上開工程的目的？）我有向公所問施工的目的 ，公所回答是改善工程，至於是何人回答我忘記了，當 時有調圖出來，是誰調的我忘了，包括路都有標示地標 ，因為他們說水溝的地有一半是『臺中仁愛之家』的， 另外建寶街156 巷的地也有一半的地是『臺中仁愛之家 』的，地主要求市公所將地還給他們，所以公所才要作 這個工程，公所是要將水溝鋪上水泥之後，把排水溝的 前段與埔東街連接起來，當時我也是持反對意見的，我 是反對將建寶街156 巷封起來，如果這樣子里民就無法 通行，雖然公所要施作排水溝加蓋，但是里民反對，而 且我現在想起來了，當時地主說他要在水溝旁的空地要 蓋房子，基於建蔽率的考量所以要用到建寶街156 巷的 土地及水溝的地，他要將水溝加蓋的水泥地當成臨時的 通道，供里民出入，然後在蓋房子時把建寶街156 巷封 起，以符合主管機關對建蔽率的要求，等房子蓋好後就 會把圍籬拆掉，讓里民繼續使用建寶街156 巷但是里民 不接受，因為該建寶街156 巷的道路已經成為既成道路 ，里民使用該道路已經很久了。（問：埔東街及介壽南 路69巷《偵訊筆錄誤載為『169 巷』》的交通流量是否 會很大？）很少，沒有什麼車，車輛很少。（問：彰化 市○○里○○街與介壽南路交叉路口道路改善工程的施 作將排水溝加蓋是否你建議？）我是有建議說路的彎度 很大，有車子曾經險些掉下去，所以我建議作個改善， 我只是建議他們作一個防護措施或是加蓋都有。（問： 若排水溝加蓋你剛才不是說會難於疏濬？）是的，但是 我是指就危險而且是少部分的加蓋，不是像當初公所規 劃的全部加蓋，也不是像現在這樣子的。（問：該工程 後段排水溝加蓋是否你建議的？）我只是建議我剛才講 的那樣子，後段的決策我不曉得，所以並不是我建議的 ，我只建議在埔東街轉角的地方做個防護措施，要加蓋 或圍籬都可以。（問：在97年10月14日的施工說明會， 溫國銘如何回應里民要求將排水溝加蓋部分全部拆除？ ）當天氣氛有點火爆，里民有拍桌子，溫國銘也有拍桌 子，我當時有勸架，當時溫國銘說要停工。（問：當天 開會是否有作成如書面結論【排水溝前段因地勢較低， 俟下游改善排水之工程施作完成後再研議，後段未影響 排水與清疏，依原設計施工】？）當時很亂是否有作這 個結論我不曉得……。（問：當時如何結束這個會議的 ？）當時溫國銘說停工之後大家就散會了。（問：當時 在場里民是否堅決要求將水溝加蓋全部拆除？）對。（ 問：是否知道溫國銘的家屬有在那邊買地？）後來才知 道，是在抗爭的時候，大家議論時才知道說是他買的。 」等語（見他字第1034號卷二第348至355頁）；②於99 年5月24日偵查中證稱：「（問：是否有跟邱文城講建 寶里這邊會常淹水？）有，我有跟他講，而且這條排水 溝在洪水期他的排瀉量已經飽滿了，所以我們才會在另 外做一條排水溝。（問：既然該條排水溝的排洪量在洪 水期已經飽滿了，加蓋之後不是影響更大了嗎？）里民 會反對也是因為在前段部分施作鋪設水泥水還向下與路 面切齊，減縮排水量，在後段加蓋起來之後就無法清淤 ，後段有兩、參個涵洞，如果涵洞阻塞該條排水溝就無 法渲瀉，水會倒灌造成淹水。」等語（見他字第1034號 卷三第39頁）；③於99年10月1日偵查中證稱：「（問 ：本件『建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工 程案』是否你所建議的？）不是，我只是建議在埔東街 轉彎的地方，做1個圍籬或安全設施，因為埔東街轉彎 的地方太彎了。（問：當時公所所做的排水溝加蓋工程 與你的建議是否相符？）有差距，因為公所將整個排水 溝封起來，我並不是這樣子建議的，我是建議在埔東街 轉彎處加安全設施。（問：當時施工說明會當中里民都 反對排水溝加蓋工程？）對。（問：既然里民都反對排 水溝加蓋工程，而且排水溝加蓋工程也不是你建議的內 容，為什麼你還要以建寶里的名義出具該公文《即彰化 市建寶里辦公處97年12月22日彰市○○○○00號函，內 容記載排水溝加蓋工程是建寶里里民建議施作等語》 ？）是溫國銘叫我補文上去。（問：他叫你補什麼內容 的公文上去？）市長在施工說明會之後就跟我說後段的 排水溝加蓋工程要繼續施作，要我補是里民建議的公文 上去，所以我才會補上這個公文上去。（問：你身為里 長，為何里民反對的工程，你卻要聽市長的指示辦理？ ）我承認在這方面我有錯誤。（問：你將公文副本知會 鄰長及黃春長是否因為他們怕建寶街156巷會被封起來 ？）是的。（問：是否溫國銘市長有承諾不會封建寶街 156巷，所以你才敢這樣子行文給鄰長及黃春長？）是 的。（問：是否有針對封建寶街156巷的事情間過溫國 銘？）是的，我有跟溫國銘說過建寶街156巷不能封。 （問：為何要跟溫國銘講建寶街156巷不能封，他是地 主嗎？）對，我知道他是地主，所以我才會跟他講不能 封。（問：是在何時跟他講的？）時間太久了，我忘記 了，該工程應該有施工了。（問：是在施工說明會之前 ？）忘記了，我不太記得。（問：所以並沒有任何里民 建議本件的排水溝加蓋工程？）是的。（問：你是否有 建議將排水溝加蓋水泥溝蓋？）沒有，我只有建議在埔 東路轉彎處做安全設施。（問：本件排水溝加蓋工程對 於建寶里是否有產生公共利益？）沒有，所以我在上次 開完庭回去之後就已經發文請求公所拆除排水溝加蓋部 分《即彰化市建寶里辦公室99年5 月5 日彰市○○○○ 00號函，內容記載本件排水溝加蓋工程確有阻塞排水、 妨害疏濬之疑慮，彰化市建寶里里長乃建請彰化市公所 拆除等情》。」等語（見偵字第5383號卷二第63至65） ；④於本院審理時亦證述，其確有參加97年6月18日之 建寶里建寶街156 巷及介壽南路69巷交叉口道路及排水 溝用地現場會勘，並有參加彰化市公所於97年10月14日 召開之「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工 程案」施工說明會等情（見本院卷六第81頁背面、第87 頁），然本院交互詰問時，對於其參加上開現場會勘及 施工說明會之細節及參與過程時，迭稱「忘了」、「沒 有印象」、「真的忘了」、「不太記得」等語（見本院 卷六第81、83、85、88、89頁），並證稱：其於偵訊時 ，係依據當時心裡所知道的及真的想法回答檢察官，並 無虛偽陳述等語明確（見本院卷六第86頁至背面、第90 頁背面至第91頁）。 ⑸證人即建寶里里民之許精華：①於偵查中證稱：「（問 ：提示陳情書及現場圖，彰化市建寶里里民請願書是否 為你擬稿？）是的，因為我們當初附近的住戶里民發現 排水溝有釘上板模，板模是從後段就是接近大埔路那邊 一直釘，一直釘到介壽南路69巷《偵訊筆錄誤載為『16 9 巷』》與建寶街156 巷的路口，我們因為怕下雨時會 淹水，所以我們就阻止工程的施作，但是施工人員說他 們還是要繼續作，所以我們就趕緊連署，向很多單位陳 情，後來公所有召開說明會……。（問：如果散會了為 什麼會有開會的結論？）不知道，他是後來有寄一張通 知單來，說他們將拆前段的三分之一起來。（問：是否 有聽到說建商要蓋房子所以要封建寶街156 巷的道路？ ）我是有看到在建寶街156 巷的道路上面有釘上釘子， 做記號，當時我是聽莊春英說的，因為他是住在建寶街 156 巷12號，建商要蓋房子封路，只留一輛機車可以通 行的寬度，他就很著急，因為就剛好把他們家門口封住 。」、「現場雖市公所有做一條新的排水溝，但是那條 新的排水溝也是將水流流到現在已經加蓋的排水溝。」 等語（見他字第1034號卷二第351 至354 ）；②於本院 審理時證稱：「（問：提示陳情書抗議書，這個陳情書 抗議書是妳擬的嗎？）對，我們里民一起連署去陳情的 。（問：陳情的用意就是陳情書抗議書所寫的，認為建 寶街150 號附近要開發『臺中仁愛之家』的土地，把排 水的明溝加蓋，而且欲將原有現有巷道改道，怕會影響 排水和通行，是否如此？）對，因為里內的排水都是從 大排水溝那邊通過大埔，我們平常都有在清疏，如果蓋 起來，以後要去清掃不好清掃。（問：妳在陳情抗議時 ，那個排水溝已經施工到什麼階段？）我們都不知道， 我們有里民晚上去那邊騎腳踏車看到，鄉長就說不行， 那條蓋起來以後怎麼辦，我們那天就計畫如果再加蓋， 我們要連署，所以隔天我們有請一個代表去那邊問，工 地人員說沒辦法，我們是吃人家的頭路，我們里民就聚 在一起說要連署陳情，我們陳情很多單位，市公所、縣 政府都有陳情，希望不要蓋起來，我們以後要清比較好 清。（問：提示他字第1034號卷一第70頁至第76頁，這 些照片是妳拍的嗎？）我拜託別人拍的。（問：因為我 陳情的時候是釘三分之一，叫我去問話時已經都蓋起來 了，那個時間差很多。我們去連署時做三分之一，但連 署也沒辦法，也不知道是誰在做的，問工地的人，他說 不知道，他們吃人家的頭路，我說我們在陳情，你們不 要釘，現場也找不到公告牌，什麼都沒有。（問：有去 問里長嗎？）我們有人去問，不了了之，所以我們也不 想去問了，我們就連署起來自立救濟。（問：在這個排 水溝工程開始之前，你們連署請願之前，有無發現建寶 街156巷的路上有被釘釘子或是噴漆劃線？）有，聽說 『臺中仁愛之家』的地是道路的一半。（問：妳說妳知 道在水溝開始做之前就已經有人在建寶街156巷那邊釘 釘子，妳知不知道是誰去釘的？）不知道。（問：妳知 不知道釘釘子的用意是什麼？）我們有一些里民比較會 探聽，他說這是『臺中仁愛之家』的地，『臺中仁愛之 家』要蓋房子，既有道路一半是他們的，所以他們要釘 釘子，他們要蓋到這邊，我們就想說蓋到這邊的話，我 們的車子怎麼過去，巷子本來就很窄了，做到路的中間 就不能過了。（問：不走建寶街156巷的話，以妳居住 當地，妳要怎麼從建寶街或介壽南路走到大埔路？）就 是不知道，那時候一直反對。（問：沒有建寶街156巷 不能走？）機車可以走，汽車不能走，我說的汽車就是 一般自用的轎車，那個蓋起來就很窄。（問：後來那個 水溝有繼續加蓋做下去嗎？）後來市長跟里民協調以後 ，里民要求他拆掉，他就拆掉了。開會的時候是蓋到三 分之一，後來都有拆掉了。」等語（見本院卷六第98至 101頁）。 ⑹證人即建寶里里民周憲敏：①於偵查中證稱：「（問： 提示施工說明會的簽到簿，有無參加彰化市公所所舉辦 的施工說明會，是在97年10月14日下午4 點在建寶里活 動中心與辦？）有，我有簽名。（問：當日開會誰是主 持人？）市長溫國銘。（問：當天討論的過程是怎樣的 ？）當天我們所有的里民要求公所將所有有加蓋的排水 溝全部拆掉，因為我們怕下雨天會淹水，但溫國銘說不 會，……而且在接近大埔路的後段排水溝有兩個涵洞， 我們要求這個部分絕對不能加蓋，因為一旦涵洞阻塞就 會淹水，那邊的水流流向是從介壽南路流往大埔路的方 向。（問：你們當時開會時是否有同意後段讓公所繼續 施作，前段的部分拆除？）沒有，那是市公所自己事後 寫的，現場很亂，也很火爆……沒有提出後段繼續作， 前段拆除的提議，所以我們開會也沒有同意這樣子的建 議，當時市長說都全部將它恢復原狀。（問：市長說要 全部拆除了為什麼還繼續施作？）不知道，我們後來也 有去抗議，有請……黃秀芳議員來，他也有參加開會， 但是公所還是繼續施作。（問：埔東街的車流是否會很 多？）寥寥無幾，只有附近的住戶在走，沒有什麼車。 （問：是否知道排水溝與建寶里有一個空地，知道有建 商要蓋房子而建寶里156 巷要封起來？）建寶里156 巷 有人釘上釘子說是他們的地，有人說是要封一半起來。 」等語（見他字第1034號卷二第352 至353 頁）；②於 審理中證稱：「（問：陳情內容說建寶街下大雨會淹水 ，最近發現建寶街156 號附近有建商開始把水溝加蓋， 而且準備將現有巷道改道，怕會影響排水和里民出入， 所以希望縣政府能派員至現場瞭解，是否如此？）是的 。（問：公所於97年10月8 日有發一份公文，訂同月14 日在建寶里活動中心舉辦一場建寶里建寶街與介壽南路 道路改善工程施工說明會，你有去參加這個說明會？） 有。（問：你參加這場說明會之前，你知不知道水溝北 側的那塊地地主是何人？）不知道。（問：但是你們於 97年10月3日 提出的陳情書上面有寫是『臺中仁愛之家 』，陳情書上面寫建商為開發『臺中仁愛之家』的土地 ？）是後來有聽到消息是『臺中仁愛之家』的地。這個 是開會時寫的，召集開會的人寫的，這一張不是我們寫 的，我有簽名沒有錯，他就放一張紙在那裡，叫我們簽 名，我們就簽名了。（問：你是開會現場簽名的，所以 在你去開會時你還不知道水溝北邊和建寶街156 巷中間 的這塊地是何人的，你不知道？）我不知道。（問：市 長有去嗎？）有。（問：開會時，市長有講話嗎？）有 。（問：市長有無說明加蓋工程是市公所的工程？）沒 有，一開始沒有講，後來他叫市公所人員上去講話，那 個人我也不知道是誰、叫什麼，他就上去說明。（問： 那個時候就知道加蓋工程是市公所去施作的工程？）開 會時大家都很火爆，後來我問市長說做這個工程為何沒 有貼布告欄、告示牌，市長就叫市公所的人員起來，問 他說你為何沒有設公布欄，公所人員說他忘了，市長對 我說抱歉，是我們的失誤。（問：那個水溝如果加蓋的 話，你會否擔心影響到建寶里的排水？）會。（問：既 然會擔心，在說明會時有無向市長表達？）有，大家都 有表達。（問：就你的印象，去參加說明會的里民有無 接受市長的解釋？）沒有。雙方意見不同，場面很火爆 ，拍桌，市長說優點很多，里民一直反應說容易積水， 水泥鋪得較低易積水，大家不高興。（問：最後如何解 決？）市長說要全部拆掉，後面的事情就沒有講了，然 後大家就散會了。（問：你看到有人繼續去施工、釘板 模、插鋼筋、灌水泥的時候，你們有沒有像當初去連署 請願去抗議？）沒有，無可奈何，就讓他蓋。（問：但 是第一次你們有找里長問是怎麼回事，也有找民意代表 去現場勘查，為何第二次不這麼做？）因為我們已經有 表示過希望不要加蓋，蓋起來不易清淤，易積水，而且 在灌漿那段期間我去台北我兒子那裡，所以做好我就沒 辦法了，我們無可奈何。（問：當時開會時是市長先說 話，還是承辦人先說話？）一開始是市長請公所人員做 說明。（問：承辦人員上台講話時是否有里民表示反對 ，場面是否火爆？）他說這個不可能會淹水，不知道是 誰，有人說不可能淹水，就開始有里民拍桌說為何不會 淹水，你有被淹過嗎。（問：最後有無做成結論？）結 論就是要拆掉。（問：當天開會結束時有無宣布要做什 麼？）沒有，之後要做什麼事都沒有講，最後的結論就 是要拆掉，然後就散會了。（問：你說最後這個結論， 你是聽別人講的？還是你有去問市長？還是你怎麼知道 的？）是市長講的，說要拆掉。（問：就是把做好的都 拆掉？）對。（問：97年10月14日說明會時，你剛才有 講到說當時場面較亂，有人拍桌等等，市長後來說要全 部拆掉，請問後來有全部拆掉嗎？）有拆掉。」等語（ 本院卷第101 頁背面至106 頁背面）。 ⑺證人即時任彰化市市民代表林滄喜：①於偵查中證稱： 「（問：現職？）彰化縣議員，但是在97年間是擔任彰 化市市民代表。（問：是否有參與97年10月14日彰化市 公所的『建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工 程案』施工說明會？）有。（問：當天的整個過程？） 當時是市長溫國銘主持會議，工務課課長、承辦人及里 長都有到場。（問：施工說明會的原因？）因為在建寶 街156 巷及介壽南路那邊的住戶的排水都是匯流到本件 水溝加蓋的排水溝，而且里民擔心下雨時排水若淤塞水 會倒灌，若淤塞會更難清淤，所以里民反對。（問：當 天的開會過程？）當天溫國銘堅持要將排水溝舖水泥加 蓋: 並說他會在另外做一條水溝，該水溝會是在建寶街 156 巷上面，並延伸到延平里，但延平里的里民也全部 反對，因為延平里的水溝工程不到1 年，現在又要拆掉 重做，他們怕房屋會承受不了而損壞。（問：溫國銘所 說的新建排水溝在建寶街156 巷上，與本件的排水溝系 統是分離的嗎？）不是的，排水的部分最後在延平里尾 端就會交匯。（問：溫國銘堅持要蓋，他如何去回應反 對的里民？）也說里民如果反對就暫時不做，過程中大 家的氣氛都很火爆，溫國銘在解說，但里民都不接受， 溫國銘也是很大聲的互嚷著。（問：當時是否有做成結 論就是繼續施工？）沒有做結論，就直接解散掉，大家 不歡而散了，那是他們事後寫的，當時就只有說會議到 此結束，里民有要市長拆除，市長有答應。（問：提示 市公所開會結論，當時的結論就是後段繼續做前段再研 議，有做這樣的結論？）那是他們自己寫的，現場沒有 宣布這個結論、也沒有達成這個共識。（問：提示彰化 市公所97年10月16日的公文，是否有收到市公所通知該 次會議的結論？）……這個公文我是否有收到我忘記了 但我至今才知道該次的會議結論，當時開會時，溫國銘 市長當時並不讓我們發言，我們並沒有辦法表達意見， 市長不讓我們提出意見，當時黃議員舉手要發表意見， 市長溫國銘也不理他。」等語（見他字第1034號卷三第 33 至36頁）；①本院審理時證稱：「（問：你於97年 間是彰化市代表？）是。（問：提示『建寶里建寶街與 介壽南路交叉路口道路改善工程案』施工說明會簽到簿 ，時 間是97年10月14日……出席人員……彰化市代表會林滄 喜的簽名是否是你簽的？）是。（問：你為何會出席該 說明會？）建寶里里民陳情說排水從建國科技大學流下 來，那時候市長說要加蓋，但是那一段排水不易，如果 加蓋容易淤塞影響排水，恐怕會造成建寶里淹水災害， 鄉親都有跟我陳情，所以我一定要參加說明會。（問： 在97年10月14日這一場說明會之前，溫市長有無於代表 會向代表說明他計劃要在建寶里該段排水溝加蓋？）沒 有講過。（問：在97年10月14日這一場說明會之前，你 在地方上有無聽聞市公所有要發包排水溝加蓋工程？） 沒聽過。（問：是否建寶里里民跟你講這件事情時，你 才知道該排水溝已經有廠商在鋪板模準備加蓋？）市公 所板模塑好，預備要加蓋但還沒加蓋時，鄉親打電話通 知，所以我和代表同仁一起過去看，我們有阻止。（問 ：你知不知道市公所要加蓋的那塊排水溝的地是私人的 還是公家的？）那個已經幾十年的現有水溝，長期以來 那個地方就是建國科技大學較高，水都流至較低窪的建 寶里，水由東往西流。（問：在這個說明會的過程中， 市長有無說明他為何要將水溝加蓋？）市長有說明，但 是里民都反對。（問：在你的印象，你參加這個說明會 時，市長是如何解釋他打算把排水溝加蓋的原因？）我 聽完忘了，我只知道所有的里民都反對這條排水溝加蓋 。（問：那最後怎麼辦？）市長有說既然大家都不同意 ，他就不蓋。（問：你在說明會中有無聽見市長解釋說 加蓋工程是民眾請求的？）我沒有聽過。（問：在你過 去做代表任期間或是現在擔任議員期間，有無建寶里里 民向你反應過說建寶街和介壽南路路口車流量太大，希 望公所能多開一條路接埔東街或大埔路，有無這樣的陳 情？）沒有聽過。（問：那天開施工說明會之前，你有 無去現場看過？）有，在還沒開說明會之前，市○○○ 路口排水溝在塑模，準備要加蓋，里民有通知，當時代 表會在開會，開會結束後好幾個代表同仁一起過去現場 阻擋，阻擋之後才開說明會。（問：你之前去現場看的 時候，水溝蓋加蓋的狀況做到什麼程度？）有蓋一小部 分。（問：你去現場看和97年10月14日改善工程的說明 會那天差多久？）相隔不久，我忘記差幾天。（問：所 以你們陳情的主要目的是你所說爭議點那裡不可以加蓋 ？）里民抗議說建寶街尾端那一塊和轉彎這裡不可以加 蓋。（問：說明會那天從頭到尾你都有參加嗎？）有， 我有參加到結束。（問：在現場一開始時，里民的情緒 如何？）大家很憤慨。（問：市政府官員承辦邱文城有 在現場嗎？）有，他有做說明，但是內容我現在沒印象 了。（問：邱文城說明時，里民有在聽嗎？聽了有何反 應？）邱文城只是一開始說明而已，後面都是溫市長在 講。（問：邱文城在說明時，里民有沒有好好聽他說明 ，還是不讓他講？）有讓他講，但是里民都有意見。（ 問：市長會上台說明，是否因為在座里民沒有辦法安靜 聽承辦同仁邱文城做說明，所以市長起來講話？）里民 有在聽，邱文城只是講開頭一段而已，再來都是溫市長 主持的。（問：邱文城講一段，里民有安靜在聽嗎？還 是反應很激烈？）里民有在反應。（問：里民提出反對 意見之後，里民有聽市公所解釋嗎？）有。（問：里民 能接受嗎？）不接受，大家都反對，意思不要蓋水溝蓋 。（問：說明會那天最後的結論為何？）所有的里民都 反對，市長宣布說既然大家反對，就不蓋。（問：剛才 我問你時，你說與會中里民一致反對，所以市長最後說 既然里民反對就不蓋，但是剛才律師問你時，問你說明 會之前水溝上面有一段已經鋪了板模著手施工，現在跟 你確認，在你的記憶裡面，說明會上里民所表達的到底 是排水溝全部不要加蓋？還是已經做一半的就做好沒關 係，還沒蓋的不要加蓋？）全部不要蓋。（問：會場上 ，里民質問的對象是承辦人邱文城，還是直接質問溫市 長？）都有，承辦人先講一段開場，大部分都是市長在 主持。（問：剛才你有提到說明會中很多里民都有舉手 要講話，市長有讓想講話的里民都能夠依序各暢其言嗎 ？）有。（問：提示他字第1034號卷三第173 頁，說明 會之結論。這一份是97年10月14日說明會最後的結論， 第一點，本案排水溝前段因地勢較低，嗣下游改善排水 之工程施作完成後再研議辦理，後段未影響排水與清疏 ，請依原設計施工《前段已施工部分請廠商即恢復原狀 》，從結論的文字來看，要保留一半，後半段還是要做 ，依原設計施工，只有前半段請廠商恢復原狀，這與剛 才議員你提到說會場中溫市長說里民反對就不蓋了，是 相反的？）這個結論是公所寫的，我們開會結束就走了 ，結論是怎麼寫的，我們根本沒有看到。（問：結論第 一點的內容，在會場中，市長或承辦人有曾經這樣講過 嗎？）只有宣布說既然大家都反對，就不加蓋，就結束 了，會後他們結論這樣子寫，我們不瞭解，我們開完說 明會就走了。（問：你剛才說里民主要抗爭目的是說全 部都不要蓋水溝蓋，不蓋的原因為何？）因為建國科技 大學地勢較高，水會流到建寶里下來，流到建寶街從15 6 巷這裡通往彰員路即往西側，建寶里常淹水，里民淹 到會怕。（問：你說全部不要蓋的原因是怕淹水？）是 的。」等語（本院卷六第6頁背面至第12頁）。 ⑻證人即彰化縣議員黃秀芳於偵查中證稱：「（問：是否 曾收受過彰化市建買里里民的請願書？）有，那是前年 97年的事情。（問：當天開會的經過及情形？）建寶里 請願是因為市公所要在那邊的水溝加蓋，全部的里民都 反對，因為他們那邊常淹水，怕水溝加蓋之後如果大雨 季節來時更容易淤塞，更難去疏濬，據我的了解是水溝 旁的那塊地要蓋房子，水溝舖設水泥加蓋之後變成道路 ，連接介壽南路及埔東街，當天說明會我是整個過程從 頭到尾都有參加，過程很火爆，與市長溫國銘的意見是 有衝突的……，與里民都是大聲互嚷、拍桌。（問：當 時參加的除了市長之外，市公所是否有派員參加？）有 ，有課長，但是承辦人有無參加我不記得了。（問：當 天開會之後是否有何結論? 或共識？）好像是說暫時不 做或是其他的我忘記了。（問：提示市公所施工說明會 簽到簿，當天市公所認為已達成共識，結論就是後段繼 續施工，前段等下游改善排水之工程完成後再研議，已 施工部分請廠商恢復原狀？）我記得好像不是講這樣子 ，我忘掉了……。（問：當天會議是如何結束的？）一 團亂之後就解散，氣氛也不是很好。（問：提示彰化市 公所97年10月16日的公文，是否有收到市公所通知該次 會議的結論？）沒有，這個公文我是否有收到我沒有印 象，但我至今才知道有該次的會議結論，當時開會時並 沒有達成這個共識，市長在與里民的爭吵過程中就草草 結束這個會議。」等語（見他字第1034號卷三第32至35 頁）；②於本院審理時證稱：「（問：妳有無於民國97 年10月14日參加一場『建寶里建寶街與介壽南路交叉路 口道路改善工程案』施工說明會？）有。（問：提示施 工說明會簽到簿，……欄位彰化縣議員黃秀芳，是妳的 簽名嗎？）對。（問：妳當天為何會到場參加這一場說 明會？）民眾為了建寶街水溝加蓋的事情陳情。（問： 是什麼方式通知妳到場參加的？）當地的民眾通知。其 實時間有點遠了，中間也沒有再有任何事情，所以有些 事情沒有很記得。（問：提示99年5月24日偵訊筆錄， 在檢察官那邊的筆錄，問妳是否有收到彰化市建寶里里 民的請願書，妳說有，是97年的事，問妳收到市民請願 書如何處理，妳回答說先查這個地是不是國有土地，市 公所開施工說明會妳有出席，是否如此？）對。（問： 妳在參加這場說明會之前，有無看過建寶里里民陳情所 講的排水溝加蓋的現場？）有。（問：那時候排水溝已 經有開始施作加蓋工程，還是只在規劃階段而已？）那 時候應該是里民知道那個水溝要加蓋才陳情的，有沒有 開始在施作我沒什麼印象了。（問：就妳的記憶，在說 明會進行過程中，里民表達的意見為何？）以前建寶里 常常淹水，所以里民表示如果加蓋怕會影響到排水，希 望不要加蓋。（問：在那一場說明會中，市公所方面有 無解說為何要施作此工程？）我記得有解釋。（問：有 取得里民的同意嗎？）當時現場整個氣氛不是很好，印 象中大家講話都不太好聽。（問：里民有接受市公所方 面提出的解釋嗎？）沒有。（問：關於這個工程施作的 目的，市公所方面是由承辦人說明，還是溫前市長有在 場做說明？）承辦和市長都有講，當時里民有里民的看 法，市公所有市公所的看法。（問：雙方意見僵持不下 ，最後演變成什麼狀態？）我都是憑印象，因為時間久 了，好像是不歡而散還是怎樣，時間將近5年很久了。 （問：在妳的印象，在參加說明會的過程，市公所方面 有解說過排水溝加蓋的這個工程是為了疏解交通流量的 問題嗎？）沒有印象，當時大家是怕淹水，擔心加蓋之 後無法清淤。（問：於97年10月14日妳參加施工說明會 之前，妳有到那個現場看過嗎？）有。（問：還記不記 得妳去現場看到的狀況為何？）原本好像只用鐵皮圍起 來。（問：水溝蓋的部分有施工了嗎？）部分有施工。 （問：是否知道民眾跟妳陳情的目的為何？）加蓋之後 怕淹水。（問：整個會議過程中，妳有全程參加嗎？） 有。（問：一開始市公所承辦同仁有出來解釋整個工程 的施作方法或目的嗎？）應該有。（問：承辦人員在說 明時，里民有打斷嗎？還是靜靜的聽，還是搶著要發言 ？）當時大家發言很踴躍。（問：妳剛才有提到里民陳 情的目的是怕水溝加蓋會導致淹水，又說妳去現場看的 時候已有部分施工了，在這樣的前提下去做抗爭的目的 ，是希望不要全部加蓋，還是希望停工，部分加蓋，已 經加蓋的不要再做了？）那時候沒有提到那麼細，當時 里民陳情是說不要加蓋。（問：里民跟妳陳情的時候也 沒有一個具體方案出來說要怎麼做嗎？）我記得當時有 陳情書是說不要加蓋，之前建寶里都會淹水。（問：民 眾跟妳陳情是希望不要蓋水溝蓋，目的是不要淹水，是 怕淹水？）對。（問：妳知不知道市公所做本件加水溝 蓋工程的目的為何？）我不是很清楚，民眾有一些書面 資料說這是要鋪路，上面要蓋房子。（問：妳剛才講到 里民怕那裡蓋房子會影響到水流或是有交通流量的問題 ？）有，當時怕加蓋之後做馬路會淹水，他們那時候說 現在的房子後面那條建寶街不是公有的，是私有土地， 所以他們怕房子蓋了之後會阻礙到建寶里要往大埔路的 道路，路會被堵起來影響到交通流量。」等語（見本院 卷六第16至21頁）。 ⑼證人即被告溫國銘之子溫宗諭於本院審理時證稱：「（ 問：於97、98年間你從事什麼工作？）就學中。（問： 卷內有一份97年2 月27日以你的名義寫給『臺中仁愛之 家』要申請購買延平段4 筆土地的信，有無印象？）對 ，大部分都是我跟我爸討論，所以可能要問我爸較清楚 。（問：同年3 月6 日有一份以你為買方，『臺中仁愛 之家』為賣方，標的是『637 、638 、639 、639-2 地 號土地』之買賣契約，該買賣契約履行付款是你付的錢 嗎？）這個土地最主要當初會想要在這個地方，因為距 離我家近，我有一個固定交往的對象，但是因為我們家 的空間非常小，所以我父母希望子女能夠結婚之前一定 要有自己居住的地方，所以他想要去買這個地方。（問 ：這筆買賣契約的價金是你付的嗎？）當然不是，是我 父親付的。（問：從97年3 月買到這塊地一直到98年11 月這塊地賣給張瑞鑫的這段期間，你自己身為形式上的 登記所有人，你有無建議過你父親用何方式去改善這四 筆土地週遭的環境？）沒有。」、「以我們家住的那個 地方，剛才我爸爸也有敘明過，距離那個地方只有20公 尺左右，我想應該沒有人會三更半夜颱風天冒著雨出來 現場看附近淹水的狀況，剛才林議員作證說建國科技大 學的水會淹下來，有一次颱風天的三更半夜我和我爸爸 跑到那邊去看過，建國科大那邊的水溝蓋是一半有蓋、 一半沒蓋，……結果那一次水已經跟路面接近平行的狀 態，從那個地方再回來看我們家旁邊那條排水溝，可以 看到既然上面地勢較高處都已經那樣子，下面那個地方 幾乎水都已經滿出來了，那是很可怕的情況，而且那陣 子約95、96、97年時，全臺灣到處都在淹水，……天氣 變化大，雨忽然下那麼大，你如果有去看過你會非常擔 心這個水淹出來要怎麼辦，……我的意思就是，那個地 方如果雨非常大的時候，即使是在建國科大那麼高的地 方，大約比我們高約一層樓左右，那裡的水都快淹出來 了，那個水是往下排的，我們下面的水更可怕，一定是 滿出來的。」等語（見本院卷六第13至16頁）。 經核前開證人之證述情節，均大致相符，並有：①97年9 月1 日決標公告（見他字第1034號卷一第43頁）、彰化縣 彰化市公所決標紀錄（見他字第1034號卷一第46頁）、預 算書圖相關資料（見他字第1034號卷一第48頁至第51頁） 、彰化市公所工程契約書、（見他字第1034號卷二第281 頁）、彰化市公所工程變更契約書（見他字第1034號卷一 第83頁至第130 頁）、本件工程施作報告（見他字第1034 號卷三第159 頁至第161 頁、第167 、168 頁、第175 至 177 頁、第180 頁至第184 頁）、支付廠商工程款之簽呈 （見他字第1034號卷一第90頁）、粘貼憑證用紙（見他字 第1034號卷一第210 頁、第211 頁）；②陳情書抗議書、 97年10月6 日彰化市○○里里0000000000000號 卷一第52頁至76頁）彰化縣彰化市公所97年10月8 日彰市 工務字第0000000000號函（見他字第1034號卷一第77頁） 、「建寶里建寶街與介壽南路交叉口道路改善工程」施工 說明會簽到簿（見他字第1034號卷一第79頁）；③委託書 （見他字第1034號卷三第377 頁 ）；④98年8 月6 日彰 化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖（見他字第1034號卷 一第141 頁）；⑤彰化市建寶里辦公處97年12月22日彰市 ○○○○00號函（見他字第1034號卷三第377 頁）；⑥現 場照片16張（見他字第1034號卷一第136 頁至第139 頁、 卷二第361 頁至第364 頁）、臺灣彰化地方法院檢察署勘 驗筆錄及現場照片（見他字第1034號卷二第224 頁、卷三 第21 2頁至第218 頁）；⑦本院101 年10月26日現場筆錄 1 份及彰化市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○號現場 履勘照片（見本院卷四第9 至10、47至89頁）；⑧彰化地 政事務所101 年12月11日彰地二字第0000000000號函及所 檢附之土地複丈成果圖（見本院卷四第173 、175 頁）； ⑨彰化地政事務所102 年3 月21日彰地二字第0000000000 號函及所檢附土地複丈成果圖（見本院卷六第117 、119 頁）在卷可資佐證，堪信屬實。足見證人曾國湖確係受被 告溫國銘之委託而欲以「臺中仁愛之家」之受託人名義去 參加「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案 」之施工說明會。又依「臺中仁愛之家」所出具之上開委 託書之記載可知，『臺中仁愛之家』係因為彰化市公所要 在「637 、638 、639 、639-2 地號土地」水溝部分分段 加蓋乙事，委託曾國湖就出席上開施工說明會，且是依照 曾國湖所擬具之委任書內容辦理委任用印等情，有「臺中 仁愛之家」於97年10月14日出具之委託書1 紙在卷足憑， 參以證人即「臺中仁愛之家」總務專員蔡耀卿明確證稱， 「臺中仁愛之家」並無參加該施工說明會之意願，亦無意 要求彰化市公所施作上開排水溝加蓋，「臺中仁愛之家」 是因為溫國銘請曾國湖轉達希望「臺中仁愛之家」可以出 席參加該施工說明會，並於施工說明會表達「臺中仁愛之 家」希望彰化市公所施作上開排水溝加蓋，然遭「臺中仁 愛之家」以產權業已移轉、無權參加為由而拒絕派員出席 後，被告溫國銘始退求其次，請曾國湖向「臺中仁愛之家 」要求出具委託書，由曾國湖代為出席，「臺中仁愛之家 」是依照曾國湖所擬具之委託書文稿用印後交給曾國湖等 情，業如前述。益證被告溫國銘係因為其向「臺中仁愛之 家」所購買之「637 、638 、639 、639-2 地號土地」遭 上開排水溝佔用及繞經，希望以彰化市公所之公帑施作該 排水溝加蓋，但為避免他人知悉上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」為其以其子溫宗諭名義所購買而遭人 非議，故而要求已非該等土地所有權人之「臺中仁愛之家 」出席上開施工說明會，於遭「臺中仁愛之家」拒絕後， 猶大費周章，由曾國湖擬具委託書文稿，請「臺中仁愛之 家」用印後，委託曾國湖以「臺中仁愛之家」之受託人名 義出席該施工說明會，企圖假藉「臺中仁愛之家」希望彰 化市公所施作上開排水溝加蓋，以說服里民繼續在上開排 水溝施作水泥溝蓋。是被溫國銘告辯稱：伊並沒有委託曾 國湖代表「臺中仁愛之家」去參加上開施工說明會云云， 顯係卸責之詞，不足採信。再依上開證人之證述可知，建 寶里里民之所以連署請願抗議，確實是因為該處容易淹水 ，擔心如加蓋水泥溝蓋會因為將來排水溝清疏不易，造成 淹水等情，亦如前述，是被告溫國銘辯稱；居民連署並不 是因為該處會淹水云云，亦顯非可採。況證人邱文城於偵 查中已明確證稱：其係依照被告溫國銘所作之施工說明會 結論而為記載等語，參以上開「637 、638 、639 、639- 2 地號土地」係被告所購買，並非邱文城所有，邱文城對 該排水溝是否施作加蓋水泥溝蓋，並無利害關係，且被告 邱文城僅為彰化市公所之技佐，職階非高，於施工說明會 當天，里民抗議甚烈，邱文城甚至認為如按施工說明會之 結論執行（即前段已施作部分拆除，後段未施作部分繼續 施作），將造成與原本捏造改善交通之工程名目不符，若 非與本件工程施作有利害關係之被告溫國銘強力主導，邱 文城豈可能甘犯眾怒而逕自書寫此結論，足見上開施工說 明會所作成前段已施作部分拆除及後段未施作部分繼續施 作之結論，應非里民之共識，而係被告溫國銘本於己意， 向邱文城口述後，請邱文城擬作無訛，是被告所辯：施工 說明會之結論並非依照伊意思擬定，邱文城並未向伊報告 如依施工說明會結論施工與規劃原由不符乙事云云，亦難 認屬實，顯非可採。再被告溫國銘及其辯護人雖辯護稱： 本件「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程」 係起因於里長蔡耀參於96年間因該路段彎度過大常常發生 事故，且明溝易使水溝產生惡臭，故基於里長身份向公所 陳情希望能將該路段水溝加蓋，受理該陳情後即進行評估 後發包云云，然查：證人邱文城明確證述：本件排水溝加 蓋工程在規劃之初，其實並沒有考量到任何交通因素，僅 是因被告溫國銘的指示來辦理，因為被告溫國銘催促辦理 本件排水溝加蓋工程，其為了讓工程的名稱與工程的內容 相符，所以才想出「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道 路改善工程」此名稱，是先有了排水溝加蓋水泥溝蓋工程 的內容，才就工程內容想出此工程名稱，被告溫國銘完全 不曾向其提過是因為埔東街彎度過大而指示其規劃施作該 工程等情，業如前述（見理由欄貳、四、㈥、⑴）；又依 證人蔡耀參上開證述可知，證人蔡耀參雖曾建議在埔東街 轉彎處做改善，但其建議是在埔東街轉角處做一個防護措 施或少部分加蓋，而非像彰化市公所所規劃的全部加蓋， 也不是像現在這樣子，並無里民建議本件排水溝加蓋工程 ，其亦無建議市公所將排水溝加蓋水泥溝蓋，其雖於97年 12月22日有以建寶里辦公處名義發函給彰化市公所，表示 「本里建議興建排水溝面橋樑」等語，然此係於上開97年 10月14日施工說明會後，被告溫國銘向證人蔡耀參表示後 段排水溝加蓋工程要繼續施作，要求證人蔡耀參出具公文 表示是里民建議，證人蔡耀參係為了順從被告溫國銘之要 求，而按被告溫國銘之指示出具該函文，實際上該工程之 施作根本與里民建議毫無關係等情，亦如前述（見理由欄 貳、四、㈥、⑷），足證本件「建寶里建寶街與介壽南路 交叉路口道路改善工程」根本不是起因於蔡耀參之建議， 亦與埔東街彎度過大或明溝易使水溝產生惡臭無關（水溝 加蓋疏濬不易，反而易藏污納垢產生惡臭），是被告溫國 銘上開所辯及其辯護人上開辯護，顯與事實不符，均非可 採。 （七）被告溫國銘於上開排水溝加蓋工程完工後，經由房屋仲介 之介紹，於98年12月16日，以總價3420萬元之價格，出售 上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」予張瑞鑫， 並於99年1 月12日辦理所有權移轉登記予張瑞鑫等情，業 據被告供承在卷（見本院卷二第23至26頁），核與證人張 瑞鑫、張桂庭於偵查中及本院審理時證述之購地經過大致 相符（見他字第1034號卷二第105 至1409、124 至126 頁 本院卷五第297 、303 頁），並有「637 、638 、639 、 639-2 地號土地」之土地登記第二類謄本（見他字第1034 號卷二第10頁）、溫宗諭出售予張瑞鑫之土地買賣所有權 移轉契約書、土地增值稅免稅證明書（見他字第1034號卷 二第194 頁至第199 頁）、溫宗諭與張瑞鑫間之不動產買 賣契約書（見他字第1034號卷三第112 頁）、永豐銀行彰 化分行支票號碼AB0000000 號、AB0000000 號、AB000000 0 號、AB0000000 號、AB000000 0號、AB0000000 號、AB 000000 0號、AB0000 000號之支票與鹿港信用合作社匯款 委託書【金額為1904萬3908元與515 萬6092元】（見他字 第1034號卷三第114 頁至第122 頁），此部分之事實，亦 堪予認定。 （八）依前開證人證述可知，本件被告溫國銘於購買上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」後，為使彰化市公所以 公帑在佔用及繞經上開「637 、638 、639 、639-2 地號 土地」之排水溝上施作加蓋水溝蓋工程，不僅主動要求「 臺中仁愛之家」必須配合發函向彰化市公所追討遭佔用之 土地，並向彰化市工務課技佐邱文城訛稱係「臺中仁愛之 家」要求在上開排水溝施作加蓋水泥溝蓋，指示邱文城儘 速進行土地複丈、鑑界及規劃排水溝加蓋水泥溝蓋工程， 因邱文城對工程緣由有疑慮而發函移請彰化縣政府處理， 經彰化縣政府函覆以「該項工程係彰化市公所設施，且位 置屬都市○○區○○○市區道路排水，請彰化市公所本於 權責自行卓處」等語，並將該案退回彰化市公所後，其明 知彰化縣政府上開回函內容係將該案退回彰化市公所，請 彰化市公所本於權責自行卓處，並非同意或指示彰化市公 所施作該項工程，卻向邱文城表示：縣府回函「自行卓處 」，就是要彰化市公所趕快進行此工程等語，並帶同邱文 城前往佔用及繞經上開「637 、638 、639 、639-2 地號 土地」之排水溝現場，利用其身為彰化市市長之職權，指 示、催促受其監督、指揮之工務課技佐邱文城儘速規劃在 排水溝加蓋之工程，並要求將繞經上開地號土地旁排水溝 之前段及後段部分均加蓋水泥溝蓋；又其明知上開排水溝 所通過之640-6 地號土地屬於國有土地，彰化市公所必須 依法辦理國有財產撥用，而該該筆土地並未依法申請撥用 ，彰化市公所無權在該國有土地施工使用，竟仍指示、催 促受其監督、指揮之工務課技佐邱文城儘速規劃施作在排 水溝加蓋之工程；甚且，其明知彰化市公所未曾辦理過建 寶里建寶街與介壽南路交叉路口交通流量之勘查，且施工 地點附近之交通流量亦不大，該工程規劃實與改善建寶里 建寶街、介壽南路交叉路口之交通毫無關係，邱文城係為 順利完成其所交辦在上開排水溝加蓋水泥溝蓋之目的，才 假藉鋪設水泥溝蓋以連接「彰化市○○街○○○ 巷」與「埔 東街」後，可改善當地交通、以利人車通行，虛偽捏造「 建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」之不 實名目進行施工，以掩人耳目，竟猶核准同意邱文城以「 建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」之名 目進行施工，足見被告溫國銘施作本件排水溝加蓋水泥溝 蓋之主觀意圖，明顯係為圖使彰化市公所以公帑為其在上 開占用及繞經上開地號土地之排水溝上加蓋水泥溝蓋，以 增加上開土地之實際可使用範圍，並通行加蓋後之水泥溝 蓋（包括其所購買而遭排水溝占用部分及屬於國有財產之 排水溝用地），進而提昇其所購買上開「637 、638 、63 9 、639-2 地號土地」之土地價值之不法利益之犯意，已 灼然可見。 （九）又國有財產局彰化分處97年10月31日，曾發函給彰化市公 所，表示：彰化市公所正在施作水溝加蓋工程之640-6 地 號土地係屬國有土地，應依國有財產法第38條規定申請撥 用，且有民眾向國有財產局彰化分處陳情該水溝易淤積， 如加蓋恐會影響排水功能，請彰化市公所審慎周延處理等 情，有國有財產局彰化分處97年10月31日台財產中彰三字 第00000000000 號函在卷足憑（98年度他字第1034號卷三 第169 頁）；況依證人邱文城前開證述可知，如依照上開 施工說明會之結論繼續施工，根本無法達到所捏造透過鋪 設水泥溝蓋連接介壽南路69巷2 弄與埔東街以改善交通之 目的，然被告溫國銘在此尚未完成國有土地撥用程序、民 眾陳情反對甚烈，且嚴重違背當初所捏造改善交通之工程 名目之情況下，猶堅持要依其個人意見所擬之施工說明會 結論，繼續施作完工，益證其施作本件工程之目的，係為 圖使彰化市公所以公帑為其在占用及繞經上開「637 、63 8 、639 、639-2 地號土地」之排水溝上加蓋水泥溝蓋， 以增加上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之使 用範圍，並以加蓋後之水泥溝蓋充當道路通行使用，進而 提昇土地價值。佐以本件排水溝加蓋工程之實際工程發包 費為79萬9942元，業如前述；又被告所購買之「637 、63 8 、639 、639-2 地號土地」於本件排水溝加蓋工程施作 後，土地增值202 萬3120元等情，亦有卷附臺中市不動產 估價師公會出具之不動產估價報告1 份在卷可參；且被告 所購買之上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」， 確實因本件排水溝加蓋水泥溝蓋而可通行使用上開排水溝 加蓋部分之排水溝用地（包括其所購買而遭排水溝占用部 分及屬於國有財產之排水溝用地），增加可使用範圍，此 亦有如附件一所示之土地複丈成果圖及本院現場履勘照片 在卷足稽（見本院卷四第47至89頁、本院卷六第119 頁） ，足證被告溫國銘確有因本件工程而獲得上開不法利益。 至於被告溫國銘之辯護人雖辯護稱：被告溫國銘購買上開 「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之買入價金為33 10萬5600元，後以3422萬4000元出售與張瑞鑫，實際出售 收入為111 萬8400元【3422萬4000元－3310萬5600元＝11 1 萬8400元】，扣除仲介費34萬2000元、第一銀行貸款利 息62萬8888元、台中商銀利息75萬7446元及印花稅2 萬57 79元等必要費用後，實際虧損60餘萬元【111 萬8400元－ 34萬2400元－62萬8888元－75萬7446元－2 萬5774元＝-6 3 萬5713元】，被告溫國銘並未因轉售「637 、638 、63 9 、639-2 地號土地」而受有任何利益云云，惟查，姑不 論辯護人上開計算方式是否可採，然依被告溫國銘及證人 、曾國湖、溫宗諭之證述可知，被告溫國銘並非自始即打 算購地出售，且其於規劃施作本件「建寶里建寶街與介壽 南路交叉路口道路改善工程案」時，並非為了出售土地牟 利，其係於該工程竣工驗收後，因故放棄原來購地欲建屋 自住之計畫，始透過仲介之介紹而出售上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」給張瑞鑫，足見被告規劃施作 本件「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案 」與其嗣後出售土地無關，是被告溫國銘出售上開土地是 否獲利與本案無關，被告於本件「建寶里建寶街與介壽南 路交叉路口道路改善工程案」竣工時，即已獲得以公帑為 其在上開佔用及繞經上開地號土地之排水溝上加蓋水泥溝 蓋，以增加上開土地之實際可使用範圍，並通行加蓋後之 水泥溝蓋（包括其所購買而遭排水溝占用部分及屬於國有 財產之排水溝用地），進而提昇其所購買上開「637 、63 8 、639 、639-2 地號土地」之土地價值之不法利益，被 告溫國銘之辯護人上開辯護，亦難認可採。 （十）此外，復有：①臺中商業銀行彰化分行支票號碼為CAA000 0000號、發票日97年3 月5 日、金額1489萬7520元、受款 人為財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家之支票、合作金庫 銀行臺中分行帳號0000000000000 號、戶名：私立臺中仁 愛之家存摺明細影本、臺中商業銀行彰化分行支票號碼CA A0000000號、發票日98年6 月3 日、金額331 萬560 元、 受款人為財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家之支票（見他 字第1034號卷三第2 頁至第5 頁）、臺中商業銀行本行支 票申請書代轉帳收入傳票、臺中商業銀行存摺存款取款憑 條（見他字第1034號卷三第85頁、第86頁）；②永豐銀行 彰化分行支票號碼AB0000000 號、AB0000000 號、AB0000 000 號、AB0000000 號、AB0000000 號、AB0000000 號、 AB0000000 號、AB0000000 號之支票與鹿港信用合作社匯 款委託書【金額為1904萬3908元與515 萬6092元】（見他 字第1034號卷三第114 頁至第122 頁 ）；③張瑞鑫之陳 情書（見他字第1034號卷二第26 2頁）、彰化縣政府99年 4 月1 日府水管字第0000000000號函（見他字第1034號卷 三第198 頁）；④彰化縣彰化市公所彰市工務字第創0000 000000號函附照片1 張、彰化縣彰化市公所99年8 月12日 彰市工務字第000000 0000 號函附照片3 張（見他字第10 34號卷三第199 頁、第207 頁）；⑤現場照片16張（見他 字第1034號卷一第136 頁至第139 頁、卷二第361 頁至第 364 頁）、臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄及現場照片 （他字第1034號卷二第224 頁、卷三第212 頁至第218 頁 ）在卷足憑。故此部分之事證已臻明確，被告溫國銘確有 如犯罪事實一、二所示之圖利犯行，洵堪認定。 參、犯罪事實三（即起訴書犯罪事實四關於辦理「系爭彰化市○ ○段14筆土地」及「系爭建物」移轉登記至張惠如名下）部 分，認定犯罪事實之證據及理由如下： 訊據被告溫國銘對於此部分之犯罪事實，已於本院審理時坦 白認罪（見本院卷四第269 頁至背面、本院卷六第233 頁） 。訊之被告曾國湖固坦承有受溫國銘委託辦理「系爭彰化市 ○○段14筆土地」及「系爭建物」之過戶事宜，及指示林婕 瑜製作不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地買賣所有 權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等業務上 文書，向彰化地政事務所申請將「系爭彰化市○○段14筆土 地」及「系爭建物」之所有權以買賣為由移轉登記至張惠如 名下等事實，惟矢口否認有何行使業務上登載不實文書及使 公務員登載不實之犯行，辯稱：溫國銘與張惠如說是買賣， 伊沒有權力去查證，伊不知道溫國銘與張惠如間沒有買賣關 係云云；被告曾國湖之辯護人則辯護稱：①被告曾國湖僅為 單純受託辦理「系爭彰化市○○段14筆土地」及「系爭建物 」之移轉登記事宜，係依溫國銘、張惠如所述之移轉原因即 買賣辦理，並不知悉買賣雙方間並無買賣之事實，被告曾國 湖並無「明知」無買賣事實之主觀犯意，更未與溫國銘、張 惠如有犯意聯絡；②本件不動產移轉實為借名登記，不構成 刑法第214 條之使公務員登載不實罪云云。經查： 一、被告溫國銘於前揭時、地，委託曾國湖辦理「系爭彰化市○ ○段14筆土地」及「系爭建物」之所有權移轉登記事宜，由 溫國銘、張惠如分別提供溫吳麗卿、張惠如之證件資料予曾 國湖，曾國湖再指示其代書事務所之職員林婕瑜製作不動產 買賣契約書、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書 、建築改良物買賣所有權移轉契約書等業務上文書，登載張 惠如與溫吳麗卿買賣「系爭彰化市○○段14筆土地」及「系 爭建物」，及以「買賣」為辦理移轉登記事由等不實事項於 上開業務上文書，再於98年3 月4 日，以「買賣」之名義， 持上開業務是登載不實之文書，連同已由溫吳麗卿之臺中商 業銀行彰化分行之活期儲蓄帳戶存款繳納「系爭建物」買賣 契稅完畢之契稅繳款書【納稅義務人為張惠如，核定應納契 稅為49萬80元】，向彰化地政事務所申請將「系爭彰化市○ ○段14筆土地」及「系爭建物」之所有權，以「買賣」為由 ，移轉登記至張惠如名下之事實，業據被告溫國銘及同案被 告張惠如於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第146 頁背面 、本院卷四第269 頁至背面），且為被告曾國湖所不爭執（ 見本院卷二第146 頁背），核其等此部分所述情節相符，並 有彰化地政事務所98年彰資字第30390 號登記申請資料影本 【含土地買賣所有權移轉契約書、98年契稅繳款書、建築改 良物買賣所有權移轉契約書、彰化縣彰化市戶政事務所印鑑 證明、彰化縣地方稅務局土地增值稅免稅證明書、同意書】 、所有權人為溫吳麗卿之「系爭彰化市○○段14筆土地」及 「系爭建物」所有權狀。（見他字第1064號卷一第46頁至第 89頁）、彰化縣彰化地政事務所98年11月27日張地一字第00 00000000號函（見他字第10 64 號卷一第173 頁）、契稅繳 款書（見他字第1064號卷一第303 頁）、臺中商業銀行彰化 分行98年12月1 日中彰化字第00000000000 號函、臺中商業 銀行彰化分行98年2 月19日之存摺存款取款憑條（帳號：00 0000000000號、戶名：溫吳麗卿）、臺中商業銀行轉帳收入 傳票（見他字第1064號卷一第302 頁至第304 頁）等文件在 卷可稽，堪信屬實。 二、本件「系爭彰化市○○段14筆土地」及「系爭建物」之所有 權，雖以「買賣」為登記原因，移轉登記至張惠如名下，然 實際上張惠如與被告溫國銘之配偶溫吳麗卿間並無買賣關係 存在，此亦據證人即被告溫國銘於偵查中及本院審理時（見 偵字第5383號卷一第171 、251 頁、本院卷二第145 頁至背 面、本院卷四第269 頁至背面、本院卷六第233 頁）、證人 即同案被告張惠如於偵查中及本院審理時（見他字第1064號 卷二第227 至229 頁、偵字第5383號卷二第296 至297 頁、 本院卷二第143 至146 頁）均證述明確。參以「系爭建物」 以買賣名義辦理移轉所有權，依法買方需繳納移轉價格6%之 契稅，亦即本件契稅納稅義務人應係買方即張惠如，又「系 爭建物」之契稅金額高達49萬80元，並非零星小額，買賣雙 方對此高額稅款不可能毫無在意，然依被告曾國湖、溫國銘 及同案被告張惠如所述，該筆契稅竟不是由買方張惠如繳納 ，而是由賣方即溫國銘之配偶溫吳麗卿之臺中商業銀行彰化 分行之活期儲蓄帳戶存款繳納契稅完畢。又「系爭建物」之 所有權業已於98年3 月5 日移轉至張惠如名下，然於同年5 月份開徵之房屋稅20萬8361元亦非由當時的所有權人張惠如 繳納，而係由溫國銘方面繳納等情，亦有彰化縣地方稅務局 98年10月28日彰稅法字第0000000000號函、99年3 月31日彰 稅法字第0000000000號函（見他字第1064號卷二第219 頁、 第222 頁）、彰化縣地方稅務局99年10月27日彰稅法字第00 00000000號函及所檢附之98年房屋稅料（見偵字第5383號卷 二249 至250 頁）在卷足憑。甚至，「系爭彰化市○○段14 筆土地」及「系爭建物」已於98年3 月5 日移轉登記至張惠 如名下，卻仍負擔抵押權，擔保：①溫國銘及其配偶溫吳麗 卿對臺中商業銀行股份有限公司之最高限額1 億8000萬元之 債務；②溫國銘及其配偶溫吳麗卿對遠雄人壽保險股份有限 公司之4440萬元之債務，此有98年6 月23日列印之土地登記 第二類謄本在卷可稽（見他字第1064號卷一第9 、10頁）。 足見「系爭彰化市○○段14筆土地」及「系爭建物」雖已移 轉登記至張惠如名下，然實際上仍在溫國銘之支配下，是被 告溫國銘及同案被告張惠如所述，無買賣交易，僅為借名登 記等情，核與事實相符，堪予採信。從而，張惠如與溫國銘 之配偶溫吳麗卿間，就「系爭彰化市○○段14筆土地」及「 系爭建物」，實際上並無買賣關係存在，但均以買賣為原因 辦理不動產所有權移轉登記，亦即上開不動產所有權移轉登 記原因並非真實等情，實甚明確。 三、被告曾國湖及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查： （一）訊之證人即被告溫國銘：⑴於偵查中證稱：「（問：是否 有將「系爭彰化市○○段14筆土地」，就是車站專用土地 出售給張惠如？）有，我是信託登記在他名下。（問：是 否有與他簽立信託契約？）我當時不知道要簽立信託契約 ，要是知道我會簽。（問：是否知道信託的意義？）我不 知道信託在法律上的規定。（問：那你將土地移轉到張惠 如名下的行為又如何認定是信託？）我對法令的信託認知 不知道。（問：本件土地移轉登記是否委託曾國湖辦理？ ）是的。（問：那他是以何種名義辦理？）我不知道，我 只有跟他說請他幫我信託，（改稱）請他幫我過戶。（問 ：他後來是以何種名義辦理移轉登記？）我不知道，他以 何種名義辦理移轉，我也不在乎。（問：辦理移轉登記之 後你是否有就這些土地辦理貸款？）有。（問：你是去哪 一家銀行辦理貸款？）本來是要去台中商銀，但是台中商 銀不接受……，所以才去中小企業銀行辦理貨款，設定抵 押。（問：去中小企業銀行辦貸款設定抵押是你的決定還 是張惠如的決定？）應當是我的決定。（問：提示契稅繳 款書，這當初建物移轉登記時的稅單？）對，這是當初移 轉登記時所繳的契稅。（問：是何人繳納的？）我忘記是 我還是我太太，但不是張惠如。」等語（見偵字第5383 號卷一第171 至172 頁）；⑵於本院審理時證稱：「（問 ：提示99年7 月20日偵訊筆錄，這個事件最一開始的時候 ，你和張惠如是怎麼交代曾代書去辦理這個事情，筆錄的 記載是否正確？）對，我是請他幫我過戶，是這樣子沒有 錯。（問：跟這個事件有關的稅賦或費用，比方代書費， 是你出的還是張惠如出的？）都是我出的。（問：為了辦 理這個過戶，有一筆建物有契稅要付，契稅金額是49萬 800 元，這筆錢是你處理的嗎？）對，我處理的。（問： 這一件過戶完之後，要發新的權狀，這些權狀是交給誰？ ）如曾代書剛才所言，他是一年才跟我結帳一次，結帳的 時候我付錢給他，他才拿給我的。（問：依你所言，你拜 託曾代書辦理的事情，如果有簽什麼東西的話，就是在他 那邊了？）對，如果買賣契約的話，我會暫時寄放在他那 邊，他來跟我結完帳以後，有時候他會拿給我，有時候我 會拜託先放在他那邊，因為我記性不好，我如果拿回去會 掉。（問：提示私契，這是為了這次移轉從曾代書那邊找 到的私契《即被告曾國湖於99年11月30日庭呈之不動產買 賣契約書，見偵字第5383號卷二之證物袋內》，你剛才說 如果有拜託曾代書的事情，有簽什麼東西的話，文書部分 一般都是請曾代書保管，所以現在找到的這一份是否就是 你請曾代書把彰化市○○段這些土地過到張惠如名下所準 備的私契？）是的。（問：按照地政的記錄，當初夫人買 下彰化市○○段的這些土地之後，有向遠雄人壽、臺中商 銀辦抵押權申請貸款，我們發現這個事實有關的不動產在 98年3 月5 日有完成登記移轉至張惠如名下後，在同年的 11月5 日有拿這些土地以張惠如的名義向臺企銀申請設定 了2 億1000萬元的最高限額抵押，這是在你的要求下去辦 的嗎？）是的。（問：辦這個抵押登記時有委託曾代書去 辦嗎？）應該資料有就有……。（問：提示他字第1064號 卷二第208 頁抵押權塗銷之土地登記申請書，這是塗銷原 來臺中商銀抵押權的塗銷登記，右下角的聯絡方式那邊有 『國湖事務所』，所以這個是委託給曾代書辦理的？）對 。（問：翻至同卷第203 頁地上權設定之土地登記申請書 ，這一份是剛才提到98年11月5 日向臺企銀申請設定2 億 1000萬元最高限額抵押的設定申請，右下角有國湖事務所 的註記及電話號碼，這個是委託曾代書去辦理的？）對。 （問：這14筆土地移轉到張惠如名下後，權狀還是在你手 上，你剛才是這樣子講的？）我是說每一次我委託他辦的 買賣完以後，他平均一年才會來請一次款，所以到底那時 候他交給我了還是沒有，我真的不知道。（問：張惠如作 證時說她從來沒有碰觸過跟這個案子有關的權狀？）對沒 錯，她沒有碰觸過，不是放在曾代書那裡，就是放在我這 裡，張小姐從來沒有碰過。（問：你在設定2 億1000萬元 最高限額抵押之後有向臺企銀借款嗎？）這一條有借。（ 問：你非常信任曾國湖代書嗎？）他很單純，只是在賺我 的錢而已……，我相信他。（問：過去他幫你辦理有關代 書的委託業務，他都幫你辦得很好嗎？有沒有出問題？） 都沒有出問題。」等語（見本院卷四第270 至第276 頁） 。 （二）訊之證人即同案被告張惠如：①於99年5 月25日偵查中證 稱：「（問：是否在97年12月7 日向溫吳麗卿購入剛才的 14 筆 土地？）這14筆地我不是向溫吳麗卿買的，我是因 為與溫國銘是好朋友，他將這些土地信託在我的名下。（ 問：是否與溫吳麗卿熟識？）不是很熟，我跟溫國銘市長 比較熟。（問：當初溫國銘為什麼要信託登記在你的名下 ？）我想說他肯信用我，我又覺得沒有關係，之前我在彰 化做生意他又幫我不少忙，所以我才讓他將土地移轉到我 的名下。（問：知道上開土地的價值及位置？）我都不曉 得。（問：既然溫國銘說要將土地信託在你的名下是否有 寫過信託契約書？）沒有，當時我自己也覺得很納悶，我 也沒有想那麼多，我也沒想要寫信託契約（問：當初本件 的14筆土地是如何辦理移轉過戶手續？）就那個代書，他 叫我蓋章我就蓋了，我想說要過戶要蓋章就蓋章。（問： 在何處蓋章？）在代書的事務所，當時溫國銘有在場，溫 吳麗卿並沒有在場。（問：提示土地登記移轉書，這些章 是否都是你親蓋的？）這是我的章，我拿給代書，由代書 直接蓋上的，我知道的是要蓋土地過戶給我的，至於過戶 的名義我不清楚，我只知道是要過戶土地給我的，我想說 他那麼信任我，我就沒有再過問其他。（問：是否有給他 任何這筆土地的價金？）沒有。（問：後來這些土地有向 臺灣中小企業銀行設定最高限額抵押權及地上權，其目的 為何？）有，這是溫國銘帶我去臺灣中小企業銀行設定的 ，設定最高限額抵押權的目的，溫國銘告訴我是為了要貸 款的；至於地上權是什麼我不清楚，設定的目的溫國銘只 是說是要貸款之類的事，這個我完全不曉得，我完全搞不 清楚。（問：提示98年10月28日彰化地方稅務局公文，在 98 年 間是否因為欠繳房屋稅被彰化地方稅務局就上開土 地來設定禁止處分的登記) ？）好像有，我是積欠房屋稅 20幾萬忘了去繳，所以被禁止處分……。（問：該筆款項 《房屋稅單》是誰去繳納的，是否是你去彰化第五信用合 作社華山分社臨櫃去繳納的嗎？）不是我去繳納的，我將 稅單拿給溫國銘，但是是誰繳納我不知道。（問：你確定 與溫國銘及溫吳麗卿就上開14筆土地均無買賣交易情形？ ）是的，我確定我與他們之間沒有交易買賣。（問：你有 跟溫吳麗卿就本件土地交易事宜接觸過？）沒有。（問： 是否曾與溫國銘或溫吳麗卿進行過土地或房屋買賣？）沒 有。」等語（見他字第1064號卷二第227 至233 頁）；② 於99 年12 月15日偵查中證稱：「（問：你與溫吳麗卿或 是溫國銘之間確實就本件土地沒有買賣關係存在？）是的 。（問：當時你去曾國湖代書事務所從事何種土地交易？ ）是溫國銘委託我去那邊辦理土地過戶。（問：辦理何種 名目的土地過戶？）我不是很清楚。（問：溫國銘為什麼 要將土地公告現值將近2 億的土地要過戶在你的名下？） 基於朋友關係，我當時可能是沒有想到那麼多。（問：為 什麼曾國湖說他在辦理土地過戶時就有跟你解釋是以土地 買賣的名義辦理過戶？）他沒有這樣跟我說。」等語（見 偵字第5383號卷第294 至297 頁）；③於本院審理時證稱 ：「溫國銘來找我，因為我跟他是朋友關係，他來找我請 我當他的人頭，他說政治上的因素要把他老婆名下土地過 戶到我名下，我就答應他了，……我跟溫國銘就約在曾國 湖代書事務所那邊，在那裡辦理過戶，在曾國湖代書事務 所只有談過戶而已，在那裡沒有談雙方買賣的價金，契約 應該是代書擬好的……當時我跟溫國銘、曾國湖在現場， 是曾國湖拿契約給我蓋章的，我沒有跟曾國湖說要以買賣 的方式過戶……。」、「（問：認識在庭之溫國銘、曾國 湖二位嗎？）都認識。（問：跟他們認識多久？什麼交情 ？）與溫市長認識較久，是朋友，跟曾國湖是因為這個土 地案件才認識，之前不認識。（問：根據地政的記錄，於 98年3 月份「系爭彰化市○○段14筆土地」有移轉到妳的 名下，妳知悉嗎？）我知道。（問：是在妳知情的情形下 進行的？）對。（問：是什麼原因有這樣的登記移轉？） 是基於好朋友溫市長跟我開口，我就答應了。（問：溫市 長拜託妳提供名義過戶這14筆土地及後面簽立一些書面的 行為，是在哪裡辦理發生的？）應該都在曾國湖曾代書的 事務所辦理的……。（問：妳為了這件事情去曾代書的事 務所的過程，有無在那邊簽一些契約、文件、申請書等等 ？）應該是有，但是我沒有注意看是簽什麼。（問：所以 是曾代書跟妳說簽哪裡，妳就簽嗎？）對。（問：剛…… 在這一次過戶的過程裡，妳有繳交過契稅嗎？）沒有。（ 問：辦完土地移轉登記之後，權狀有到妳手上嗎？）沒有 。（問：權狀到哪裡去了？）可能要問溫市長及曾代書， 沒有在我這裡。（問：妳從頭到尾都沒有看過，不是先到 妳手上再轉交出去的？）沒有看過。（問：買賣要付錢出 去，妳知不知道？）（點頭）。（問：但是這個案件裡面 妳沒有付錢出去？）沒有。（問：這些文件就妳有簽的， 剛才提示妳的光是移轉土地登記申請書的附件就有九份， 後面還有一張契稅稅單要繳，這些文件是誰拿出來給妳簽 的？）是在曾代書那裡辦理應該是曾代書拿給我寫的。（ 問：是曾國湖拿給妳的，還是代書事務所裡面的小姐或員 工拿給妳簽的？）應該是曾代書。（問：妳在辦理本件土 地移轉登記的時候，妳知不知道這些土地上面有設定過抵 押權？）在辦理的當中好像是一半之後我才知道的。（問 ：抵押權的用意就是要擔保銀行對於債務人的債權，即妳 承受這些土地之後，這些負擔會移轉到妳身上，這個妳知 道？）我知道。（問：妳在承受這些土地之後，有為了這 些土地所擔保的債務去清償過本金或利息嗎？）不曾。（ 問：依照地政的記錄，在98年10月28日有用妳的名義就這 14 筆 土地設定2 億1000萬元的最高限額抵押權給臺灣中 小企銀，這個妳知道？）我知道。（問：妳本人有去申請 辦理嗎？）溫市長申請的，然後我去銀行簽名蓋章。（問 ：設定2 億1000萬元最高限額抵押權的意思就是要擔保2 億1000萬元的債務，這妳知道？）知道。（問：妳有辦法 還這2 億1000萬元嗎？）沒有辦法。（問：2 億1000萬元 有無進到妳的帳戶？）其實我在辦理這個當中，這個錢都 是溫市長他們拿去用的。（問：所以妳沒有拿到這一筆抵 押權所擔保的錢？）對，我沒有拿到。（問：在過戶手續 的申辦過程中，妳有無付出過任何的代書費、印花稅？） 沒有。（問：溫國銘有無跟妳說他要將溫吳麗卿名下的「 系爭彰化市○○段14筆土地」過戶到妳的名下？）有。（ 問：妳應該有同意？）對。（問：這一件土地過戶妳有付 買賣價金嗎？）沒有。（問：過戶之後，這14筆土地還是 由溫國銘實際支配管理嗎？）對。（問：事實上過戶之後 妳沒有去管這個土地如何使用？）沒有。（問：溫國銘把 這14筆土地過戶到妳名下，妳當時心裡想什麼，為何妳會 同意？）我是與溫國銘的妹妹溫由美比較要好，情同姊妹 ，是因為這樣的關係，且我這個人不擅於拒絕別人，就信 任，我也沒有問那麼多……。（問：所以妳就是信任溫國 銘，妳就同意這14筆土地過戶到妳名下？）是的。（問： 有人告訴過妳過戶在妳名下的原因或名義是什麼嗎？）沒 有。（問：提示……被告曾國湖提出之不動產買賣契約書 《即私契》，這上面的簽名、蓋章是不是妳簽的、妳蓋的 ？）是。（問：妳簽的時候有看到上面寫的不動產買賣契 約書嗎？）應該有。（問：所以妳在簽的時候知道這件是 買賣嗎？）知道，但是我不曉得是什麼含義。（問：妳說 妳知道是買賣，但所謂不曉得是什麼含義能否再說明清楚 ？）因為這個買賣契約書來講，我有問溫市長說這個資金 流向怎麼樣，買賣應該有一個金錢的基本往來，然後他們 說這個應該是沒有關係的。因為我是基於好朋友，應該我 幫他不會有困擾，所以我就覺得這個應該沒有什麼，就簽 名了。我有問說這個資金的買賣有牽扯怎麼樣的，溫市長 說這個應該沒問題、不會怎麼樣，即不用我付，也不會牽 扯什麼事情，因為我們是基於好朋友的情況。（問：妳簽 這份契約書的時候是在哪邊簽的？）應該是在曾代書那邊 。（問：系爭土地不動產移轉到妳名下這件事情，當時妳 是否知情？）知道。（問：移轉到妳名下之後，妳知道從 此之後妳是法律上的所有權人嗎？）知道。（問：既然妳 知道妳是法律上的所有權人，妳可以法律上處分該不動產 嗎？法律上的處分如買賣、贈與等，當時系爭土地移轉到 妳名下後，妳有無實際上這樣子的處分權力？）我沒有。 （問：為何？）因為我是一個人頭買受人，我沒有這樣的 想法，也沒有實際上這樣子法律上的處分權，所有的證件 都不在我這裡。（問：法律上的處分權妳沒有，那妳有無 事實上的處分權？例如在房屋內居住使用、蓋房子等等， 妳有無這樣子的處分權？）沒有。（問：為何妳認為妳沒 有這樣的權利？）我的想法很單純，我只是幫他做人頭， 所以權利都沒有取得，不管是法律上、事實上的處分權我 都沒有。（問：妳說本件其實是妳與溫國銘妹妹的私交， 所以妳願意幫忙，當時妳是信任、相信誰，妳才願意去簽 字？）溫市長。（問：……事先一定有人先告訴妳，請妳 去簽字？）有，是溫市長叫我過去曾代書那裡簽的。（問 ：溫市長要叫妳去簽之前應該有先跟妳做說明？）有，溫 市長怎麼講的我忘了，就是告訴我辦理過戶的事情。」等 語（見本院卷三第77頁背面、本院卷四第254 至262 頁） 。 （三）證人即被告溫國銘與證人及同案被告張惠如之前開證述情 節，互核相符，堪信屬實。足見溫國銘與張惠如委由曾國 湖辦理不動產登記事宜之目的在於將「系爭彰化市○○段 14 筆土地」及「系爭建物」過戶登記至張惠如名下，至 於要以何登記名義辦理過戶，渠2人並未敘及，且溫國銘 於委託曾國湖時，僅向曾國湖表示要辦理「系爭彰化市○ ○段14筆土地」及「系爭建物」之過戶，並未特別言明是 基於買賣關係而過戶，而張惠如則是基於與溫國銘間之朋 友情誼，始同意將「系爭彰化市○○段14筆土地」及「系 爭建物」過戶至其名下，溫國銘及張惠如2人均未向曾國 湖表示張惠如與溫吳麗卿間就「系爭彰化市○○段14筆土 地」及「系爭建物」有買賣之情事，是被告曾國湖辯稱： 溫國銘與張惠如對伊說是買賣云云，前開證人證述情節， 明顯不符，難認屬實，尚非可採。 （四）又依被告曾國湖所述，其係將「系爭建物」買賣之契稅繳 款單交給溫國銘之子溫宗諭，由溫國銘之家人繳納（見99 年度偵字第5383號卷一第25頁、本院卷四第264 頁背面） ，且「系爭建物」買賣之契稅，確實係由賣方即溫國銘之 配偶溫吳麗卿之臺中商業銀行彰化分行之活期儲蓄帳戶存 款繳納契稅完畢，業如前述。衡情，建物以買賣名義辦理 移轉所有權，依法買方需繳納移轉價格6%之契稅，則本件 契稅納稅義務人應係買方即張惠如，被告曾國湖係從事土 地登記業務之專業人士，且已執業數十年，當自知之甚稔 ，是衡情，被告曾國湖應係將上開契稅繳款書交給張惠如 確實繳納，以維護其委託人溫國銘之權益，尤其本件之契 稅金額高達49萬80元，並非零星小額，買賣雙方對此高額 契稅之負擔不可能毫無在意，然被告曾國湖竟是將契稅繳 款書交給溫國銘之子溫宗諭，由溫國銘之配偶溫吳麗卿之 臺中商業銀行彰化分行之活期儲蓄帳戶存款繳納契稅完畢 ，而非交給張惠如繳納，顯見被告曾國湖自始即知悉張惠 如與溫吳麗卿間，就「系爭彰化市○○段14筆土地」及「 系爭建物」，實際上並無買賣行為，僅是假借買賣之名義 ，將「系爭彰化市○○段14筆土地」及「系爭建物」移轉 登記至張惠如名下，故而於辦理上開不動產過戶事宜時， 逕自將屬於買方應於建物移轉登記前須依法繳交契稅之契 稅繳款單直接交給溫國銘之子溫宗諭處理，並由溫國銘之 配偶溫吳麗卿之臺中商業銀行彰化分行之活期儲蓄帳戶存 款繳納契稅完畢。 （五）再訊之證人即被告曾國湖所聘僱之員工林婕瑜於偵查中證 稱：「我是在曾國湖的事務所裡面工作，我都是依照曾國 湖的交辦事項處理，我處理的是申請文件的審核及送機關 都計及報增值稅及契稅的部分。」、「（問：『系爭彰化 市○○段14筆土地』的移轉是否由你們承辦的？）是的。 （問：當初是以何種名義由溫吳麗卿的名下移轉到張惠如 的名下？）買賣，就以他們簽定的買賣契約書。（問：他 們有簽定私契？）我們有簽公契，是我們老闆交辦下來的 ，我也不知道。（問：那當初這件為什麼會以買賣的名義 來辦理過戶？）因為曾國湖說是買賣，所以就以買賣的方 式來辦理。（問：該土地登記申請書是你填寫的？）是的 ，上面的林婕瑜的章也我是蓋的，另外溫吳麗卿及張惠如 的章也是我蓋的，都是他們當事人拿章過來蓋的（問：這 件他們在洽談買賣事宜時你是否有在場？）沒有。（問： 你處理的部分？）他們在洽談的部分都是跟我老闆談的， 我只負責填寫土地登記申請書。（問：是誰跟你說他們的 土地移轉不是繼承或其他的，而是買賣的？）是我依據我 的老闆的指示來做這件土地買賣的移轉登記的。」、「（ 問：辦理這件土地買賣時，溫吳麗卿及張惠如之間是否有 打私契？）本件買賣都是由曾國湖來接洽，當初私契的部 分我有打出來，但是私契的內容只有標示土地的地號，其 他價金及條件都沒有打上去，曾國湖跟我說等到他們雙方 過來再寫上去，後來我只有看到張惠如在私契上面有簽名 ，不是蓋印章，其他的部分還是空白的。（問：既然私契 上面沒有寫價金及其他條件也沒有溫吳麗卿的簽名，為何 你們會以買賣的名義來辦理土地登記？）因為曾國湖跟我 說就以買賣的名義來辦理，後來溫國銘過來也有說土地就 是要過給張惠如，所以我就以買賣的名義來申請登記。（ 問：私契溫吳麗卿既然沒有簽，後來是誰拿走的？）我將 所有的資料都交給了曾國湖。（問：張惠如是否知道你們 是以買賣的方式來辦理過戶的？）不是我拿給他的，他來 都是由曾國湖來接洽的，他來應當會看申請文件吧，私契 也是由曾國湖拿給張惠如簽的。（問：你們確實有列印私 契讓張惠如簽？）是的，我就將私契上的土地地號標上去 ，其他的曾國湖就說等雙方到了再填上去。」等語（見他 字第1034號卷三第62頁、他字第1064號卷二第231 至232 頁、偵字第5383號卷二第266至267頁）。足見證人林婕瑜 之所以會以買賣為登記原因，將「系爭彰化市○○段14筆 土地」及「系爭建物」申請移轉登記至張惠如名下，完全 是依照被告曾國湖之指示辦理。又依證人林婕瑜所述可知 ，本件私契乃證人林婕瑜按被告曾國湖指示繕打列印後交 給被告曾國湖收執，私契內容只有標示土地的地號，其他 價金及條件均空白，被告曾國湖向證人林婕瑜表示交易價 金及條件空白之原因，是為了要等契約雙方到場再寫上去 等情，參以買賣私契影響交易雙方權利義務甚鉅，而本件 「系爭彰化市○○段14筆土地」及「系爭建物」之公告現 值高達上億元，過戶後抵押貸款金額更高達數億，價值甚 高，被告曾國湖長期受溫國銘之委託處理不動產登記事宜 ，深受溫國銘之信賴，對於影響溫國銘及其配偶溫吳麗卿 權益甚鉅之買賣私契，豈可能未仔細確認有無妥善詳實記 載買賣雙方權利義務事項，然該私契迄至99年11月30日 被告曾國湖於偵查中提出時，關於買賣價金及條件等交易 細節事項，仍然是空白，此明顯違背一般交易常情，足見 被告曾國湖對於張惠如與溫吳麗卿間就上開不動產無買賣 交易乙節，知之甚稔。是被告曾國湖所辯不知情云云，顯 非屬實，尚非可採。 （六）又訊之被告曾國湖：⑴於偵查中亦供稱：「（問：你們土 地以買賣的方式辦理土地移轉的流程？）雙方當事人會先 到事務所來簽定私契，確認土地交易價金及價金支付方式 ，並且給付訂金，之後我們會申報土地增值稅及契稅，等 稅單下來之後，就會交付第二筆款項，等稅金繳完之後就 會辦理過戶，最後就是點交標的物，並交給尾款。（問： 契稅的繳納義務人是誰？）買方。（問：本件契稅的稅單 是何人去繳納的？）要看才知道，這件是我們事務所的小 姐去領回來的，之後我拿給誰去繳我忘了，一般是要拿給 買方去繳。（問：為什麼這件是溫吳麗卿去繳納49萬元的 契稅？）……可能是我拿給溫家的人，他們拿去繳納的。 （問：溫國銘是否曾問過你為什麼要繳49萬的契稅？）有 ，因為買賣的土地上面有房屋，所以要繳契稅。（問：溫 國銘是否有向你表示說為什麼要以買賣的方式來移轉導致 他要繳契稅？）沒有。（問：何時知道本件是沒有實際買 賣交易存在的？）他們來我的事務所時我就大概猜想到了 ，但是我不敢問。」、「溫國銘有到我的事務所交代我， 張惠如有到我的事務所簽契約，但契約內容沒有載明價金 、也沒有載明付款方式。」、「（問：契約到底寫上何內 容？）只有標示土地地段而已，就叫張惠如簽名。（問： 你從業多久了？）從70幾年開始營業到現在。（問：你從 業近30年有無遇到過當事人簽定買賣契約，卻沒有載明價 金及交付方式？）沒有，這只是要讓張惠如知道土地是過 戶給他的。（問：溫國銘當時是否有叫你以信託的方式來 辦理登記？）他只是叫我把土地及上面的房子移轉到張惠 如的名下。」、「（問：溫吳麗卿所有的三民段土地移轉 給張惠如究竟是否有打私契？）……我們有準備私契，私 契上面只有標土地，沒有寫價款及其他條件，他來我們就 叫他簽名……。」、「（問：簽名是何時簽的？）我們先 拿給他簽名，之後再蓋他的章。（問：為什麼會有溫吳麗 卿的章？）我忘記是溫國銘或是他的兒子將溫吳麗卿的章 拿給我們蓋的。（問：既然你明知他們的不動產買賣契約 條件未談妥，溫吳麗卿也未簽章，為什麼就以買賣的名義 來辦理過戶登記？）他們的土地都是由溫國銘在處理，他 交待過戶給張惠如……。」、「（問：……你所提出之不 動產買賣契約書為什麼沒有溫吳麗卿的簽名？）……因為 他們家的事都是由溫國銘在處理的。（問：……如果說是 一般正常買賣交易的話，不可能連價金給付方式都沒有寫 ，你從事土地買賣交易登記事宜這麼多年了，如果雙方契 約書沒有寫，契約書簽立後不是買方、賣方各持一份嗎？ 對不對？）對。（問：但是他們都沒有拿，都放在你那邊 ？）對。（問：這種交易模式，顯見就是假的？）不應該 這樣，對，但是就是我不敢問，就不好意思問他們是不是 。（問：但是你知道是假的？我可以跟你這樣講你知道， 你是一個從事這種……。）心裡上我可以猜，但我就是不 敢問，因為在我的立場……。（問：你沒有去確認，但是 你知道是假的？）這點我知道是我錯了。（問：不只是買 賣契約，還有你整個契稅，你做的都跟一般買賣交易不一 樣。不動產買賣要寫3 份契約書，買方、賣方各一份，對 不對？）是。」等語（見偵字第5383號卷一第24至25、25 1 至252 頁、偵字第5383號卷二第268 頁、本院卷四第21 5 頁至背面、第241 至242 頁背面筆錄譯文）。足見被告 曾國湖處理本件不動產買賣契約及移轉登記過程，已知悉 本件不動產買賣契約與真正買賣交易之情形明顯歧異，並 依其多年從事不動產登記之專業知識及經驗，已知道本件 假買賣，換言之，其對於張惠如與溫國銘之配偶溫吳麗卿 間，就「系爭彰化市○○段14筆土地」及「系爭建物」實 際上並無買賣交易乙節，知之甚稔，猶指示林婕瑜以買賣 為由申請辦理上開不動產移轉登記，顯有明知為不實事項 而登載於業務上製作文書並行使之及使公務員登載不實之 主觀犯意，亦甚明確。是被告其所辯：不知情云云及其辯 護人辯護：被告曾國湖無主觀犯意云云，均非可採。 （七）綜上所述，足證被告曾國湖就上開以假買賣之方式辦理「 系爭彰化市○○段14筆土地」及「系爭建物」之所有權移 轉登記，與被告溫國銘及同案被告張惠如間有犯意聯絡及 行為分擔，實甚明確。被告曾國湖所辯：伊不知道溫國銘 與張惠如間沒有買賣關係云云，及其辯護人辯護稱：被告 曾國湖僅為單純受託辦理上開不動產移轉登記事宜，其係 依溫國銘、張惠如所述之移轉原因即買賣辦理，並不知悉 買賣雙方無買賣之事實，無「明知」無買賣事實之主觀犯 意、其與溫國銘、張惠如無犯意聯絡云云，均無可採。 （八）按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪， 凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依 其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足 構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查， 以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱 之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例 意旨參照）。又按地政機關辦理土地所有權移轉登記時， 僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移 轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申 辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實 之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登 載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件 相當（最高法院95年度台非字第278 號判決要旨參照）。 再按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具 有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有 不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同，行為人 明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請 移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性 ，及政府稅課之正確性，應依刑法第214 條使公務員登載 不實罪論處（最高法院97年度台上字第734 判決意旨參照 ）。本件被告曾國湖、溫國銘均明知張惠如與溫國銘之配 偶溫吳麗卿間，就「系爭彰化市○○段14筆土地」及「系 爭建物」並無買賣關係存在，竟指示不知情之林婕瑜以買 賣為移轉登記原因，製作不動產買賣契約書、土地登記申 請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有 權移轉契約書等文書，登載張惠如與溫吳麗卿買賣上開不 動產，及以「買賣」為辦理移轉登記事由等不實事項於上 開業務上文書，並持以向彰化地政事務所申請辦理所有權 移轉登記，將上開不動產所有權移轉登記至張惠如名下， 致地政事務所承辦人員以形式審查後，將上開不實事項登 載於職務上所掌之公文書，且該不實事項之登載足以生損 害於地政機關對地籍管理之正確性及土地登記之公信性， 實屬無疑。 （九）又按借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬 於一方現在或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登 記，該契約依私法自治原則，應無不可。訂立此項契約， 其原因多端，有為避免強制執行或分散所得、避免稅捐等 ，祇要無脫法行為或通謀表示，即應承認其效力。（最高 法院97年度台上字第2240號民事判決意旨參照）。換言之 ，依私法自治之原則，借名登記契約固為法所許，然如當 事人之間係基於通謀虛偽意思表示而訂立，則不能認為合 法有效成立。次按通謀訂立虛偽之土地買賣契約，持向地 政機關申請所有權移轉登記，將此不實事項登載於土地登 記簿冊上，自足生損害於地籍之管理及稅課之正確性，即 應成立明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之 公文書罪（最高法院80年度台上字第5088號判決意旨參照 ）。本件買方張惠如與賣方溫吳麗卿之間，就「系爭彰化 市○○段14筆土地」及「系爭建物」，實際上並無買賣關 係，且上開土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣 所有權移轉契約書等文件上，雖載明買賣價金，惟實際上 並無價金之交付等情，業如上述。足見本件「系爭彰化市 ○○段14筆土地」及「系爭建物」之買賣契約及物權移轉 行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效。則依上開最高法院 判決意旨所示，以通謀訂立虛偽之土地買賣契約，持向地 政機關申請所有權移轉登記，將此不實事項登載於土地登 記簿冊上，自足生損害於地籍之管理及稅課之正確性，即 應成立明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之 公文書罪。是被告曾國湖之辯護人辯護稱：本件不動產移 轉實為借名登記，不構成刑法第214 條之使公務員登載不 實罪云云，容有誤會，亦非可採。 四、綜上所述，張惠如與溫國銘之配偶溫吳麗卿間，實際上並無 買賣交易行為，然被告溫國銘、曾國湖卻以買賣為移轉登記 原因，由曾國湖指示不知情之林婕瑜製作不動產買賣契約書 、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良 物買賣所有權移轉契約書等業務上文書，登載張惠如與溫吳 麗卿買賣「系爭彰化市○○段14筆土地」及「系爭建物」， 及以「買賣」為辦理移轉登記事由等不實事項於上開文書， 並持以辦理上開不動產之所有權移轉登記，而使彰化縣彰化 地政事務所之承辦公務員，將該不實事項登載於職務上掌管 之登記簿，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性， 自足認定。此外，復有：①彰化地政事務所95年彰資字第13 7550號登記申請書影本（含土地登記申請書、彰化地政規費 徵收聯單、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權 買賣移轉契約書、彰化縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、所 有權人為臺灣汽車客運股份有限公司之彰化縣彰化市○○段 296 、320 、277-2 、287-1 、289- 1、289-3 之土地所有 權狀及「系爭建物」之建物所有權狀（見他字第1064號卷一 第19頁至第45頁）；②「系爭彰化市○○段14筆土地」之土 地登記公務用謄本（見他字第1064號卷一第242 頁至第269 頁）、「系爭建物」之建物登記公務用謄本（見他字第1064 號卷一第270 頁）；③96年9 月3 日之「變更彰化都市計劃 （配合彰化火車站北區都市更新）案」都市計劃委會員第4 次專案小組審查會議紀錄（見他字第1064號卷二第22頁）、 96年9 月11日之研商「彰化火車站北區都市更新計劃第二階 段辦理都市更新計畫、招商計畫暨配合辦理都市計畫變更案 」工作會議紀錄（見他字第1064號卷二第28頁）、97年9 月 15日之「變更彰化都市計劃（配合彰化火車站北區都市更新 ）案」整體發展暨可行性研商會議與會議紀錄（見他字第10 64號卷二第37頁）、98年3 月17日「變更彰化都市計畫（配 合彰化火車站北區都市更新）案」再公展方案研商會議與會 議紀錄（見他字第1064號卷二第39頁）、98年4 月22日之「 彰化火車站北區都市更新計畫第二階段辦理都市更新計畫、 招商計畫暨配合辦理都市計畫變更案」研商會議紀錄（見他 字第1064號卷二第48頁）在卷足憑；④監察院（99）院台申 貳字第0000000000號裁處書、監察院（99）院台訴字第0000 000000號訴願決定書各1 份（見偵字第5383號卷三第116 至 127 頁）等件在卷足憑。被告曾國湖前揭所辯，顯係事後卸 責之詞，不足採信。被告溫國銘及曾國湖如犯罪事實三所示 行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯行，均事 證明確，堪以認定。 肆、論罪科刑： （一）關於犯罪事實一、二部分：被告溫國銘係彰化市長，依刑 法第10條之規定，係屬公務員，必須遵守前揭利益衝突迴 避法第7 條利益衝突之法律規定，其為圖使彰化市公所以 公帑為其在上開佔用及繞經「637 、638 、639 、639-2 地號土地」之排水溝上加蓋水泥溝蓋，以增加其所購買之 上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」實際可使用 範圍，並使上開「637 、638 、639 、639-2 地號土地」 可藉由通行水泥溝蓋連接出入埔東街更加便利，進而提昇 土地價值之不法利益，對於其主管、監督之事務，明知違 背上開利益衝突迴避法有關利益衝突迴避之規定，卻仍利 用其身為市長之公職人員職權、機會及身分，假藉「臺中 仁愛之家」要求彰化市公所必須在排水溝上加蓋，否則將 向彰化市公所追究索討遭占用之土地為理由，指示不知情 之工務課技佐邱文城儘速在佔用及繞經「637 、638 、63 9 、639-2 地號土地」之排水溝上，規劃施作加蓋水泥溝 蓋；又明知彰化縣政府並無同意或指示彰化市公所在上開 排水溝加蓋水泥溝蓋，且亦明知上開排水溝所通過之640- 6 地號土地為國有土地，而彰化市公所尚未依法向國有財 產局彰化分處申請核准撥用該土地，彰化市公所不得逕自 施工使用該國有土地，更明知本件工程與改善彰化縣彰化 市○○里○○街與介壽南路交叉路口交通無關，邱文城所 擬定之「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程 案」，名實不符，應不予核准，且不顧里民陳情反對加蓋 水泥溝蓋，猶利用其市長之身分對邱文城施壓，使邱文城 於執行職務時，心理受其拘束而有所影響，而為其規劃在 佔用及繞經「637 、638 、639 、63 9-2地號土地」之排 水溝上規劃施作加蓋水泥溝蓋，嗣終依其所願獲得上開不 法之利益【包括：利用彰化市公所公帑施上開作排水溝加 蓋之工程發包費79萬9942元、因施作上開排水溝加蓋工程 而增加其所購買之上開「63 7、638 、639 、639-2 地號 土地」實際可使用範圍，使上開「63 7、638 、639 、63 9-2 地號土地」可藉由通行水泥溝蓋連接出入埔東街更加 便利，及土地鑑價增值202 萬3120元】，是核被告溫國銘 此部分所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對 主管、監督事務圖利罪。 （二）關於犯罪事實三部分：按地政人員辦理土地登記事項，僅 有形式審查義務，即地政人員僅需就土地登記申請人所提 出文件是否真正為審查，而無審查其實質內容之權責，此 為行政作用之當然結果（最高法院93年度台上字第1673號 判決參照），足認本件彰化地政事務所承辦公務員就被告 溫國銘、曾國湖等人所提出之土地登記申請書、土地買賣 所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書， 僅有形式上之審查義務。又按刑法第215 條業務上登載不 實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登 載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者， 為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係 指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而 言；倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此 所謂之「業務上作成之文書」（最高法院84年度臺上字第 5999號、90 年 度臺上字第5072號判決要旨參照），查本 案被告曾國湖係以從事土地代書為業，本件土地登記申請 書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權 移轉契約書自屬被告曾國湖業務上作成之文書。是核被告 溫國銘、曾國湖此部分所為，均係犯刑法第216 條、第21 5 條之行使業務上登載不實文書罪及同法第214 條使公務 員登載不實罪。被告溫國銘、同案被告張惠如就所犯業務 登載不實罪部分，雖不具有「從事業務之人」之身分，惟 既與從事不動產登記業務之被告曾國湖共同實施該部分犯 行，依刑法第31條第1項之規定，均應以共犯論而成立該 罪。被告溫國銘、曾國湖所為業務上登載不實之低度行為 ，為其後之行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收， 不另論罪。被告溫國銘、曾國湖與同案被告張惠如間，就 上開行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯行 ，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 （三）被告溫國銘就犯罪事實二部分，利用而不知情之邱文城不 知其有應利益衝突應迴避之情事而為其規劃施作上開排水 溝加蓋水泥溝蓋之工程，以達其圖利目的；被告溫國銘、 曾國湖就犯罪事實三部分，利用被告曾國湖所聘僱之不知 情之林婕瑜，製作內容不實之上開業務上文書後，再持向 地政事務所辦理土地及建物所有權移轉登記，均為間接正 犯。被告溫國銘、曾國湖持上開業務上登載不實之文書向 彰化市地政事務所辦理登記而行使之，使該所承辦人員將 上開不實事項登載在職務上所掌管之土地、建物登記簿上 ，該等行為在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分重疊 合致，且犯罪目的係單一為辦理買賣移轉登記，依一般社 會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，故應認其 等係以一行為同時觸犯行使業務上登載不實文書罪及使公 務員登載不實罪，為想像競合犯，應從一情節較重之使公 務員登載不實罪處斷。被告溫國銘所犯上開對主管、監督 事務圖利罪及使公務員登載不實罪間，犯意各別，行為互 異，應予分論併罰。 （四）查刑法第50條業經總統於102 年1 月23日以總統華總一義 字第00000000000 號令公布修正，並於102 年1 月25日施 行，本件被告溫國銘於犯上開各犯行時，刑法第50條規定 為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之刑 法第50條則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社 會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之 罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」 、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請應執行刑者， 依第51條規定定之」。是本件被告溫國銘為上開行為後， 法律已有變更，自應依刑法第2 條第1 項之規定，為「從 舊從輕」之比較。本案經比較新舊法後，以修正後刑法第 50 條 之規定有利於被告溫國銘，自應適用修正後刑法第 50條之規定。爰審酌被告溫國銘不顧里民反對，利用國家 公帑施作排水溝加蓋，圖私人不法利益；又被告溫國銘、 曾國湖均明知溫吳麗卿與張惠如間就上開土地及建物並無 實際之買賣關係，竟為順利將上開土地及建物移轉登記至 張惠如名下，而共同以不實之買賣事由辦理上開不動產之 所有權移轉登記，足以生損害於地政機關對於地政管理之 正確性，兼衡其等犯罪之目的、手段、被告溫國銘所圖不 法利益之多寡、犯罪分工及參與程度（就犯罪事實三罪部 分，被告溫國銘係居於主謀指揮犯罪之地位，被告曾國湖 係受被告溫國銘之指揮而參與執行此部分犯罪），及其等 之知識程度、生活狀況、平日素行、犯後態度（被告溫國 銘對於犯罪事實三部分，於本院審理時坦白認錯，其就此 部分已有悔悟）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 就被告溫國銘、曾國湖所犯使公務員登載不實罪部分各諭 知如易科罰金之折算標準，並就被告溫國銘所犯對主管、 監督事務圖利罪部分，依貪污治罪條例第17條、刑法第37 條第2 項之規定，宣告褫奪公權5 年。 （五）再本件水泥溝蓋之所有權屬於彰化市公所，目前仍在原處 ，而被告溫國銘所圖得之利益，係施作該水泥溝蓋以供其 所購買之「637 、638 、639 、639-2 地號土地」通行使 用該水泥溝蓋而增加實際可使用範圍，致土地經鑑價結果 增值202 萬3120元，然因上開「637 、638 、639 、639- 2 地號土地」嗣後業經出售，被告溫國銘對上開水泥溝蓋 所取得之通行使用及增加實際可使用範圍之利益，已不復 存在，而土地鑑價增值部分並未取得財物，故依法無庸為 追繳、追徵犯罪所得之諭知，併此敘明。 伍、無罪（即起訴書犯罪事實二關於「彰化市○○里○道閒置空 地綠美化工程」）部分： 一、公訴意旨略以：被告溫國銘於95年6 月28日，以其女「溫芝 樺」之名義，經本院之拍賣程序，以總價2020萬元之價格， 標購得座落於彰化縣彰化市○○○段○○○段000000000地 號土地【其中，彰化縣彰化市○○○段○○○段0000地號土 地（下稱35-3地號土地）之拍定價為1590萬元；彰化縣彰化 市○○○段○○○段0000地號土地（下稱35-4地號土地）之 拍定價為430 萬元】，然因上開土地緊鄰鐵道，環境雜亂， 且無聯外道路【35-4地號土地雖已規劃為彰化市1-21號計劃 道路之用地，然彰化市公所尚無徵收計劃，亦無法預計何時 徵收】，致該土地利用價值低。適該土地附近民眾於96年9 月間，向彰化市公所陳情交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵 局）之鐵路噪音過大，惟在臺鐵局函知陳情民眾及彰化市公 所已委請彰化縣環境保護局進行噪音音量監測，結果符合環 境音量管制標準，而免設置隔音牆。被告溫國銘乃於96年11 月5 日，委請代書曾國湖，就上開35-3、35-4地號之土地， 向彰化地政事務所申請複丈、鑑界，又於97年1 月4 日，前 往彰化縣彰化市○○○街○○○ 巷○ 弄進行現場會勘，並向臺 鐵局爭取提供位於其所標購之上揭地號土地旁之鐵道用地閒 置空地【即彰化縣彰化市○○○段○○○段000 地號部分土 地】，再由彰化市公所提出認養計畫，在上開鐵道用地閒置 空地施作綠美化工程，經臺鐵局同意提供後，彰化市公所乃 於97年3 月14日，委託榆園環境設計有限公司（下稱榆園公 司）在上開鐵道用地閒置空間規劃、設計及監造「彰化市○ ○里○道閒置空地綠美化工程」，榆園公司於97年3 月28日 ，向彰化市公所提出「前段以草地與綠籬和原有道路並行， 提供綠化與人車暫行之空間，後段施作露骨材步道及草地鋪 面、多樣性植栽造景及桌椅，營造綠化整體空間，提供周遭 居民一個休息、散步、聊天的空間」之以綠美化設計概念為 主之工程概算書及設計簡報，彰化市公所即在97年4 月3 日 ，召開彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程委託規劃、設 計期中報告審查會議（下稱「期中報告審查會議」）。被告 溫國銘因其所標購之上揭地號土地並無聯外道路，致該土地 利用價值低，為圖藉該綠美化工程施作之機會，在緊臨其所 購買之土地旁之綠美化工程後段施工部分鋪設柏油道路，以 使其所標購之上揭原無聯外道路之土地得以有對外聯絡道路 ，進而增加土地價值，對於主管之事務，明知違背上開公職 人員利益衝突迴避法第6 條之迴避義務及同法第7 條利益衝 突之規定，卻仍利用其身為彰化市市長之公職人員職權，參 與上開「期中報告審查會議」，並在主持上開「期中報告審 查會議」，將榆園公司原先設計施作露骨材步道、草地、多 樣植栽、桌椅，以增加休憩空間，達到綠美化功能之後段施 工規劃，要求變更規劃為「以人車通行為主，綠美化為輔」 之設計，榆園公司乃依指示變更設計並再提出工程概算書； 復在97年4 月24日彰化市公所所召開之彰化市○○里○道閒 置空地綠美化工程委託規劃、設計期中修正報告審查會議（ 下稱「期中修正報告審查會議」）中，利用市長之職權，以 便於車輛會車為由，要求再將該工程所鋪設之柏油路路寬增 加至6 米，圍籬旁僅留50公分之綠帶，喬木則植栽於水溝旁 之綠帶上；再於97年5 月6 日彰化市公所召開之彰化市○○ 里○道閒置空地綠美化工程委託規劃、設計期末報告審查會 議（下稱「期末報告審查會議」）中，利用市長之職權，裁 示將水溝改為「一般道路水溝施工」，即將原為明溝變更為 暗溝設計，致本件綠美化工程後段部分原規劃之「露骨材步 道」變更為「瀝青混凝土鋪面」，草地面積更由原來2064平 方公尺縮減為368 平方公尺，原提供予民眾休憩之石桌、座 椅，亦因規劃鋪設6 米之柏油道路而無法設置。嗣彰化市公 所將該「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程」之最終設 計案送請臺鐵局同意核備，惟臺鐵局因恐該鐵道用地後段部 分經彰化市公所鋪設瀝青柏油路面，供長期通行使用後成為 既成道路，將致鐵道用地無法收回，乃於97年6 月26日發函 彰化市公所，要求在該鐵道用地後段鋪設瀝青柏油路面之南 北兩端入口增設人、車分離阻隔設施，以避免形成既成道路 。被告明知依臺鐵局之要求增設人、車分離阻隔設施，將與 原「以人車通行為主，綠美化為輔」之工程目的有所杆格， 竟為使其所標購而緊鄰該鐵道用地閒置空地之上揭地號土地 因該綠美化工程而有聯外道路，以期土地價值上漲，終究不 願將該「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程」改回最初 真正符合綠美化原意、提供民眾休憩空間之設計，仍指示不 知情之彰化市公所承辦人員蔡文達儘速依最終規劃並增設車 檔及禁止車輛進入標誌之設計發包施作，並於98年4 月15日 竣工驗收完畢【如附件四之土地複丈成果圖所示之柏油路、 空心磚安全圍籬、植栽樹木、水溝及車擋】。被告溫國銘隨 即對外散布出售上揭35-3地號土地之訊息，土地仲介蔡秋珍 聞訊後，前往彰化市公所市長室找溫國銘，表示願為其代尋 買主，後經蔡秋珍之仲介，信邑建設有限公司（下稱信邑公 司）之經營者林瑞財與被告於98年5 月16日，在被告溫國銘 所委任之代書曾國湖所經營、址設彰化縣彰化市○○路○○號 之代書事務所內，約定被告溫國銘就上開35-3地號土地，以 每坪7 萬5000元，總價3577萬5000元之價格出售予林瑞財， 價款分3 次給付，雙方並簽立不動產買賣契約書及給付定金 ，又因林瑞財購地係為建屋出售，雙方另約定播告必需將上 開綠美化工程後段已鋪設之柏油路面開放通行，讓工程車得 以出入施工，並於不動產買賣契約書上載明「右列道路乙方 （即溫芝樺）需書寫陳情書，以利通行」，且林瑞財表示在 確認南北兩端入口之車擋拔除後，始願交付尾款。於98年5 月21日，曾國湖以林瑞財之名義書寫陳情書予彰化市公所， 要求將設置在上開綠美化工程後段已鋪設柏油路面之車擋除 去，彰化市公所承辦人蔡文達收文後，於98年5 月22日以「 路障是臺鐵認養條件，且此段綠美化工程是提供民眾休憩之 所，並非供車輛行駛，為市民安全想，仍不宜移除」之擬簽 上呈被告溫國銘，被告溫國銘雖批示「依陳情妥處」，然卻 在市長室內，指示蔡文達將上開車擋拆除，蔡文達乃依被告 溫國銘之指示，委請友人李水成前往將車擋拆除後攜回彰化 市公所，嗣車擋拆除後，被告溫國銘即以電話通知蔡秋珍轉 告林瑞財前往確認設置在上開綠美化工程後段鋪設柏油路面 之車擋已除去，林瑞財親自前往確認後，始於98年6 月8 日 支付尾款予被告溫國銘，並開始在上開35-3地號土地上設計 、規劃建案及辦理土地分割申請【上開35-3地號土地，嗣經 分割為彰化縣彰化市○○○段○○○段000000000000000 地號等18筆土地】。惟因臺鐵局於98年6 月30日，再以臺鐵 局鐵企地字第0000000000號公文表示「彰化市○○○段○○ ○段000 地號土地施作綠美化部分，屬市民休憩空間，須設 立ㄇ字型阻攔器與道路作適度區隔。」，發函予彰化市公所 ，承辦人蔡文達收文後，於98年7 月2 日，以「本案之ㄇ字 型車擋依98年5 月21日林瑞財君之陳情書已拆除，是否回復 請鈞長裁示」之擬簽上呈被告溫國銘，因該擬簽有會彰化市 公所政風室，被被告溫國銘乃批示「回復車擋」，嗣信邑公 司在上開35-3等地號土地進行建案施工之工地主任劉建助發 現車擋回復致無法施工後，電知蔡秋珍，並與蔡秋珍一同前 往彰化市公所市長室找被告溫國銘反應，被告溫國銘即告知 劉建助及蔡秋珍稱：上工時將車擋拆下放於路旁，下班後再 將車擋放回，即可繼續施工等語。後彰化市公所承辦人蔡文 達前往上開綠美化工程現地巡視時，發現上開車擋遭拔除， 且信邑公司為建築房屋，將部分種植之植栽及綠帶鏟平後鋪 設柏油路面以供大型機具及工程車進出（涉犯毀損罪嫌部分 ，另案偵辦），乃於98年10月14日，欲以彰化市公所之公文 將上開綠美化工程公有設施遭人破壞之情形函請彰化縣警察 局依法調查偵辦，惟該函稿卻遭被告溫國銘積壓致未能發出 ，承辦人蔡文達僅得屢次前往現場阻止信邑公司之工程車進 出施工，信邑公司工地主任劉建助因工程屢次受阻，乃通知 蔡秋珍，並與蔡秋珍於98年12月間，再次前往彰化市公所市 長室找被告溫國銘反應，被告溫國銘於是叫承辦人蔡文達至 市長室，在劉建助及蔡秋珍面前，暗示蔡文達不要去綠美化 工程現地巡視，以利信邑公司建築工程使用上開綠美化工程 所鋪設之柏油路面繼續施工，並指導蔡秋珍書寫陳情書，且 要求陳情對象由彰化市市長改為彰化市民代表會，表示市民 代表會會將陳情書函轉至彰化市公所，而陳情內容即要求將 該綠美化工程所鋪設之柏油道路開放通行。蔡秋珍乃於98年 12月21日，以林瑞財等人之名義出具陳情書予彰化市民代表 會。彰化市民代表會收受蔡秋珍以林瑞財等人之名義所寫之 陳情書後，於98年12月31日將之函轉至彰化市公所。彰化市 公所再於99年1 月4 日將上開陳情書函轉予臺鐵局臺中工務 段。惟臺鐵局臺中工務段於99年1 月13日，以中工產字第00 00000000號函復彰化市公所，表示「該部分鐵道用地是短期 供彰化市公所綠美化及供民眾休憩使用，非做替代通行道路 使用，因該處用地尚有規劃業務使用，故所請歉難同意。且 綠美化用地內管制設施常遭民眾擅自移除，有通行車輛進入 ，請彰化市公所善盡管理之責。」，承辦人蔡文達收受上揭 臺鐵局臺中工務段函文後，於99年1 月15日在該公文上擬簽 辦理車檔及植栽回復，並設置禁止車輛進入之告示牌，惟被 告溫國銘卻批示要求蔡文達召開協調會，蔡文達乃定於99 年1 月22日召開協調會。又因臺鐵局臺中工務段不同意陳情 人之請求，蔡文達乃於99年1 月19日以「分層負責規定授權 業務主管決行」之方式，發函要求信邑公司修復遭破壞之上 開綠美化工程之公有設施，並副本函送彰化縣警察局。惟彰 化市公所於99年1 月22日所召開之協調會中，臺鐵局臺中工 務段突然表示同意將該綠美化工程鋪設柏油路段之部分鐵道 用地，向彰化市公所提出終止認養合約，並將之轉租予林瑞 財等人，亦請林瑞財等人向臺鐵局提出承租時間、範圍等承 租條件。林瑞財又於99年1 月29日，書寫陳情書，向臺鐵局 臺中工務段請求希望承租該綠美化工程所鋪設之柏油路段以 供通行至12米計劃道路徵收開闢完成而可供通行為止。然於 99年3 月1 日彰化市市長新舊任交接後，臺灣鐵路管理局貨 運服務總所臺中貨運服務所卻於99年3 月5 日，以中貨業字 第0000000000號函，向信邑公司表示「該鐵道用地已規劃為 四軌案計劃用地，且若將鐵道用地出租作通行通路，對購屋 者有造成誤導之慮，無法同意辦理出租，建請另覓適當地方 做為永久通道使用或建請權責機關儘速開闢相鄰之計劃道路 。」，是信邑公司僅得額外出資購地，自行鋪設私有道路以 供建案通行。被告溫國銘即以上開方式，假綠美化之名，行 鋪設道路之實，使上揭綠美化工程所鋪設之柏油路面可供上 開35-3地號土地對外聯絡之用，圖自己私人不法之利益，共 獲得本件工程施作前後土地鑑定價差1230萬7697元之不法利 益【因買賣價差1987萬5000元，扣減買賣土地之土地增值稅 金458 萬7157元後之獲利，係1528萬7849元，仍大於因綠美 化工程鋪設柏油道路前後之土地鑑定價差1230萬7697元，故 以1230萬7697元計算】。因認被告溫國銘涉有貪污治罪條例 第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎； 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不 能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著 有30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上 字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161 條第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可資參照 。 三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。是以下本院採為 認定被告溫國銘無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為 限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明 。 四、公訴人認被告溫國銘涉有前揭犯行，無非以被告溫國銘之供 述、證人蔡文達、林瑞財、劉建助、蔡秋珍、曾國湖、呂采 玲、洪鳴遠、林麗梅、黃裕原、游榮彬、林文瑾、蔡翠蓉、 張臺嶺、許麗珠、吳秋霞、吳忠儀、吳青連、張秀娥、吳英 芳、吳清水、李水成、陳英銘、魏伯棠等人之證述，暨如附 表各編號所示之證據資料為其主要論據。訊據被告溫國銘堅 決否認上揭犯行，辯稱：35-4地號土地為12米計畫道路，市 民代表會有通過加速取得都市計畫公共設施保留地特別預算 ，並非無徵收計畫，本件係因市民希望設置安全圍籬，彰化 市公所應市民要求才去現場會勘，榆園公司是蔡文達找的， 榆園公司提出的工程概算書及設計簡報只是榆園公司的初步 構想，必須經過上開審查會議審查，榆園公司是依照審查會 議的會議記錄變更設計，並非依照伊個人指示辦理；審查會 議結論是由與會審查委員合議決定，蔡文達是依照「期末報 告審查會議」的結論辦理，最後還要經過台鐵同意才施作； 伊不知道曾國湖用林瑞財名義陳情，亦未指示蔡文達去拆除 車擋；伊沒有告知蔡秋珍車檔已經拆除，林瑞財於98年6月8 日支付尾款依照契約約定，並非因為車擋拆除，伊是看到蔡 文達所擬的簽呈之後才知道車擋已經拆；伊在契約執行完畢 的時候與蔡秋珍等人已經沒有任何關係，之後蔡秋珍是以 市民身分與另一名男子來找伊反應施工現場有車擋是否可以 讓他們借用現場綠美化道路通行，至於蔡秋珍來的時候有要 求上工時可拆除車擋並於下工時放回車擋，是他們自己提出 的要求，但是伊沒有答應，伊告訴他們說這已經超出市公所 的能力範圍，當天對此並無結論，蔡秋珍等人就離開；98年 12 月間蔡秋珍確實以市民身分到市長室找伊陳情，伊有請 蔡文達到市長室了解事情，但沒有要求蔡文達不要到現場巡 視，也沒有指導蔡秋珍書寫陳情書向市民代表會陳情，因為 蔡秋珍到市長室找伊陳情沒有得到他們要的答案，所以蔡秋 珍問伊要如何處理，伊建議可以依法向相關單位如監察院、 鐵路局、彰化縣政府、彰化縣議會、市民代表會等陳情；檢 察官起訴書所計算的利益是不正確的，伊沒有得到不法利益 等語。被告溫國銘之辯護人亦為其辯護稱：①公職人員利益 衝突迴避法非屬貪污治罪條例第6 條圖利罪所稱之「法令」 ；②本件工程之設計施作係導因於附近居民陳情，並由承辦 人員依陳情內容實地勘查後依職權上簽呈，非由被告所主導 並無介入，被告自始並無任何犯罪意圖：③本案審查過程中 ，期中、期中修正、期末3 次審查會議皆為實質討論後，基 於會議共識內容，作成會議決議，非被告溫國銘個人之指示 ；④由里民之證述內容可知，「彰化市○○里○道閒置空地 綠美化工程」最終之設計及施工結果，即使有修正，但仍未 逸脫人民陳情希望改善「鐵路噪音」及「環境髒亂」之訴求 ，至於基於經費考量就改善噪音採用空心磚設計，乃係預算 衡量結果，應不得因部分里民主觀認為改善效果有限，即遽 認定此設計與最初目的相違，況舖設柏油增加人車通行之方 案，較原先之設計方案，顯係更有利於人民且更符合人民期 待，並未超出人民陳情範圍，無違法或不當；⑤本件綠美化 工程審查會議「通行為主，綠美化為輔」、「道路改為六米 寬」，或者「水溝明溝變暗溝」之結論，均悉依據公益目的 考量並遵守相關法律程序辦理，無不法之行為，被告溫國銘 自無獲得任何「不法」利益：⑥被告溫國銘於95年6 月28日 以「溫芝樺」名義向法院拍定購得35-3、35-4地號土地，而 上開土地，早在78年間，業經彰化市公所編列加速取得都市 計畫公共設施保留地特別預算」，並經彰化市市民代表會審 議通過，以被告溫國銘購得上開土地之96年度彰化市公所， 及該土地出售後之99年度彰化市公所之資產概念，其中徵收 土地之專戶存款，尚有高額結餘款，被告溫國銘擔任彰化市 市長期間，既然35-4地號早在78年間已規劃為彰化市1-21號 計畫道路用地，且已編列專戶特別預算可辦理土地徵收，苟 被告溫國銘主觀上真有以公帑私設35-3地號連外道路犯意， 僅需依法辦理徵收即可，毋須大費周章，經過層層審查施作 系爭綠美化工程，足見被告溫國銘並無圖利之主觀犯意；⑦ 設計廠商所擬之設計圖片，僅為理想中之狀態，並非實際完 工之工程，由設計理念體現至現實完工狀況，尚存有太多變 數，例如經費、場地空間大小、完工時間、鄰近鐵路之設計 限制等等，導致真實完工模樣通常無法如圖片所示，自無法 僅憑部分鄉民較喜歡榆園公司最初設計構想即認系爭綠美化 工程之裁量有何不法；⑧縱認被告溫國銘依公職人員利益衝 突迴避法有迴避義務，僅生裁罰被告溫國銘行政罰緩之問題 ，尚與被告溫國銘所參與之行政程序有無瑕疵無涉，檢察官 起訴書所載，認定被告溫國銘違反公職人員利益衝突迴避法 因而對系爭綠美化工程無任何行政裁量權或裁量空間，進而 推論其該當圖利罪之要件，顯屬錯誤適用法令；⑨系爭綠美 化工程並未使被告溫國銘或溫芝樺獲得任何「不法利益」； ⑩被告溫國銘出售35-3地號土地予林瑞財，並未以「拆除車 檔」作為給付尾款之條件，且亦無指示蔡文達將上開車擋拆 除；⑪被告溫國銘並無指示曾國湖以林瑞財之名義撰擬陳情 書，而對於系爭陳情書上亦批示「依陳情妥處」，從未曾指 示蔡文達將車擋移除，蔡文達之證詞顯與事實不符；⑫縱然 被告溫國銘有建議以車擋「上班拆除，下班回復」處理，或 建議蔡秋珍之陳情書送交由市民代表會轉發，皆僅為便民之 建議，並無故意違背相關法律而圖利他人之意圖等語（見本 院卷六第279至384頁）。 五、經查： （一）按公職人員違反公職人員利益衝突迴避法，須科以公法上 之行政罰，並非僅係受公務員內部之懲處而已，是公職人 員利益衝突迴避法具有拘束及責任效果之法效性，係對外 發生法律效果之規定，屬於貪污治罪條例第6 條公務員圖 利罪條文中所指之「法令」，業如前述。而本件被告溫國 銘為彰化市市長，屬於鄉（鎮、市）級政府機關首長，為 公職人員利益衝突迴避法第2 條所定之「公職人員」，自 應受公職人員利益衝突迴避法所規範，不得於執行職務時 ，直接或間接使本人或其關係人獲取利益，亦不得假借職 務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益，亦 如前述。又被告溫國銘身為彰化市長，為地方自治團體行 政機關之首長，依地方制度法之規定，其有綜理彰化市市 政，指揮、監督所屬員工及機關之職權，係依法令服務於 地方自治團體而具有法定職務權限之公務員，是本件「彰 化市○○里○道閒置空地綠美化工程」，自屬被告溫國銘 「主管或監督之事務」。是故被告溫國銘之辯護人辯護主 張：公職人員利益衝突迴避法非屬貪污治罪條例第6 條圖 利罪所稱之「法令」云云，容有誤會，尚非可採。 （二）被告溫國銘確有於95年6 月28日，以其女「溫芝樺」之名 義，經本院之拍賣程序，以總價2020萬元之價格，標購得 上開35-3、35-4地號土地等情，為被告溫國銘及其辯護人 所不爭執（見本院卷一第202 頁背面），並有如附表編號 1 所示之證據資料在卷可佐，故此部分之事實，堪先認定 。 （三）上開35-3、35-4地號土地附近之民眾確有於96年9 月間， 向彰化市公所陳情表示臺鐵局之鐵路噪音過大，經臺鐵局 函知陳情民眾及彰化市公所已委請彰化縣環境保護局進行 噪音音量監測，結果符合環境音量管制標準，而免設置隔 音牆乙事後，及被告溫國銘於97年1 月4 日，前往彰化縣 彰化市○○○街○○○ 巷○ 弄進行現場會勘，並向臺鐵局爭 取提供位於上開35-3、35-4地號土地旁之鐵道用地閒置空 地【即8-2 地號土地】，再由彰化市公所提出認養計畫， 在上開鐵道用地閒置空地施作綠美化工程，經臺鐵局同意 提供後，彰化市公所乃於97年3 月14日，委託榆園公司在 上開鐵道用地閒置空間規劃、設計及監造「彰化市○○里 ○道閒置空地綠美化工程」，經榆園公司於97年3 月28日 ，向彰化市公所提出「前段以草地與綠籬和原有道路並行 ，提供綠化與人車暫行之空間，後段施作露骨材步道及草 地鋪面、多樣性植栽造景及桌椅，營造綠化整體空間，提 供周遭居民一個休息、散步、聊天的空間」之以綠美化設 計概念為主之工程概算書及設計簡報後，彰化市公所即陸 續召開下列審查會議：①於97年4 月3 日，召開「期中報 告審查會議」，被告溫國銘以彰化市市長身分，參與並主 持該次審查會議，該次會議將榆園公司原先設計施作露骨 材步道、草地、多樣植栽、桌椅，以增加休憩空間，達到 綠美化功能之後段施工規劃，要求變更規劃為「以人車通 行為主，綠美化為輔」之設計，榆園公司乃變更設計並再 提出工程概算書；②於97年4 月24日所召開「期中修正報 告審查會議」，被告溫國銘以彰化市市長身分，參與並主 持該次審查會議，該次審查會議結論，以便於車輛會車為 由，要求再將該工程所鋪設之柏油路路寬增加至6 米，圍 籬旁僅留50公分之綠帶，喬木則植栽於水溝旁之綠帶上； ③於97年5 月6 日召開「期末報告審查會議」，被告溫國 銘以彰化市市長身分，參與並主持該次審查會議，該次審 查會議結論，將水溝改為「一般道路水溝施工」，即將原 為明溝變更為暗溝設計，致本件綠美化工程後段部分原規 劃之「露骨材步道」變更為「瀝青混凝土鋪面」，草地面 積更由原來2064平方公尺縮減為368 平方公尺，原提供予 民眾休憩之石桌、座椅，亦因規劃鋪設6 米之柏油道路而 無法設置。嗣彰化市公所將該「彰化市○○里○道閒置空 地綠美化工程」之最終設計案送請臺鐵局同意核備，惟臺 鐵局因恐該鐵道用地後段部分經彰化市公所鋪設瀝青柏油 路面，供長期通行使用後成為既成道路，將致鐵道用地無 法收回，乃於97年6 月26日發函彰化市公所，要求在該鐵 道用地後段鋪設瀝青柏油路面之南北兩端入口增設人、車 分離阻隔設施，以避免形成既成道路。被告明知依臺鐵局 之要求增設人、車分離阻隔設施，將與原「以人車通行為 主，綠美化為輔」之工程目的有所扞格，被告溫國銘乃指 示彰化市公所承辦人員蔡文達儘速依最終規劃並增設車擋 及禁止車輛進入標誌之設計發包施作，並於98年4月15日 竣工驗收完畢等情，亦為被告溫國銘及其辯護人所不爭執 （見本院卷一第202頁背面至第203頁背面），並有並有如 附表編號3至17所示之證據資料在卷可佐，此部分之事實 ，亦堪予認定。 （四）雖公訴人認：民眾於96年9 月間，陳情臺鐵局鐵路噪音過 大後，臺鐵局函知陳情民眾及彰化市公所已委請彰化縣環 境保護局進行噪音音量監測，結果符合環境音量管制標準 ，而免設置隔音牆，被告溫國銘竟於96年11月5 日，委請 代書曾國湖，就上開35-3、35-4地號之土地，向彰化地政 事務所申請複丈、鑑界，並於97年1 月4 日，前往彰化縣 彰化市○○○街○○○ 巷○ 弄進行現場會勘，並向臺鐵局爭 取提供位於其所標購之上揭地號土地旁之鐵道用地閒置空 地，由彰化市公所提出認養計畫，施作綠美化工程，且因 其所標購之上揭地號土地並無聯外道路，致該土地利用價 值低，為圖藉該綠美化工程施作之機會，在緊臨其所購買 之土地旁之綠美化工程後段施工部分鋪設柏油道路，以使 其所標購之上揭原無聯外道路之土地得以有對外聯絡道路 ，進而增加土地價值，對於主管之事務，明知違背上開公 職人員利益衝突迴避法第6 條之迴避義務及同法第7 條利 益衝突之規定，卻仍利用其身為彰化市市長之公職人員職 權，陸續參與並主持「期中報告審查會議」、「期中修正 報告審查會議」、「期末報告審查會議」，將本件綠美化 工程後段部分規劃鋪設6 米之柏油道路；於最終設計案送 請臺鐵局同意核備時，臺鐵局因恐該鐵道用地後段部分經 彰化市公所鋪設瀝青柏油路面，供長期通行使用後成為既 成道路，將致鐵道用地無法收回，要求在該鐵道用地後段 鋪設瀝青柏油路面之南北兩端入口增設人、車分離阻隔設 施，以避免形成既成道路，被告溫國銘明知依臺鐵局之要 求增設人、車分離阻隔設施，將與前開審查會議所通過「 以人車通行為主，綠美化為輔」之工程目的有所扞格，終 究不願將該綠美化工程設計改回榆園公司最初所規劃真正 符合綠美化原意、提供民眾休憩空間之設計，仍指示蔡文 達儘速依最終規劃並增設車擋及禁止車輛進入標誌之設計 發包施作，顯係為使其所購得緊鄰該鐵道用地閒置空地之 上開35-3、35-4地號土地因該綠美化工程而有聯外道路， 以期土地價值上漲等語。惟查： 1.關於本件「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程」之由 來： ⑴陳情人許麗珠、吳清連、吳秋霞、吳忠儀、張秀娥、吳清 源、吳清水等7 人於96年9 月21日向彰化市公所陳情，建 請彰化市公所轉請臺鐵局於彰化縣彰化市○○○街○○○ 巷 ○ 弄○○○○○號前鐵道旁設隔音牆及規劃鐵道旁空地綠美化 案後，彰化市公所於96年9 月29日發函向於臺灣鐵路管理 局轉達此情（被告溫國銘並於該函稿上批示「請馬上安排 相關單位至現場會勘」），經台鐵局臺中工務段依陳情人 之陳情內容於96年10月19日進行「彰化市○○○街○○○ 巷 ○ 弄○○○○○號鐵路噪音及空地綠美化案現場會勘會」（彰 化市公所有派員參加該次會勘，但被告溫國銘並未與會） ，該次現場會勘會作成「鐵路噪音將依噪音管制法之規定 程序辦理，擬請彰化縣環保局先作噪音檢測，如有超過標 準再依其相關規定辦理後續改善計畫或防制措施」之結論 。彰化市公所隨即於96年12月28日以「為彰化市○○○街 ○○○ 巷○ 弄○○○○○號鐵路噪音及空地綠美化一案現場會勘 會」之事由，通知上開陳情人及台鐵局臺中工務段於97年 1 月4 日召開「彰化市○○○街○○○ 巷○ 弄○○○○○號鐵路 噪音及空地綠美化案現場會勘會議」；而台鐵局則在安排 彰化縣環境保護局進行噪音音量監測後，於96年12月31日 函覆陳情民眾及彰化市公所，表示：已委請彰化縣環境保 護局進行噪音音量監測，結果符合環境音量管制標準，故 免設置隔音牆等情，有如附表編號3 、6 、7 所示之證據 資料在卷可稽。 ⑵於97年1 月4 日進行之會勘會議（該次會議由被告溫國銘 主持，與會人員包括：陳情人、阿夷里里長及台鐵局臺中 工務段人員等），作成「1.台鐵局同意安全圍籬外之閒置 空間由彰化市公所提認養計畫，做綠美化工程。2.將來台 鐵局可隨時無償收回。」之結論；彰化市公所乃依此會議 之結論，擬具「彰化市○○里○道閒置空地認養計畫書」 送台鐵局臺中工務段審查，經台鐵局臺中工務段陸續於97 年1 月31日、97年2 月4 日函彰化市公所表示：台鐵局臺 中工務段同意開放閒置空地由彰化市公所綠美化使用，但 彰化市公所提出之認養計畫書有繳附文件不齊及尚未用印 完成之情事，因此檢還原計畫書，請彰化市公所重新整理 相關資料，依照「台鐵局經管國有公用土地提供綠美化及 環境維護契約」、「台鐵局經管國有公用土地提供綠美化 及環境維護作業要點」之規定，將認養計畫書應附之各項 文件整備齊全，再送台鐵局臺中工務段轉台鐵局同意核備 後辦理等語；彰化市公所技佐蔡文達於上開接獲台鐵局臺 中工務段於97年1 月31日之函文後，即於97年2 月1 日在 該函文上簽擬「鐵路管理局要求認養計畫書之配置圖必須 與完工後相符。擬：一、簽請同意委外設計後，重新檢送 認養計畫。二、請核示。」，經工務課課長黃裕源、秘書 蘇松堅、主任秘書張水木核章後，被告溫國銘批示「一、 馬上辦。二、加會計畫、行政兩室。三、列管。」後，於 97年2 月5 日由計畫室主任唐振添、行政室主任林文瑾核 章完畢；蔡文達隨後又接獲上開台鐵局臺中工務段於97年 2 月4 日之函文，乃於該函文上簽擬「彙整相關資料，另 案辦理，文陳閱後存查」，經工務課課長黃裕源核章後， 敬會專員林麗梅，專員林麗梅於97年2 月12日在該函文上 簽擬「建請承辦單位規定辦理並加會職協助」後，陸續經 彰化市公所計畫室主任唐振添、行政室主任林文瑾、秘書 蘇松堅、主任秘書張水木核章，並經被告溫國銘批示「如 所擬，並請林專員追蹤進度，迅速完成，馬上辦」；而台 鐵局臺中工務段於97年2 月13日召開「彰化市公所認養泰 和路及建國路旁（K213+400～780 ）鐵路空地欲綠美化現 場會勘會議」，由台鐵局彰化電力段、彰化電務段、臺中 工務段、彰化工務分駐所及彰化市公所分別派員參加（彰 化市公所係由技佐蔡文達、專員林麗梅參及里長游榮彬參 加會議，被告溫國銘並未與會），該次會議作成「1.經與 與會人員現勘，確定距離西側軌道中心5 公尺外可供綠美 化認養及安全圍籬設施，2.旨揭範圍為台鐵四軌道案預定 地，目前雖暫無計畫，但他日台鐵若有需求，市公所願無 償恢復原狀奉還並終止契約。」之結論等情，亦有如附表 編號8 所示之證據資料在卷足憑。 ⑶彰化市公所承辦人即蔡文達技佐隨即請榆園公司就「彰化 市○○里○道閒置空地綠美化工程」之規劃設計及監造費 用報價，經榆園公司報價願以8 萬9000元承攬該工承之規 劃設計及監造，蔡文達即於97年2 月20日簽擬將本件「彰 化市○○里○道閒置空地綠美化工程」之規劃設計及監造 服務委託榆園公司辦理之簽呈，經工務課長黃裕源、秘書 蘇松堅、主任秘書張水木及被告溫國銘核章，並敬會主計 室、計畫室、行政室等科室後，彰化市公所於97年3 月14 日發包委託榆園公司辦理「彰化市○○里○道閒置空地綠 美化工程」之規劃設計及監造等情，業據被告溫國銘供述 及證人蔡文達、洪鳴遠證述明確，並有如附表編號9 所示 之證據資料在卷足憑。 ⑷是依上開卷證資料顯示，本件綠美化工程之緣由，係因當 地民眾連署向彰化公所陳情長期受火車噪音及鐵道閒置空 地過於髒亂之困擾，希望能施作隔音牆並改善閒置空地之 髒亂環境，彰化市公所係依照人民陳情事項辦理，除將陳 情內容函請臺鐵局臺中工務段處理，配合臺鐵局臺中工務 段於96年10月19日至現場會勘，並於96年12月28日發函通 知邀集陳情人、阿夷里里長及臺鐵局臺中工務段人員，於 97年1 月4 日召開會勘會議，討論有關上開陳情人所述鐵 路噪音及鐵路閒置空地綠美化乙事，於該次會議中與臺鐵 局人員達成共識，臺鐵局同意安全圍籬外之閒置空間由彰 化市公所提認養計畫，做綠美化工程，彰化市公所始依上 開97年1 月4 日之會議結論，擬具「彰化市○○里○道閒 置空地認養計畫書」送臺鐵局臺中工務段審查，經臺鐵局 臺中工務段迭以97年1 月31日、97年2 月4 日之函文表示 同意由彰化市公所為綠美化使用，彰化市公所技佐蔡文達 於接獲上開臺鐵局臺中工務段函文後，分別簽擬「委外設 計」及「彙整相關資料，另案辦理」等語，並送呈相關科 室主管，被告溫國銘乃同意蔡文達擬具之意見，並批示「 如所擬」、「迅速完成」、「馬上辦」等語，隨後台鐵局 臺中工務段於97年2 月13日召開「彰化市公所認養泰和路 及建國路旁（K213+400～780 ）鐵路空地欲綠美化現場會 勘會議」，邀集台鐵局彰化電力段、彰化電務段、臺中工 務段、彰化工務分駐所及彰化市公所分別派員參加，討論 彰化市公所提出之認養計畫，並於該次會議作成「經與與 會人員現勘，確定距離西側軌道中心5 公尺外可供綠美化 認養及安全圍籬設施」之結論，蔡文達因此就本件綠美化 工程之規劃設計、監造之費用向榆園公司訪價後，經榆園 公司報價後，蔡文達始簽擬委託榆園公司辦理本件件綠美 化工程之規劃設計及監造，經包括被告溫國銘在內之相關 主管核章確認後，發包委託榆園公司辦理本件「彰化市○ ○里○道閒置空地綠美化工程」之規劃設計及監造。足見 彰化市公所確實係基於民眾之陳情，為改善鐵道噪音及鐵 道旁閒置空地髒亂問題而規劃施作本件「彰化市○○里○ 道閒置空地綠美化工程」，則被告溫國銘基於前開會勘會 議之結論及臺鐵局臺中工務段之函文，同意承辦人蔡文達 所擬簽辦規劃施作本件「彰化市○○里○道閒置空地綠美 化工程」之意見，實難認被告溫國銘係為圖自己不法之利 益而規劃施作本件「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工 程」。 2.關於本件「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程」之審 查及發包過程： ⑴榆園公司於97年3 月28日，向彰化市公所提出之工程概算 書，係規劃「前段以草地與綠籬和原有道路並行，提供綠 化與人車暫行之空間，後段施作露骨材步道及草地鋪面、 多樣性植栽造景及桌椅，營造綠化整體空間，提供周遭居 民一個休息、散步、聊天的空間」（以綠美化設計概念為 主），嗣經：①「期中報告審查會議」結論，將榆園公司 原先設計施作露骨材步道、草地、多樣植栽、桌椅，以增 加休憩空間，達到綠美化功能之後段施工規劃，要求變更 規劃為「以人車通行為主，綠美化為輔」之設計；②「期 中修正報告審查會議」結論，以便於車輛會車為由，要求 再將該工程所鋪設之柏油路路寬增加至6 米，圍籬旁僅留 50公分之綠帶，喬木植栽於水溝旁之綠帶上；③「期末報 告審查會議」結論，將水溝改為「一般道路水溝施工」， 即將原為明溝變更為暗溝設計，致本件綠美化工程後段部 分原規劃之「露骨材步道」變更為「瀝青混凝土鋪面」， 草地面積更由原來2064平方公尺縮減為368 平方公尺，原 提供予民眾休憩之石桌、座椅，亦因規劃鋪設6 米之柏油 道路而無法設置等情，業如前述。 ⑵又榆園公司於97年3 月28日所提出之工程概算書，僅是設 計者榆園公司之初步構想，尚須經過彰化市公所開會討論 交換意見後，由榆園公司依審查會議結論作調整，並將最 終設計案送請臺鐵局審核通過後，才會定案等情，業據證 人即榆園公司負責人洪鳴遠於本院審理時證述明確（見本 院卷五第99至100 頁），足見彰化市公所及台鐵局對於榆 園公司所提出之規劃設計內容，有審查修改之權，並非受 託廠商即榆園公司一經提出規劃設計，彰化市公所或臺鐵 局就必須照單全收、不能修改。況被告溫國銘雖有參與並 主持上開審查會議，惟依證人即曾與上開審查會議之洪鳴 遠、蔡文達、游榮彬、黃裕源、林麗梅、蔡翠蓉、張臺嶺 、林彣謹於本院審理時之證述可知，上開「期中報告審查 會議」、「期中修正報告審查會議」、「期末報告審查會 議」時，任何與會人員均得表示意見及討論，最後才由主 席即被告溫國銘裁示結論（見本院卷五第100 至101 、10 6 、121 至122 、187 至188 、192 、201 至 202 、20 6 至208 、212 、216 、本院卷六第52至53頁）。足證本 件「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程」，究竟要如 何規劃施作，必須經過審查委員會實質討論後，依審查委 員會之共識決定，且既然於審查會議時，任何與會人員均 得自由表示意見、參與討論，則各該次審查會議之結論即 為審查會議之決定，縱使被告於上開審查會議中有提出其 各人意見，然既經與會人員同意或無意見而作成結論，即 為審查會議之決定，而非被告溫國銘之個人決定。 ⑶雖有證人即陳情人許麗珠、吳秋霞、吳忠儀於本院審理時 證述：其等比較喜歡按榆園公司最初設計成公園之規劃等 語（見本院卷五第228 、231 頁、第233 頁背面），然查 ：本件「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程」，究竟 是要如何規劃施作之考量，要屬行政機關行政裁量權之範 疇，須參考各種客觀條件，包括居民需求、經費、時效以 及臺鐵局之條件限制等等因素客觀考量，此乃係法律賦予 給市公所之裁量權限，既然系爭綠美化工程皆由所有審查 委員審查決定，尚難認有何不法。況同為當地居民之證人 吳清連於本院審理時則證稱：本件綠美化工程係施作道路 供通行較佳等語（見本院卷五第237 至239 頁），顯見有 部分居民有此需求，且地方反映之民意僅為行政機關從事 施政措施時考量方向之一，並無拘束行政機關之效力，行 政機關所為之行政裁量縱與部分民意有所齟齬，尚不得遽 指該行政裁量有何違法之情形，故本件自不得僅以部分居 民希望以公園方式為之，即遽指本件綠美化工程有何裁量 不法之情事。甚且，依照上開「期末報告審查會議」結論 所修正規劃之最終設計案，於送請臺鐵局同意核備時，經 臺鐵局要求在該鐵道用地後段鋪設瀝青柏油路面之南北兩 端入口增設人、車分離阻隔設施，以避免因汽車通行該柏 油路面而形成既成道路，被告溫國銘即指示承辦人蔡文達 須依照臺鐵局之要求增設人、車分離阻隔設施，實難認被 告上開行政裁示有何違法之處。參以證人許麗珠、吳秋霞 、吳忠儀、吳青連，於本院審理時，就關於本件「彰化市 ○○里○道閒置空地綠美化工程」施作後之狀況乙節，均 證述：確有改善該處環境衛生，居民會至該處散步、通行 使用，對減低鐵路噪音亦有些許改善等情（見本院卷五第 226 至227 、230 至231 、233 至235 、236 至237 頁） ，益證彰化市公所依上開審查會議結論而施作之本件「彰 化市○○里○道閒置空地綠美化工程」，確有相當程度達 到上開陳情人陳情建議改善噪音狀況及環境髒亂之目的， 尚難認有何裁量違法之處。 3.被告溫國銘規劃施作本件「彰化市○○里○道閒置空地綠 美化工程」，是否為圖私人不法之利益： ⑴按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己 或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法 利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此 項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當 行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始 即有圖利他人之犯意；且客觀上是否為圖利行為，則應視 其行為有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其 裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論，若公務 員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或 不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正 確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利 他人而應以圖利罪相繩（最高法院83年度臺上字第2654號 、85年度臺上字第1084號等判決意旨可參）。 ⑵被告溫國銘係於95年6 月28日，經本院之拍賣程序，以其 女「溫芝樺」，標購得上開35-3、35-4地號土地等情，業 如前述。而本件「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程 」之緣由，是因為民眾於96年9 月間，向彰化市公所陳情 建議改善鐵路噪音及環境髒亂問題，彰化市公所乃於96年 10月間起有向台鐵局認領閒置鐵路用地及施作綠美化工程 之計劃，亦如前述，尚難認被告溫國銘自96年10月間因人 民陳情而爭取規劃施作本件「彰化市○○里○道閒置空地 綠美化工程」，與其於95年6 月間標購上開35-3、35-4號 土地有何不當之關聯。又彰化市公所前開各次審查會議將 上開鐵道閒置用地規劃為以「以人車通行為主，綠美化為 輔」，確有相當程度達到陳情人陳情建議改善噪音狀況及 環境髒亂之目的，並無裁量違法之情事，且依綠美化工程 施作之柏油路面，任何人行經該處之民眾均得通行使用【 彰化市公所依照臺鐵局之要求設置車擋後，僅行人、自行 車、機車等可通行出入，汽車無法進入，此有現場履勘履 勘照片在卷可稽（見本院卷四第15至17、31至34、46頁） 】。是縱使因上開柏油路面之施作，足以改善附近交通狀 況及環境衛生，進而提高附近土地之價值，亦屬由於公共 工程施作附帶形成之反射利益，尚無積極證據足以證明被 告溫國銘係基於圖利自己之目的而規劃施作本件「彰化市 ○○里○道閒置空地綠美化工程」。 （五）公訴人雖又謂：本件「彰化市○○里○道閒置空地綠美化 工程」於98年4 月15日竣工驗收完畢後，被告溫國銘隨即 對外散布出售35-3地號土地之訊息，並於98年5 月16日， 將35-3地號土地出售予林瑞財，約定被告溫國銘必需將上 開綠美化工程後段已鋪設之柏油路面開放通行，讓工程車 得以出入施工，並由曾國湖於98年5 月21日，以林瑞財之 名義書寫陳情書予彰化市公所，要求將設置在上開綠美化 工程後段已鋪設柏油路面之車擋除去，被告溫國銘對於彰 化市公所承辦人蔡文達所擬內容為「路障是臺鐵認養條件 ，且此段綠美化工程是提供民眾休憩之所，並非供車輛行 駛，為市民安全想，仍不宜移除」之簽呈，雖批示「依陳 情妥處」，卻在市長室內，指示蔡文達將上開車擋拆除， 蔡文達只好依被告溫國銘之指示，委請李水成前往將車擋 拆除後攜回彰化市公所；嗣經臺鐵局於98年6 月30日，以 公文向彰化市公所表示「彰化市○○○段○○○段000 地 號土地施作綠美化部分，屬市民休憩空間，須設立ㄇ字型 阻攔器與道路作適度區隔」，承辦人蔡文達於98年7 月2 日，以內容為「本案之ㄇ字型車擋依98年5 月21日林瑞財 君之陳情書已拆除，是否回復請鈞長裁示」之擬簽上呈被 告溫國銘，被告溫國銘雖批示「回復車擋」，但於信邑公 司工地主任劉建助及仲介蔡秋珍前往彰化市公所市長室向 其反應，被告溫國銘向其2 人表示：上工時將車擋拆下放 於路旁，下班後再將車擋放回，即可繼續施工等語，並對 於蔡文達於98年10月14日，欲以彰化市公所之公文將上開 綠美化工程公有設施遭人破壞之情形函請彰化縣警察局依 法調查偵辦之函稿，積壓未發，復因蔡文達屢次前往現場 阻止信邑公司之工程車進出施工，於98年12月間，在彰化 市公所市長室，當著劉建助及蔡秋珍面前，暗示蔡文達不 要去綠美化工程現地巡視，以利信邑公司建築工程使用上 開綠美化工程所鋪設之柏油路面繼續施工，並指導蔡秋珍 書寫陳情書，且要求陳情對象由彰化市市長改為彰化市民 代表會，表示市民代表會會將陳情書函轉至彰化市公所， 而陳情內容即要求將該綠美化工程所鋪設之柏油道路開放 通行，蔡秋珍乃於98年12月21日，以林瑞財等人之名義出 具陳情書予彰化市民代表會；彰化市民代表會收受蔡秋珍 以林瑞財等人之名義所寫之陳情書後，於98年12月31日將 之函轉至彰化市公所，彰化市公所再於99年1 月4 日將上 開陳情書函轉予臺鐵局臺中工務段，惟臺鐵局臺中工務段 於99年1 月13日函覆表示「該部分鐵道用地是短期供彰化 市公所綠美化及供民眾休憩使用，非做替代通行道路使用 ，因該處用地尚有規劃業務使用，故所請歉難同意。且綠 美化用地內管制設施常遭民眾擅自移除，有通行車輛進入 ，請彰化市公所善盡管理之責。」，承辦人蔡文達收受上 揭臺鐵局臺中工務段函文後，於99年1 月15日在該公文上 擬簽辦理車擋及植栽回復，並設置禁止車輛進入之告示牌 ，被告溫國銘卻批示要求召開協調會，蔡文達乃依指示於 99 年1月22日召開協調會，顯見被告規劃施作本件「彰化 市○○里○道閒置空地綠美化工程」係為假綠美化之名， 行鋪設道路之實，以使上開綠美化工程所鋪設之柏油路面 可供上開35-3地號土對外聯絡之用，提升土地價值，而圖 自己私人不法之利益，共獲得本件工程施作前後土地鑑定 價差1230萬7697元之不法利益【因買賣價差1987萬5000元 ，扣減買賣土地之土地增值稅金458萬7157元後之獲利， 係1528萬7849元，仍大於因綠美化工程鋪設柏油道路前後 之土地鑑定價差1230萬7697元，故以1230萬7697元計算】 等語。惟查： 1.本件「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程」，是因為 民眾於96年9 月間，向彰化市公所陳情建議改善鐵路噪音 及鐵路閒置空地環境髒亂問題，彰化市公所於96年10月間 起有向臺鐵局認領閒置鐵路用地及施作綠美化工程之計劃 ，陸續進行現場會勘會議、委外規劃設計、規劃設計案審 查、最終設計案送臺鐵局核備及發包施工，並於98年4 月 15日竣工驗收完畢等情，業如前述。然被告溫國銘出售上 開35-3地號土地予建商林瑞財之時間係在98年5 月16日， 亦即係在本件「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程」 竣工驗收完畢1 個月後始出售35-3地號土地予林瑞財，此 距離彰化市公所計畫向台鐵局認領閒置鐵路用地及施作綠 美化工程之初，已相隔1 年6 月有餘，距離被告溫國銘參 與及主持「期中報告審查會議」、「期中修正報告審查會 議」、「期末報告審查會議」，亦均已相隔1 年多，則是 否能僅因為被告溫國銘於上開綠美化工程完工後，有出售 其位於上開綠美化工程附近之35-3地號土地【35-3地號土 地並非緊鄰本件綠美化工程用地，中間尚隔有被告所有之 35-4地號計劃道路用地】，即逕予推認被告溫國銘爭取規 劃施作本件綠美化工程或參與及主持上開審查會議，其係 為圖自己不法之利益，尚非無疑。 2.又依證人蔡秋珍、林瑞財、劉建助於本院審理時之證述， 雖可證明證人林瑞財是因為認為本件「彰化市○○里○道 閒置空地綠美化工程」所鋪設之柏油路可通行使用，才會 向被告溫國銘購買上開35-3地號土地等情（見本院卷五第 131 至178 頁）。然訊之證人蔡秋珍於偵查中及本院審理 時證稱：我是擔任仲介，會主動去找土地來賣，本件是我 主動至彰化市公所市長室找被告溫國銘，向被告溫國銘表 示要幫他賣這塊地，並非被告溫國銘拜託我賣地，是去找 被告溫國銘3 、4 次才成交，不是1 次去就成交等語（見 98年度他字第96 7號卷四第52頁、本院卷五第160 至161 、164 頁）；證人即被告溫芝樺於本院審理時證稱：上開 35-3地號土地是被告溫國銘買給我的，我知道35-3地號土 地出售的事，當時有一天被告溫國銘回家說有仲介去找他 ，想問問看這塊地要不要賣，被告溫國銘本來不想賣，但 我向被告溫國銘表示就把地賣掉等語（見本院卷六第42頁 ），核與被告溫國銘於本院審理時供稱：是蔡秋珍主動到 伊辦公室找伊，詢問伊該地是否要賣，伊將此事詢問伊女 兒，伊女兒表示如果有人要買就賣掉，伊才會出售該地等 語（見本院卷一第199 頁）相符。足見被告溫國銘出售上 開35-3地號土地，是因為仲介蔡秋珍主動向其探詢是否出 售土地，經其詢問土地登記名義人即其女兒溫芝樺後，始 決定出售上開35-3地號土地，則尚難認被告溫國銘自96年 10月間起爭取規劃而施作之本件「彰化市○○里○道閒置 空地綠美化工程」，與其嗣後98年5 月間，因仲介人員主 動探詢其有無出售土地意願，而出售上開35-3地號土地之 偶然事件，有何不當關聯。 3.再依證人林瑞財於本院審理時之證述可知，證人林瑞財購 買35-3地號土地前，有前往現地查看，知悉35-4地號土地 為12米計畫道路，將來有可能被政府徵收闢路，亦知悉上 開綠美化工程所鋪設之柏油路面設有車擋禁止汽車進入通 行等情（見本院卷五第132 至134 頁）；且依林瑞財與溫 芝樺之不動產買賣契約書之記載，乙方【溫芝樺】必須將 35-4地號土地無償無期限提供甲方【林瑞財】通行使用， 就上開道路乙方【溫芝樺】需書寫陳情書以利通行，此有 如附表編號19所示證據資料在卷可佐。足見證人林瑞財於 購買235-3 地號土地前即已知悉35-4地號土地為計畫道路 ，並考慮要利用35-4地號土地供在35-3地號土地上興建房 屋通行使用，故約定被告溫國銘必須無償無期限提供35-4 地號土地供其通行使用。又證人林瑞財於購買之初，即已 知悉上開綠美化工程所鋪設之柏油路面設有車擋，禁止汽 車進入通行，以如前述，且依上開不動產買賣契約書之約 定，甲方【林瑞財】要求乙方【溫芝樺】必須配合書寫陳 情書以利通行，足見證人林瑞財對於上開車擋並非暫時性 設置，故希望透過陳情方式除去車擋，讓上開綠美化工程 所鋪設之柏油路面可以開放供汽車通行出入，以便其利用 該柏油路通行至35-4、35-3地號土地。雖證人林瑞財於本 院審理時證述：其得到的訊息是柏油路鋪好還沒驗收，所 以設置車擋云云（本院卷五第133 至134 、142 ），然倘 係如此，證人林瑞財只需等待該柏油路面工程驗收完畢， 該車擋就會撤除，實無庸大費周章要求乙方【溫芝樺】陳 情，並買賣契約中特別約定乙方【溫芝樺】要書寫陳情書 以利通行，是其此部分之證述，是否屬實，尚非無疑。又 證人林瑞財於購地時，既然寄望將來以陳情方式爭取開放 上開綠美化工程所鋪設之柏油路面供汽車進入通行，然陳 情並非必然可以爭取到開放汽車通行，但證人林瑞財猶認 為35-3地號土地具有價值而購買之，足見其於購地時，已 慮及如無法順利爭取讓上開綠美化工程所鋪設之柏油路面 開放汽車通行，其尚可經由向相鄰之12米計畫道路用地之 地主洽商通行計畫道路用地，以解決車輛出入通行35-3地 號土地之問題。故本件亦無從僅因林瑞財向被告溫國銘購 買其女溫芝樺名義之35-3地號土地時，有要求被告溫國銘 要配合以溫芝樺名義書寫陳情書，使上開綠美化工程所鋪 設之柏油路面能開放供汽車通行出入，遽推認被告溫國銘 規劃施作本件綠美化工程或參與上開審查會議，係為圖自 己不法之利益。 4.末查，本件「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程」施 作之地點係臺鐵局所管理之鐵道用地閒置空地（即彰化縣 彰化市○○○段○○○段000 地號國有土地），並非被告 或其他私人之土地，且該綠美化工程施作完成後，任何人 均得通行使用之（僅限制汽車不得進入），則該綠美化工 程之施作雖有改善上開鐵道用地閒置空地之環境衛生，讓 附近居民得以通行使用該綠美化工程所鋪設之柏油路面， 促進該綠美化工程周邊鄰近土地有效利用之經濟效益，然 此僅為該綠美化工程施作所帶來之反射利益。是本件被告 溫國銘以其女溫芝樺名義所購買之上開35-3地號土地（與 該綠美化工程所鋪設之柏油路面並非正相鄰，中間尚隔著 35-4地號計劃道路用地），雖因該綠美化工程之施作而有 土地價值提升，然此係屬公共工程施作所帶來之反射利益 ，尚難認被告溫國銘就該綠美化工程之施作有獲得不法之 利益。 六、綜上所述，公訴人就此部分之舉證，既無法證明被告溫國銘 有為圖自己不法之利益之主觀犯意，且上開35-3地號土地因 本件綠美化工程之施作而土地價值提升係屬反射利益，則尚 難認被告溫國銘有圖利罪之犯行。此外，復查無其他積極證 據足認被告溫國銘確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸前揭 規定及判例意旨所示，不能證明被告溫國銘有此部分之犯罪 ，依法自應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法第11條、 第2 條第1 項後段、第214 條、第215 條、第216 條、第28條、 第31條第1 項、第55條、第37條第2 項、第50條第1 項第1 款， 刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日 刑事第九庭 審判長法 官 蕭文學 法 官 王素珍 法 官 黃玉琪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日 書記官 林玟君 附表：即起訴書犯罪事實二關於非供述證據部分之證據清單 ┌──┬─────────────────┬──────────────────┐ │編號│證據內容 │待證事實 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 1 │土地登記申請書（他字第967號卷一第 │座落於彰化市○○○段下廍小段35-3、35│ │ │39頁）、登記清冊（他字第967號卷一 │-4地號土地，係溫國銘於95年6月28日， │ │ │第42頁）、彰化地方法院彰院鳴執丙94│以其女溫芝樺之名義經臺灣彰化地方法院│ │ │年度執字第16429號公告（他字第967號│以拍賣程序標購，上開35-3地號土地標購│ │ │卷一第257頁）、彰化地方法院不動產 │價為1590萬元（477 坪，每坪約3 萬3333│ │ │權利移轉證書（他字第967號卷一第44 │元），35-4地號土地標購價為430萬元。 │ │ │號）、彰化地方法院95年6月28日彰院 │ │ │ │賢執丙94年度執字第16429號囑託塗銷 │ │ │ │查封登記函（他字第967號卷一第260頁│ │ │ │）、彰化縣彰化地政事務所異動索引（│ │ │ │他字第967號卷一第54 頁）、彰化地政│ │ │ │事務所98年彰資字第82920收件號土地 │ │ │ │登記申請書（他字第967號卷一第66 頁│ │ │ │）、土地買賣所有權移轉契約書（他字│ │ │ │第967號卷一第69頁）、不動產拍賣筆 │ │ │ │錄（他字第967號卷四第30頁）、彰化 │ │ │ │地方法院強制執行投標書（他字第967 │ │ │ │號卷四第31頁）。 │ │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 2 │合作金庫銀行公司貸款連帶保證書（他│溫國銘以上開35-3、35-4地號土地及其女│ │ │字第967號卷一第263頁）、同意書（他│兒名義向合作金庫銀行申請貸款，並任連│ │ │字第967號卷一第265頁）、授信約定書│帶保證人。 │ │ │（他字第967號卷一第266頁）。 │ │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 3 │96年9月21日許麗珠等7人之陳情書（他│許麗珠、吳清連、吳秋霞、吳忠儀、張秀│ │ │字第967號卷三第2頁）、彰化市公所96│娥、吳清源、吳清水等7人於96年9月21日│ │ │年9月29日彰市公用字第0000000000號 │向彰化市公所陳情，建請彰化市公所轉請│ │ │函（他字第967號卷三第7頁）。 │臺灣鐵路管理局於彰化市○○○街○○○巷8│ │ │ │弄18-26號前鐵道旁設隔音牆及規劃鐵道 │ │ │ │旁空地綠美化案，彰化市公所即於96年9 │ │ │ │月29日發函於臺灣鐵路管理局轉達此情，│ │ │ │溫國銘並批示「請馬上安排相關單位至現│ │ │ │場會勘」。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 4 │土地複丈申請書、彰化縣彰化地政事務│溫國銘於96年11月5日委託曾國湖就上開 │ │ │所土地複丈圖及面積計算表（偵字第 │彰化市○○○段○○○段0000號、35-4地│ │ │5383號卷第215頁） │號土地進行鑑界測量。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 5 │彰化電謄字第053068號地籍圖謄本（他│1.彰化市○○○段下廍小段35-3、35-4地│ │ │字第967號卷一第133頁）、門牌系統圖│ 號土地緊鄰臺灣鐵路管理局所管理之同│ │ │資料（他字第967號卷一第130、131頁 │ 小段地號8-2之土地。 │ │ │）、綠美化工程施工前照片8張（他字 │2.彰化市○○○段下廍小段35-3、35-4地│ │ │第967號卷一第122頁至129 頁） │ 號土地是袋地，並無聯外道路，且四週│ │ │ │ 鄰地及住戶均有聯外道路。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 6 │96年10月19日彰化市○○○街○○○巷○弄│許麗珠、吳清連、吳秋霞、吳忠儀、張秀│ │ │18-26 號鐵路噪音及空地綠美化案現場│娥、吳清源、吳清水等7人所陳情之現場 │ │ │會勘會議紀錄（他字第967號卷一第173│，經請彰化縣環境保護局予以執行一般鐵│ │ │頁）、交通部臺灣鐵路管理局96年12月│路噪音音量監測結果，符合環境音量管制│ │ │31日鐵工橋字第0000000000號函（他字│標準，免建置隔音牆。 │ │ │第967號卷一第171頁）。 │ │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 7 │彰化縣彰化市公所96年12月28日以彰市│彰化市公所通知陳情人等於97年1月4日辦│ │ │工務字第0000000000號開會通知單（他│理現場勘驗。 │ │ │字第967號卷一第167頁） │ │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 8 │97年1月4日彰化市○○○街○○○巷○弄 │1.臺灣鐵路局為維護人民及行車安全，改│ │ │18-26號鐵路噪音及空地綠美化案現場 │ 善環境衛生並增加民眾休憩空間，同意│ │ │會勘會議紀錄（他字第967號卷一第168│ 提供所經管之彰化市○○○段下廍小段│ │ │頁）、97年2月13日彰化市公所認養泰 │ 8-2地號部分土地，即鐵道旁之閒置空 │ │ │和路及建國路旁(K213+400780)鐵路空 │ 間（縱貫線K213+400M起至K213+780M軌│ │ │地欲綠美化現場會勘會議紀錄（他字第│ 道西側處），供彰化市公所施作綠美化│ │ │967號卷三第43頁）、交通部臺灣鐵路 │ 工程使用，上揭土地範圍為台鐵四軌案│ │ │管理局台中工務段97年1月31日中工產 │ 預定地，臺鐵局日後若有需求，彰化市│ │ │字第0000000000號函（他字第967號卷 │ 公所須無償將綠美化工程恢復原狀，並│ │ │三第33頁）、97年2月4日中工產字第 │ 終止認養契約，溫國銘均於臺鐵局公文│ │ │0000000000號函（他字第967號卷三第 │ 上批示「馬上辦」。 │ │ │35頁）。 │2.溫國銘並於97年1月4日與陳情人許麗珠│ │ │ │ 等人共同會勘現場。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 9 │彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程│榆園公司以8萬9000元承做彰化市阿夷里 │ │ │委外規劃、設計及監造簽呈及報價單（│鐵道閒置空地綠美化工程委託規劃設計、│ │ │他字第967號卷一第148頁、第150頁） │監照，且未經過公開招標程序。 │ │ │、彰化市○○里○道閒置空地綠美化工│ │ │ │程委託規劃設計、監照（含監工）契約│ │ │ │書（他字第967號卷三第174頁） │ │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 10 │榆園公司97年3月28日97榆設字第 │榆園公司提出「前段以草地與綠籬和原有│ │ │0000000號函附工程概算（他字第967號│道路並行，提供綠化與人車暫行之空間，│ │ │卷三第45頁、第46 頁）、彰化市○○ ○○段施作露骨材步道及草地鋪面、多樣性│ │ │里鐵道閒置空地綠美化工程委託規劃設│植栽造景及桌椅，營造綠化整體空間，提│ │ │計、監造期中成果簡報電子檔（證物袋│供周遭居民一個休息、散步、聊天的空間│ │ │） │」之以綠美化設計概念為主之工程概算書│ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 11 │彰化市公所97年3月28日彰市工務字第 │彰化市公所於97年4月3日召開綠美化工程│ │ │0000000000號開會通知單（他字第967 │設計成果期中報告會議，由溫國銘擔任主│ │ │號卷三第47頁）、97年4月3日彰化市阿│持人，出席者為林麗梅、蔡翠蓉、張臺嶺│ │ │夷里鐵道閒置空地綠美化工程委託規劃│、唐振添、黃裕原、游榮彬、洪鳴遠、呂│ │ │設計、監造(含監工) 期中報告會議紀 │世杰等人，會議結論溫國銘裁示將原以綠│ │ │錄（他字第967號卷三第51頁）、榆園 │美化為主要之設計變更為以「人車通行」│ │ │公97年4月18日97榆設字第0000000號函│設計為主，綠美化為輔，榆園公司遂依指│ │ │附方案一工程概算、方案二工程概算（│示修改，並修正工程概算之金額與內容。│ │ │他字第967號卷三第55、56、57頁）。 │ │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 12 │彰化市公所97年4月18日彰市工務字第 │彰化市公所於97年4月18日召開綠美化工 │ │ │0000000000號開會通知單（他字第967 │程設計成果修正期中報告會議，由溫國銘│ │ │號卷三第58頁）、97年4月24日彰化市 │擔任主持人，出席者為林麗梅、林文謹、│ │ │阿夷里鐵道閒置空地綠美化工程委託規│蔡翠蓉、張臺嶺、唐振添、黃裕原、游榮│ │ │劃設計、監造(含監工)修正期中報告會│彬、洪鳴遠、呂世杰，會議結論溫國銘裁│ │ │議紀錄（他字第967號卷三第62頁）、 │示採用方案一新建水溝方式進行設計，而│ │ │榆園公司97年5月2日97榆設字第 │所鋪設之柏油路面拓寬6米，以方便會車 │ │ │0000000號附工程概算（他字第967號卷│，榆園公司遂依指示修改，致瀝青混凝土│ │ │三第69 頁）、彰化市○○里○道閒置 │鋪面有1468平方公尺，草地僅有372平方 │ │ │空地綠美化工程委託規劃設計、監造期│公尺。 │ │ │末成果簡報電子檔（證物袋） │ │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 13 │彰化市公所97年4月29日彰市工務字第 │彰化市公所於97年5月6日召開綠美化工程│ │ │0000000000號開會通知單（他字第967 │設計成果期末報告會議，由溫國銘擔任主│ │ │號卷三第65頁）、97年5月6日彰化市阿│持人，出席者為林麗梅、林文謹、蔡翠蓉│ │ │夷里鐵道閒置空地綠美化工程委託規劃│、張臺嶺、唐振添、黃裕原、游榮彬、洪│ │ │設計、監造(含監工) 期末報告會議紀 │鳴遠、呂世杰，會議結論溫國銘裁示將水│ │ │錄（他字第967號卷三第70頁） │溝設計改為一般道路水溝施工方式，以免│ │ │ │水溝於柏油路面施作完成通車時，遭到車│ │ │ │輛壓毀。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 14 │交通部臺灣鐵路管理局臺中工務段97年│1.臺灣鐵路管理局為避免彰化市公所於綠│ │ │6月26 日中工產字第0000000000號函（│ 美化工程用地上，所鋪設之柏油路面形│ │ │他字第967號卷三第99頁） │ 成既成道路，要求彰化市○○於○○路│ │ │ │ 面兩端出入口加設人車分離阻隔設施。│ │ │ │2.溫國銘批示「馬上辦」。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 15 │彰化市○○里○道閒置空地綠美化認養│1.彰化市公所向臺灣鐵路管理局認養位於│ │ │計畫書（他字第967號卷三第118頁）、│ 彰化市○○○段○○○段000地號上泰 │ │ │交通部臺灣鐵路管理局經管國有公用土│ 和路及建國路旁(K213+400780)鐵路閒 │ │ │地提供綠美化及環境維護契約（他字第│ 置空地，並施作綠美化工程。 │ │ │967號卷三第126頁）、彰化市公所阿夷│2.臺灣鐵路管理局同意彰化市公所所提之│ │ │里鐵道閒置空地綠美化工程圖說（他字│ 認養計畫。 │ │ │第967號卷三第132頁）、交通部臺灣鐵│3.溫國銘於臺鐵局公文上批「速辦理相關│ │ │路管理局97年8月14日鐵產地字第 │ 作業，早日完成」。 │ │ │0000000000號函（他字第967號卷三第 │ │ │ │150頁） │ │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 16 │彰化縣政府97年9月1日府工程字第 │彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程之│ │ │0000000000 號函（他字第967號卷三第│經費來源，係為彰化市公所申請之97年度│ │ │163頁）、97年度擴大內需公共建設-地│擴大內需公共建設-地方交通建設（市區 │ │ │方交通建設（市區道路）改善工程補助│道路）改善工程之經費，而納入預算辦理│ │ │彰化市00000000000000號 │。 │ │ │卷三第164頁）、彰化市公所工務課97 │ │ │ │年8月22日簽呈（他字第967號卷三第 │ │ │ │165頁）。 │ │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 17 │97年6月16日彰化縣彰化市公所彰化市 │1.彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程│ │ │阿夷里鐵道閒置空地綠美化工程工程預│ 總預算為441萬2000元。最後瀝青柏油 │ │ │算書（含預算總表、預算詳細價目表）│ 鋪面合計1468平方公尺，草地則減縮至│ │ │（他字第967號卷三第176、第178頁至 │ 368平方公尺。 │ │ │第180頁）、彰化市○○里○道閒置空 │2.彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程│ │ │地綠美化工程歷程表（他字第967 號卷│ 於98年2月10日竣工，於98年4月15日驗│ │ │一第140頁） │ 收合格。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ │臺灣彰化地方法院94年度執丙字第 │法院進行拍賣時所委託之估價師認彰化市│ │ 18 │16429號執行案件之不動產時值估價報 │牛稠子段下廍小段第35-3、35-4地號土地│ │ │告書（他字第967號卷四第26頁） │未臨路，又因計劃道路尚未開闢，臨路條│ │ │ │件與使用現況不佳，市場接受度差，土地│ │ │ │時值低於當地住宅區平均行情，評估土地│ │ │ │單價為4萬5000元/坪，低於當期公告土地│ │ │ │現值。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 19 │不動產買賣契約書（他字第967號卷四 │1.溫國銘在98年5月16日再將上開35-3地 │ │ │第67頁）。 │ 號土地，以3577萬5000元出售予林瑞財│ │ │ │ （每坪7萬5000元），且價金分3次給付│ │ │ │ 。 │ │ │ │2.契約上有載明「右列道路乙方需書寫陳│ │ │ │ 情書，以利通行」。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 20 │98年5月25日協議書（他字第967號卷四│溫國銘無償提供上開35-4地號土地供林瑞│ │ │第71頁）、98年度彰院民公俊字第0397│財出入使用。 │ │ │號公證書（他字第967號卷四第69頁） │ │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 21 │彰化第一信用合作社支票號碼HA076568│林瑞財買賣土地所給付之價款，分3次給 │ │ │6號、面額100萬元支票；合作金庫商業│付，並由溫國銘收受，而尾款係在98年6 │ │ │銀行支票號碼LJ0000000號、面額257萬│月8日給付。 │ │ │元支票；合作金庫商業銀行支票號碼 │ │ │ │LJ0000000、面額256萬7843 元支票； │ │ │ │彰化縣地方稅務局土地增值稅繳款書、│ │ │ │彰化市第一信用合作社1000萬元、601 │ │ │ │萬9864元匯款回條、合作金庫銀行支票│ │ │ │號碼AS0000000、面額850萬元；支票號│ │ │ │碼AS0000000、面額35萬7000元之支票 │ │ │ │。（他字第967號卷四第75頁） │ │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 22 │98年5月21日林瑞財陳情書及所附照片 │曾國湖以林瑞財之名義書寫陳情書予彰化│ │ │（他字第967號卷一第326頁、偵字第 │市公所，要求將設置在上開綠美化工程後│ │ │5383號卷二 ） │段已鋪設柏油路面之車擋除去，彰化市公│ │ │ │所承辦人蔡文達收文後，於98年5月22 日│ │ │ │以「路障是臺鐵認養條件，且此段綠美化│ │ │ │工程是提供民眾休憩之所，並非供車輛行│ │ │ │駛，為市民安全想，仍不宜移除」之擬簽│ │ │ │上呈市長溫國銘，溫國銘批示「依陳情妥│ │ │ │處」。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 23 │98年6月15日現場照片4張（他字第967 │98年6月15日時，本件綠美化工程所設置 │ │ │號卷一第328頁） │之車擋已遭移除。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 24 │彰化市○○○段下廍小段35-3、35-4地│彰化市○○○段○○○段0000地號土地於│ │ │號土地登記第二類謄本（他字第967號 │98年6月5日因買賣而將土地所有權由溫芝│ │ │卷一第11頁至第16頁） │樺移轉登記為林瑞財，而上開35-4地號土│ │ │ │地所有權人仍為溫芝樺。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 25 │交通部臺灣鐵路管理局98年6月30日鐵 │臺鐵局於98年6月30日，以「彰化市牛稠 │ │ │企地字第0000000000號函（他字第967 │子段下廍小段8-2地號土地施作綠美化部 │ │ │號卷四第135頁） │分，屬市民休憩空間，須設立ㄇ字型阻攔│ │ │ │器與道路作適度區隔」發函予彰化市公所│ │ │ │，承辦人蔡文達收文後，於98年7月2日以│ │ │ │「本案之ㄇ字型車擋依98年5月21日林瑞 │ │ │ │財君之陳情書已拆除，是否回復請鈞長裁│ │ │ │示」之擬簽上呈市長溫國銘，因該擬簽有│ │ │ │會政風室，溫國銘乃批示「回復車擋」。│ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 26 │98年7月29日現場照片2張（他字第967 │98年7月29日，本件綠美化工程所設置之 │ │ │號卷一第330頁） │車擋已回復。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 27 │彰化縣政府98年9月23日府建管字第 │林瑞財買受上揭35-3地號土地後，欲興建│ │ │0000000000號（他字第967號卷一第135│住宅出售，故由信邑建設公司向彰化縣政│ │ │頁）、建照執照申請書（他字第967號 │府申請建照執照，彰化縣政府回覆准予給│ │ │卷一第229頁）。 │照，公文並副知彰化市公所。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 28 │98年10月14日由蔡文達所擬之彰化市公│本件綠美化工程承辦人蔡文達因發現綠美│ │ │所函（稿）（他字第967號卷一第136頁│化工程所設之公有設施（標誌、ㄇ字形車│ │ │） │檔）、植栽遭人破壞，而欲發函彰化縣警│ │ │ │察局，惟公函卻遭溫國銘壓下。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 29 │98年12月21日之陳情書（偵字第5383 │溫國銘告知蔡秋珍書寫陳情書，陳情對象│ │ │號卷二） │改為彰化市民代會，以利後續辦理，蔡秋│ │ │ │珍乃以林瑞財等人之名義出具陳情書予彰│ │ │ │化市民代表會。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 30 │彰化縣彰化市民代表會98年12月31日彰│彰化市民代表會收受蔡秋珍以林瑞財等人│ │ │市代字第0000000000號函、彰化縣彰化│之名義所寫之陳情書後，將之函轉至彰化│ │ │市公所99年1月4日彰市工務字第 │市公所。彰化市公所再將上開陳情書函轉│ │ │0000000000號函（偵字第5383號卷二）│予臺鐵局臺中工務段。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 31 │交通部臺灣鐵路管理局臺中工務段99年│1.臺鐵局臺中工務段以「該部分鐵道用地│ │ │1月13日中工產字第0000000000號函（ │ 是短期供彰化市公所綠美化及供民眾休│ │ │偵字第5383號卷二） │ 憩使用，非做替代通行道路使用，故所│ │ │ │ 請歉難同意。且綠美化用地內管制設施│ │ │ │ 常遭民眾擅自移除，有通行車輛進入，│ │ │ │ 請彰化市公所善盡管理之責。」函復彰│ │ │ │ 化市公所。 │ │ │ │2.承辦人蔡文達收受上揭臺鐵局臺中工務│ │ │ │ 段函文後，擬簽辦理車檔及植栽回復，│ │ │ │ 並設置禁止車輛進入之告示牌，惟溫國│ │ │ │ 銘要求召開協調會。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 32 │彰化縣彰化市公所99年1月19日彰市工 │本件綠美化工程承辦人蔡文達以「分層負│ │ │務字第0000000000號函附現場照片10張│責規定授權業務主管決行」方式，發函予│ │ │（他字第967號卷四第137頁至第143頁 │信邑公司，要求於99年2月5日前修復損壞│ │ │） │之植栽、車擋及路面，並副本函送彰化縣│ │ │ │警察局。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 33 │彰化縣彰化市公所99年1月19日彰市工 │承辦人蔡文達依溫國銘指示，定99年1月 │ │ │務字第0000000000號函（偵字第5383號│22日召開協調會。 │ │ │卷二） │ │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 34 │彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程│彰化市公所召開協調會，協調會中臺鐵局│ │ │之鐵路用地開放供車輛通行案協調會議│臺中工務段同意將綠美化工程鋪設柏油路│ │ │紀錄暨簽到簿（偵字第5383號卷二） │段之鐵道用地，向彰化市公所提出終止合│ │ │ │約，並將之轉租予林瑞財等人，亦請林瑞│ │ │ │財等人向臺鐵局提出承租時間、範圍等條│ │ │ │件。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 35 │99年1月22日之陳情書（偵字第5383號 │林瑞財書寫陳情書，請求能承租綠美化工│ │ │卷二） │程所鋪設之柏油路段以供通行至12米計劃│ │ │ │道路徵收開闢完成而可供通行為止。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 36 │臺灣郵政掛號郵件收件回執（他字第 │信邑公司於99年1月20日收受上開彰化市 │ │ │967號卷四第144頁） │公所99年1月19日彰市工務字第000000000│ │ │ │8號函附現場照片10張。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 37 │交通部臺灣鐵路管理局貨運服務總所臺│信邑公司向臺鐵局申請承租彰化市牛稠子│ │ │中貨運服務所99年3月5日中貨業字第 │下廍小段8-2地號部分土地作為進出通行 │ │ │0000000000號（他字第967號卷四第11 │之用，該單位以若出租作通行通路，恐對│ │ │頁） │購屋者有造成誤導之嫌而拒絕。足認信邑│ │ │ │公司興建之建案工地確無聯外道路，需依│ │ │ │靠綠美化工程所鋪設之道路出入該工地。│ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 38 │臺灣彰化地方法院檢察署99年3月3日勘│1.本署檢察官於99年3月3日前往現場勘驗│ │ │驗筆錄及現場照片17張（他字第967號 │ ，該綠美化工程所設置之車擋確遭人拔│ │ │卷一第276頁至285頁）、99年3月11日 │ 除，現場工程車進出頻繁，現場僅有工│ │ │勘驗筆錄、現場勘驗光碟（他字第967 │ 地車輛出入，並無居民在該處休憩。又│ │ │號卷一第288頁）及現場勘驗照片（他 │ 現場除彰化市○○○段下廍小段37-4地│ │ │字第967號卷四第301頁至第313頁） │ 號土地及35-4地號土地可直接使用本件│ │ │ │ 綠美化工程所鋪設之柏油路外，其他土│ │ │ │ 地或住戶與柏油路中間均有臺鐵局舊有│ │ │ │ RC圍籬阻隔，而同小段37-4地號土地亦│ │ │ │ 為12米計劃道路用地，與同小段37-4地│ │ │ │ 號土地相連之同小段37-3地號土地，已│ │ │ │ 有彰化市○○路○段○○巷之對外聯絡道 │ │ │ │ 路。 │ │ │ │2.本署檢察官再於99年3月11日前往現地 │ │ │ │ 勘驗，並通知彰化市公所等相關人員到│ │ │ │ 場，現場車擋已回復，但水泥未乾情形│ │ │ │ 明顯可見，又工地前之植栽、草地被鏟│ │ │ │ 除，並鋪上柏油，以利工程車進出。現│ │ │ │ 場只有少部分植栽，大部分是鋪設柏油│ │ │ │ 路面。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 39 │現場照片數張（他字第967號卷一第17 │1.彰化市公所以綠美化為名向臺灣鐵路管│ │ │頁、第117頁、第280頁、他字第967號 │ 理局申請認養鐵道旁閒置用地，卻以一│ │ │卷四第10頁、第139~142頁、第153頁）│ 般道路方式施做工程。現場所設置之交│ │ │ │ 通告示牌與出入口ㄇ字形車檔均遭破壞│ │ │ │ 與拔除，致形成車輛可以自由出入之道│ │ │ │ 路，而信邑公司車輛即利用此綠美化工│ │ │ │ 程所鋪設之道路進入溫國銘所出售之土│ │ │ │ 地進行房屋興建工程。 │ │ │ │2.綠美化工程區域內其它住戶均有其它出│ │ │ │ 入口可供出入，且與綠美化工程所鋪設│ │ │ │ 道路之間有水泥護欄阻隔，無法使用該│ │ │ │ 道路出入，而彰化市○○○段下廍小段│ │ │ │ 35-4地號土地緊臨綠美化工程所鋪設道│ │ │ │ 路，且無水泥護欄阻隔，可直接利用該│ │ │ │ 道路。 │ │ │ │3.信邑公司興建房屋之工地無聯外道路，│ │ │ │ 需依靠綠美化工程所鋪設之道路進出該│ │ │ │ 土地。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 40 │不動產買賣契約書（他字第967號卷四 │信邑公司因毀損公物案遭警移送後，無法│ │ │第15頁、第18頁） │再經本件綠美化工程所鋪設之道路進出工│ │ │ │地施工，只好自費購買彰化市○○○段下│ │ │ │廍小段41-40地號土地之持分用以鋪設道 │ │ │ │路，另尋聯外道路，足認上開牛稠子段下│ │ │ │廍小段35-3地號土地確無聯外道路。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 41 │台中市不動產估價師公會99年9月9日（│1.溫國銘以每坪7萬5000元之價格出售彰 │ │ │99）中估公字第99073號函附不動產估 │ 化市○○○段○○○段0000地號土地，│ │ │價報告書1份 │ 其價格接近該土地有臨路條件下之時價│ │ │ │ ，足認溫國銘是以該土地有臨路之認知│ │ │ │ 下出售該筆土地。 │ │ │ │2.本件彰化市○○○段○○○段0000地號│ │ │ │ 土地，在有臨路條件之下，於98年4月 │ │ │ │ 間（即本件綠美化工程竣工且驗收完成│ │ │ │ 時）之時價是每坪7萬6600元，總價值 │ │ │ │ 3654萬1456元，而在無臨路條件之下，│ │ │ │ 於98年4月間之時價為每坪5萬800元， │ │ │ │ 總價值2423萬3759元，兩者鑑定價差為│ │ │ │ 1230萬7697元，小於溫國銘實際獲利之│ │ │ │ 買賣價差1987萬5000元。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 42 │彰化縣彰化市公所99年3月30日彰市工 │彰化市○○○段下廍小段35-4、37-4等地│ │ │務字第0000000000號函（他字第967號 │號土地雖已規劃為12米計劃道路，但彰化│ │ │卷四第196頁） │市公所目前尚無徵收計劃，亦無法預期何│ │ │ │時徵收。 │ ├──┼─────────────────┼──────────────────┤ │ 43 │監察院公職人員財產申報處99年11月22│被告溫國銘未依公職人員利益衝突迴避法│ │ │日（99）處台申貳字第0000000000號函│之相關規定，以書面向監察院報備因利益│ │ │、彰化縣政府99年11月30日府政陽字第│衝突而應迴避本件綠美化工程之歷次審查│ │ │0000000000號函各1紙（偵字第5383號 │會議，並應停止職務之執行，而由職務代│ │ │卷二） │理人執行之事實。 │ └──┴─────────────────┴──────────────────┘