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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1077號 公　訴　人　　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　　薛立仁 選任辯護人　　林宜慶律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 1 年度偵字第8150號），及移送併辦審理（101 年度偵字第9011 號），本院判決如下： 主 文 薛立仁轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之 SONY ERICSSON牌行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹 枚）沒收之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月，扣 案之SONY ERICSSON 牌行動電話壹支（含0000000000 號SIM 卡壹枚）沒收之。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之SONY ERICSSON牌行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹 枚）沒收之。 其餘被訴部分無罪。 犯 罪 事 實 一、薛立仁（綽號阿富汗）明知海洛因、甲基安非他命為毒品危 害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得持 有、轉讓；甲基安非他命亦為主管機關即行政院衛生署公告 禁止使用之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓 。竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因、屬於禁藥即第二級毒 品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000-000000 號行 動電話作為聯絡工具，於下列時間、地點，將海洛因及甲基 安非他命轉讓予所示之人： ㈠於民國101年6月3日18時許，在南投縣魚池鄉○○村○○巷 口附近，無償轉讓7、8包海洛因及甲基安非他命予吳曉玲（ 即起訴書附表編號2所載之時間及地點部分）。 ㈡於同年月10日14時許，在南投縣草屯鎮土城里附近，無償轉 讓甲基安非他命1小包予陳一新（即起訴書附表編號6部分） 。 二、嗣經警向法院聲請對薛立仁所有之上開門號行動電話進行通 訊監察因而循線查悉上情，並扣得薛立仁所有作為聯繫轉讓 上開毒品所用之SONY ERICSSON 牌行動電話乙支（含上開門 號SIM卡1枚）。 三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林 分局報告偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力 一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案偵審中確有於各次訊問時，依法告知被告薛立仁 三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之 機會說明與解釋；且亦查無被告有遭受強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自 白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。 被告下列經本院所引用於檢察官偵查中及本院審理時所為之 自白（包括部分自白），均堪認出於自由意志，其與事實相 符者，依法自得為證據。 二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有 明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前 為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所 為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查 中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於 偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指 該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人吳曉玲、張 茂雄、陳一新於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結 ，該證人並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告 及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況， 依上開規定，該證人於偵查中之證述，自具有證據能力。 三、刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞 證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外 賦予證據能力。同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為傳聞證據之例外規 定。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具 有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，始有其適用。故被告以外之人於警詢中之陳述，已有其他 具有證據能力之證據可資替代，而無例外賦予證據能力之必 要者，應不能逕認該警詢中之陳述為證明犯罪事實存否所必 要（最高法院100 年度臺上字第5541號判決意旨參照）。查 被告與其辯護人爭執證人吳曉玲、張茂雄警詢陳述之證據能 力，雖證人吳曉玲、張茂雄於警詢時所述，均與審理中有不 符之處；惟渠等於警詢及偵查中證述之情節一致，且證人吳 曉玲、張茂雄於偵查中已結證在卷，依前段說明，渠等於偵 查中之證述具有證據能力，故而證人吳曉玲、張茂雄於警詢 中之陳述，已有具證據能力之偵查中證述可資替代，揆諸上 開論述，自無例外賦予證據能力之必要，是以證人吳曉玲、 張茂雄於警詢時之指證雖與審判中不符，然並不能逕認係證 明犯罪事實存否所必要。本院審酌證人吳曉玲、張茂雄於警 詢中之陳述並無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所規定 傳聞證據具有證據能力之例外情形，自難認證人吳曉玲、張 茂雄於警詢中之陳述具有證據能力。 四、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒 刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理 由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集 或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之 事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通 訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文 。查本案承辦警員對於被告所持用門號0000-000000 號行動 電話，實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案 號、案由、監察電話及對象等之本院101 年聲監字第420 號 及同年度聲監續字第446 號通訊監察書及通訊監察譯文附卷 可稽（見員警分偵字第0000000000號警卷第15、17頁、本院 卷第67至112 頁）。且承辦警員原係以監察對象涉犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌而聲請通訊 監察，而該犯罪係最輕本刑為無期徒刑之罪，且該犯罪類型 之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗 中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬 危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通 訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據 者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情 事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背 法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音， 自具有證據能力。再依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通 訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之 派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對 其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴 訟法第156 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查 證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊 監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽 錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必 要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字 第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本 院準備程序中均表示對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均 不爭執（見本院卷一第141 頁、卷二第144 頁），本院並於 審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人、辯護人辨認或 告以要旨，使渠等表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文 作成時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第 158 條之4 之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定 程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導 原則；其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於 蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權 ；如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使 用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員 製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依 同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機 關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵 守，無關乎刑事訴訟法第158 條之4 係規定證據取得過程（ 程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名， 除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律 上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文 書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（ 此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查 本案承辦警員對於被告所持用上開門號監聽而製作之通訊監 聽譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、 月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附上開之通訊 監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前 揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證 據取得之過程，與刑事訴訟法第158 條之4 規定無涉。故本 案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該監聽 譯文之彰化縣警察局員林分局小隊長陳建訪，另行補提合於 公文書格式之上開門號通聯之通訊監察譯文附卷（見本院卷 一第67至112 頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程 式不備之處，併予敘明。 五、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表 二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理 局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為 白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司 法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 頁 、第292 至293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒 性有差別之第二級毒品。被告及本案證人分別於警詢及偵審 中雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一 般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命 類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」 者，依照上開說明，足認本案被告及證人所述乃「甲基安非 他命」，附此敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、關於起訴書附表編號2 所示，被告於101 年6 月3 日18時許 ，在南投縣魚池鄉○○村○○巷口，販賣1包甲基安非他命 予證人吳曉玲，並收取新臺幣（下同）2萬2千元之代價部分 。 ㈠訊據被告固坦承於上開時、地無償轉讓海洛因及甲基安非他 命予證人吳曉玲；惟堅詞否認有何販賣毒品犯行。被告於偵 查中供稱：伊在101 年5 月某日晚上8 、9 點左右，在李建 霆租屋處向其購買甲基安非他命及海洛因，購買後在同年 6 月3 日、6 月8 日分2 次交給證人吳曉玲，地點在證人吳曉 玲位於魚池鄉住○○○巷00000000 000000000號 偵卷第93頁背面）；另於本院審理時則供稱：伊跟證人吳曉 玲係男女朋友，但沒有同居，因伊本身有太太，證人吳曉玲 是外面的小三，伊身上有毒品，證人吳曉玲會與伊一起施用 ，所以不會跟證人吳曉玲拿錢，證人吳曉玲所述那兩次，一 次2 萬2 千元、一次2 萬8 千元，其實是伊跟藥頭拿來4 萬 多之毒品等語（見本院卷一第9 頁反面）。 ㈡而證人吳曉玲於偵查中固證稱：101 年6 月3 日18時許，在 南投縣魚池鄉○○村○○巷口附近，以2萬2千元代價向被告 購買甲基安非他命1大包云云（見上開偵卷第25頁）。惟證 人吳曉玲於本院審理時則結證稱：之前在警察那邊及偵查中 ，證述內容不實在，之前伊很生氣被告騙伊是單身漢沒有老 婆，所以警察說什麼，還有拿譯文給伊看伊就照著念，其實 被告沒有賣給伊，還勸伊不要再用了…第二次是6月1日到6 月8日中間的某一天，在南投縣魚池鄉大林村嵩山巷口，被 告拿7、8包毒品給伊，有甲基安非他命及海洛因，被告沒有 拿錢等語（見本院卷二第9頁、第17至17頁背面）。 ㈢則就被告是否於101 年6 月3 日無償轉讓7 、8 包海洛因及 甲基安非他命乙節，與證人吳曉玲上開於本院審理時之供述 情節，大致相符，應可採信；就此部分，檢察官雖起訴被告 販賣甲基安非他命予證人吳曉玲，惟此部分僅有施用毒品者 即證人吳曉玲於偵查中與本院審理時內容不相符之證述，且 無其他補強證據，本院認被告此部分販賣毒品之犯行，尚未 達於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，從 而，基於罪疑唯輕原則，僅得認定被告於101 年6 月3 日18 時許，在上開地點，無償轉讓7 、8 包海洛因及甲基安非他 命予證人吳曉玲。檢察官就此雖僅起訴被告販賣甲基安他命 ，而本院依據上開證據資料，認定被告同時無償轉讓海洛因 及甲基安非他命予證人吳曉玲，而就同時無償轉讓海洛因部 分，與無償轉讓甲基安非他命核屬想像競合之裁判上一罪關 係，本院自得併予審判。 二、關於起訴書附表編號6 所示，被告於101 年6 月10日14時許 ，在南投縣草屯鎮土城里附近，無償轉讓甲基安非他命1 小 包予證人陳一新部分。 ㈠訊據被告於本院審理時坦承：轉讓部分伊承認，伊帶過去陳 一新那裡施用，陳一新就跟伊要，伊就給陳一新，我們常會 互通有無…伊有在上開時、地無償轉讓甲基安非他命1 小包 予陳一新，伊是因為毒品的關係認識陳一新，認識好幾年， 因為我們2 人常常互通有無，所以伊才會給陳一新等情不諱 （見本院卷一第9 頁反面、本院卷二第148 頁背面）；核與 證人陳一新於偵查中證稱：在101 年6 月10日中午1 時9 分 ，伊打電話叫被告過來草屯這邊，結果被告在約40分後到達 草屯土城里附近，無償轉讓1 包甲基安非他命給伊等語（見 上開偵卷第44頁背面）；以及於本院審理時證稱：我們當天 有在草屯交流道那邊碰面，15時01分28秒，被告在打電話給 伊的時候伊問被告你到家了喔，是我們見完面之後再通的電 話…那天在草屯見面，被告有拿甲基安非他命給伊，沒有收 錢，被告說請伊，該次的價值約1 千元，可以用一次…與被 告認識大約兩三年等情（見本院卷二第29頁背面至第30頁背 面），大致相符。 ㈡復有101 年6 月10日13時至15時之通訊監察譯文三通可資佐 證（見本院卷一第106 頁），從而，應可認被告於上開時、 地，確有無償轉讓甲基安非他命1 小包予證人陳一新，是被 告上開無償轉讓甲基安非他命予證人陳一新之犯行，堪以認 定。 三、綜上，足認被告確有於上開犯罪事實一㈠㈡所示之時間、地 點，無償轉讓7 、8 包海洛因及甲基安非他命予證人吳曉玲 ；無償轉讓甲基安非他命1 小包予證人陳一新。本件事證明 確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。 四、論罪科刑： ㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，前經行政院衛生署分別於68年7 月7 日以衛署藥字 第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列 為不准登記藥品及禁止使用各在案。復按，一犯罪行為同時 有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之 法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為 新舊法之比較適用；是明知安非他命為禁藥而轉讓予他人， 除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，乃一犯罪行 為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4 月21日 修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項明文規定 轉讓禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5 百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5 月 20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第2 款復 將安非他命列為第二級毒品，同法第8 條第2 項亦定有轉讓 二級毒品罪，法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併 科新台幣70萬元以下罰金」；故行為人轉讓安非他命之情節 （亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例 第8 條第6 款及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形， 則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危 害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重 法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之 規定處斷（最高法院98年度臺上字第3569號判決意旨參照） 。本件被告轉讓甲基安非他命予證人吳曉玲、陳一新部分數 量不多，且無其他積極證據，足認其所轉讓甲基安非他命之 淨重已逾行政院98年11月20日以院臺法字第0000000000號令 修正發布名稱並修正「轉讓毒品加重其刑之數量標準」之第 二級毒品淨重達10公克以上，自無適用毒品危害防制條例第 8 條第6 項規定加重其刑之餘地，依上開說明應優先適用藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，合先敘明。 ㈡核被告就上開犯罪事實一㈠所示之犯行，係犯毒品危害防制 條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪，上開二罪，係屬一行為而同時觸犯上揭二罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第一 級毒品罪處斷。上開犯罪事實一㈡所示之犯行，係犯藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告於轉讓前各別持有海洛因 及甲基安非他命之低度行為，應分別為其轉讓之高度行為所 吸收，均不另論罪；被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為殊 異，應分論併罰。就上開犯罪事實一㈠部分，檢察官雖起訴 被告涉犯販賣第二級毒品罪，惟販賣及轉讓第二級毒品，其 社會基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下 ，非不可變更起訴法條，對轉讓第二級毒品部分加以審判（ 最高法院101 年度臺上字第1218號判決參照）；而同時轉 讓第一、二級毒品部分，核屬想像競合之裁判上一罪關係， 已如前述，且本院於審理時業已就轉讓第一、二級毒品罪名 告知( 見本院卷二第117 頁背面) ，無礙被告防禦權之行使 ，爰依法變更起訴法條。 ㈢被告前因毒品及偽證案件，分別為本院判處有期徒刑4 月、 5 月確定，並定應執行有期徒刑8 月，經易服社會勞動服務 ，於100 年11月24日履行完成視為執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽；其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依 法加重其刑。又被告於警詢及偵查中均供稱：伊曾在101 年 4 、5 月間，向綽號「阿昇」真實姓名李建霆之人購買海洛 因及甲基安非他命等語（見上開警卷第8 頁、上開偵卷第83 頁背面、第84頁）；而查臺灣彰化地方法院檢察署亦函覆本 院表示：本案被告因供述如起訴書附表編號1 至編號3 毒品 來源，使本署得以就此部分追訴上游毒販李建霆，有上開函 文附卷可稽（見本院卷一第171 頁），足認被告就上開犯罪 事實一㈠部分，確有供出毒品之來源，而查獲其他共犯李建 霆之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕 其刑；另被告於偵查及本院審理時均坦承上開犯罪事實一㈠ 無償轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行，爰再依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並均依法先加後減之 。再臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第9011號移送併 辦意旨書附表編號2 ，關於被告於101 年6 月3 日18時許， 在南投縣魚池鄉大林村嵩山巷口附近，販賣1 包甲基安非他 命予證人吳曉玲部分，與起訴書附表編號2 部分係屬同一事 實，本院自應併予審理，附此敘明。 ㈣爰審酌被告明知毒品成癮後戒斷不易，對我國社會之安寧秩 序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品流 通，竟仍予以轉讓，本院考量被告轉讓毒品之數量，對於犯 罪事實一㈠㈡犯行部分，被告於偵查之初迄至本院審理時， 均能坦承全部犯行，已見其悔悟之心，此舉亦有效節省司法 調查資源；兼衡被告僅將毒品轉讓予其女友（即證人吳曉玲 ）、有一定交情之朋友（即證人陳一新），而非恣意散布； 曾勸證人吳曉玲戒毒、從事水電工有正當職業之生活狀況， 及動機、目的、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑（含主刑及從刑），並定應執行刑，以示懲儆。 ㈤刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，雖於102 年1 月23日 修正公布，自同年月25日施行，惟本件被告所犯上開犯罪事 實一㈠㈡所示之罪刑，依法皆不得易科罰金，而修法前、後 就此部分之規範並無不同，自不生新舊法比較之問題，應依 一般法律適用原則，適用裁判時法即現行刑法第50條規定， 附此敘明。 ㈥扣案之SONY ERICSSON 牌行動電話1 支（含門號0000-00000 0 號SIM 卡1 枚），係供被告為犯罪事實一㈠所示犯行時所 用，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，於該主刑項下宣告沒收。又該行動電話（含SIM 卡 ）亦供犯罪事實欄一㈡之轉讓禁藥所用之物，且係被告所有 ，並據被告供明在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定 ，在該次犯行項下併予宣告沒收之。 乙、無罪部分： 壹、證據能力 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無上開第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。而被告 此部分既經本院認定犯罪不能證明，此部分即不再論述所引 有關證據之證據能力，先予敘明。 貳、公訴意旨略以：被告基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利 之犯意，於附表所示之時、地，販賣海洛因及甲基安非他命 予附表所示之人（即起訴書附表編號2 、6 以外所示之犯行 ），因認被告就此部分涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項 、第2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。 參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就 其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因 而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字 第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參 照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院92年臺上字第128 號判例參照）。復按毒品交易之買賣雙 方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持 有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品 危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一 般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之 真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 採為被告有罪之認定。而茲所謂補強證據，指其他有關證明 施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言， 必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關 連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並 無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法 院97年度臺上字第3281號、94年度臺上字第2033號判決參照 ）。且按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由 來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補 性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正 確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之 買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不 實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳 述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、 交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補 強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之 依據（最高法院98年度臺上字第7402號判決參照）。亦即， 施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強 ，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時， 在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所 謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達 於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑 事訴訟法第154 條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則， 及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基 本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象 單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於 犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官 證據證明力自由判斷職權行使之限制。 肆、本件公訴意旨認被告涉犯如附表所示編號1 、2 販賣甲基安 非他命及海洛因予證人吳曉玲之罪嫌，以及附表所示編號3 、4 販賣甲基安非他命予證人張茂雄之罪嫌，無非係以證人 吳曉玲、張茂雄於警詢、偵查時之證述為其主要之論據。訊 據被告則堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣毒 品予證人吳曉玲、張茂雄，也沒有在附表編號3 、4 所示時 間、地點與證人張茂雄見面；至於有無在附表編號1 、2 所 示時間、地點與證人吳曉玲見面，伊不記得（見本院卷二第 126 頁背面、第128 頁）等語。經查： 一、證人吳曉玲雖於偵查中，指述被告有於附表編號1 、2 所示 時、地，販賣甲基安非他命及海洛因之事實（上開偵卷第25 頁背面）；證人張茂雄雖亦於偵查中證稱：被告有於該附表 編號3 、4 所示時、地，販賣甲基安非他命之事實（見上開 偵卷第38頁及該頁背面）、本院審理中證稱：被告有於該附 表編號4 所示時、地，販賣甲基安非他命之事實（見本院卷 二第132 頁）。然證人吳曉玲、張茂雄均為施用毒品之人（ 見上開警卷第67頁背面、第35頁背面），有渠等於警詢中供 明可稽，為免渠等為獲邀減刑寬典，而作利己損人之不實供 述，渠等就毒品來源之供述，揆諸前揭判決意旨，亦需有補 強證據佐證渠等陳述，合先敘明。 二、關於附表編號1 所示：於101 年6 月1 日18時許，在南投縣 魚池鄉○○村○○巷口附近，販賣3小包甲基安非他命予證 人吳曉玲，並收取3千元代價部分。 ㈠證人吳曉玲於偵查中固證稱：101 年6 月1 日18時許，在南 投縣魚池鄉大林村嵩山巷口，以3 千元代價向被告購買安非 他命3 小包云云（見上開偵卷第25頁背面）；惟證人吳曉玲 於本院審理時則結證稱：那時候在警察局講跟被告拿毒品的 日期6 月1 日，是因為生氣隨便講的…第一次是6 月1 日， 在南投縣魚池鄉大林村嵩山巷口，3 千元量的安非他命，但 是沒有拿錢云云（見本院卷二第28、17頁）。對於被告是否 向證人吳曉玲收取3 千元代價乙節，前後證述迥異，已難採 信。 ㈡而卷附101 年6 月1 日20時16分22秒之通訊監察譯文，被告 上開0000-000000 號行動電話之基地臺位置，係在彰化縣○ ○鄉○○路；且被告撥打證人吳曉玲0000-000000 號之行動 電話，係「未接聽」（見本院卷一第68頁），由此，尚不得 推論被告於當日稍早之18時許，曾出現在南投縣魚池鄉大林 村嵩山巷口與證人吳曉玲見面。被告復未承認曾於上開時、 地與證人吳曉玲見面，且此部分，卷內亦無被告與證人吳曉 玲相約見面之通訊監察譯文，可為補強上開證言之憑信性， 自不得僅以證人吳曉玲上開前後供述不符之單一指述內容， 遽論被告此部分之犯行。 三、關於附表編號2 所示：於101 年6 月8 日凌晨某時許，在南 投縣魚池鄉○○村○○巷口附近，販賣海洛因10包及甲基安 非他命4包予證人吳曉玲，並收取2萬8千元代價部分。 ㈠證人吳曉玲於偵查中固證稱：於101 年6 月8 日凌晨某時許 ，在上開地點，以2 萬8 千元代價購買海洛因10包及甲基安 非他命4 包，該次伊有傳簡訊給阿富汗（即被告），裡面有 詳細記載伊向被告購買毒品之種類、數量云云（見上開偵卷 第25頁背面）。惟證人吳曉玲於本院審理時則結證稱：第三 次是6 月9 日白天，在南投縣魚池鄉大林村嵩山巷口，被告 交付1 大包的甲基安非他命，沒有拿錢云云（見本院卷二第 17至19頁）。前後證述內容，關於見面時間、毒品種類、數 量、是否收取對價等節，已大相逕庭，殊難信實。 ㈡被告對於是否曾於上開時、地與證人吳曉玲見面，稱已不復 記憶；經查，證人吳曉玲於偵查中固證稱上開交易有傳送詳 細記載購買毒品之種類及數量之簡訊予被告，然稽之101 年 6 月8 日00時56分06秒之簡訊內容記載：「7 日：硬冰棒 4 支＊20＝800.軟棒糖10＊2 ＝20. 這天就280 。8 日：軟糖 8*20＝160.這天就160 。10日是另外阿男食品科技先出料聘 好估計算100.說好十二一定回帳也未回結果那天是您先處理 一萬入漲（應為入帳之誤）繳款！目前加起來44000 。額外 十二日您個人先支出壹萬加起：五萬四仟元」（見本院卷一 第72頁背面），上開內容明確記載「10日、12日」之情節， 依常理可知，上開簡訊內容並非針對101 年6 月8 日、或同 年月9 日之交易而為討論；證人吳曉玲於本院復改證稱：上 開日期不是6 月份，應係5 月份（見本院卷二第20頁），是 自不得以上開101 年6 月8 日簡訊內容，遽以認定被告有此 部分之犯行。 ㈢佐以，證人吳曉玲於101 年6 月8 日00時57分42秒傳送予被 告之簡訊內容記載：「明天再說吧！」且被告所持上開行動 電話基地臺位置在彰化縣○○鄉○○路（見本院卷一第00頁 背面），顯然被告與證人吳曉玲於斯時並未見面；再依卷附 同年月9日之通訊監察譯文（見本院卷一第73頁），被告於 當日係以簡訊與證人吳曉玲聯絡，且所持上開行動電話基地 臺位置均在彰化縣區，則被告是否於上開時、地，與證人吳 曉玲見面、交易毒品，即非無疑義，此亦佐證人吳曉玲之上 開證述內容與事實不符，核無可取。 ㈣就此部分，卷內復無被告與證人吳曉玲相約見面之監聽譯文 ，可為補強上開證言之憑信性，自不得僅以證人吳曉玲上開 前後供述不符之單一指述內容，遽論被告此部分之犯行。 四、關於附表編號3 所示：於101 年6 月9 日19時許，在彰化縣 社頭鄉協和村活動中心前，販賣甲基安非他命1 小包予證人 張茂雄，並收取2 千元代價部分。 ㈠101 年6 月9 日19時46分56秒之通訊監察譯文雖記載：「A ：你現在甘有空嗎？B ：怎樣嗎？A ：我人一樣在這裡。B ：喔！好啊！」（見本院卷一第99頁）；惟尚無從認定被告 與證人張茂雄於斯時確有見面並為甲基安非他命之交易。 ㈡證人張茂雄於偵查中固證稱：於101 年6 月9 日19時許，在 上開地點，以2 千元代價向被告購買甲基安非他命1 小包（ 見上開偵卷第38頁）；惟證人張茂雄於本院審理時，經檢察 官提示101 年6 月9 日之通訊監察譯文後，結證稱：當天聯 絡這麼多次是因為找不到路，當天下大雨，伊又近視，所以 看不清楚路在哪邊，這一次因為伊找不到被告，因為被告說 他人在百果山藝品交流中心，伊找不到那邊，當天沒有見到 面等語（見本院卷二第131 頁及背面），前後證述內容，已 非相符。 ㈢經本院查詢101 年6 月9 日當日之氣象資料，當日於下午 2 時彰化地區有10.5毫米之雨量，且6 月9 日至10日更曾降下 豪大雨量，此有當日彰化地區降雨量表及全天候遙測資訊平 臺豪雨事件報導附卷可稽（見本院卷二第153 、157 頁）， 足認101 年6 月9 日當天確有大量降雨之情形。從而，證人 張茂雄上開審理時之證述內容，應較為可信，即被告於 101 年6 月9 日19時許並未與證人張茂雄見面、進而交易甲基安 非他命。 五、關於附表編號4 所示：於101 年8 月26日10時許，在彰化縣 ○○鄉○○村○○路旁，販賣甲基安非他命1 小包予證人張 茂雄，並收取2 千元代價部分。 ㈠證人張茂雄於偵查中及本院審理時固均證稱：伊最後一次施 用毒品係在101 年8 月26日，該次毒品來源係當日上午11時 許，在上開地點，以2 千元代價向被告購買甲基安非他命 1 小包（見上開偵卷第38頁、本院卷二第132 頁背面）；惟證 人張茂雄於本院審理時，復結證稱：伊係因9 月6 日前往警 局製作筆錄，而該日之前二星期伊有從事撿骨的工作，伊有 工作才會購買甲基安非他命施用，所以推斷8 月26日當天施 用並向被告購買甲基安非他命云云（見本院卷二第138 頁及 背面）。然查，證人張茂雄於101 年9 月6 日經採尿送驗， 結果呈甲基安非他命陽性反應，且閾值高達37706n g/ml ， 有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照 認證單及濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見上開偵卷第37 頁、本院卷一第228 頁），一般而言，自尿液排出可檢出甲 基安非他命之最長時間為1 至5 日（行政院衛生署管制藥品 管理局92年12月2 日管檢字第0000000000號函參照），由此 可知，101 年8 月26日應非證人張茂雄最後一次施用甲基安 非他命，從而，證人張茂雄上開證述：伊係於101 年8 月26 日最後一次施用當日向被告購買甲基安非他命云云，顯與事 實不符，殊難信實。 ㈡被告辯稱101 年8 月26日當日，伊在新竹縣竹北工作，並未 前往彰化縣社頭鄉與證人張茂雄見面，進而交易甲基安非他 命等語。經本院指派彰化縣警察局員林分局前往被告工作之 四維冷氣興業有限公司，扣押員工日出勤表並製作調查筆錄 ，內容記載，被告於當日確實在工作地點位於彰化縣北竹市 之員工日出勤表上簽名（見本院卷一第178 至183 頁）；且 經本院調閱被告使用之上開0000-000000 號行動電話之通聯 記錄，被告於101 年8 月26日當日之行動電話基地臺位置確 實在新竹縣區，有上開電話之通聯紀錄附卷可證（見本院卷 一第150 、165 頁背面）。由此足認，被告於上開時間確實 未前往彰化縣○○鄉○○村○○路旁，與證人張茂雄見面、 交易甲基安非他命。 ㈣就此部分，卷內復無被告與證人吳茂雄相約見面之監聽譯文 ，可為補強上開證言之憑信性，自不得僅以證人吳茂雄上開 與事實不符之供述內容，遽論被告此部分之犯行。 六、綜上所述，檢察官此部分所提出證明被告販賣毒品犯罪之證 據，僅有證人單一之證述，且均欠缺其他具直接關連性之補 強證據，揆諸上開判決要旨，此部分既均未達於一般人皆無 合理懷疑之程度，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨 所指之販賣毒品犯行，自屬不能證明被告犯罪，即應就附表 所示販賣毒品部分，均為被告無罪之諭知。 七、至檢察官移送併辦意旨，認該移送併辦意旨書附表編號1 、 3 所示，被告販賣甲基安非他命及海洛因予證人吳曉玲之犯 行部分，與上開經起訴部分（如後附表編號1 、2 所示）為 相同事實；惟上開部分既經本院認定為無罪，即無可併與裁 判之關係，故無法併予審理，應退回由檢察官另為適法之處 理，附此敘明。 丙、適用法律依據： 一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第 1 項前段。 二、毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、 第19條第1 項，藥事法第83條第1 項。 三、刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、 第38條第1 項第2 款，判決如主文。 本案經檢察官李秀玲到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 10 日 刑事第五庭 審判長法官 周淡怡 法 官 李淑惠 法 官 曹馨方 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 4 月 11 日 書 記 官 呂雅惠 附錄本案論罪法條全文： 毒品危害防制條例第8條第1項 轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1 百萬元以下罰金。 藥事法第83條第1 項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金。 附表： ┌─┬───────┬────────┬─────────────┐ │編│販賣或轉讓時間│販賣或轉讓地點 │販賣或轉讓手法 │ │號│ │ │ │ ├─┼───────┼────────┼─────────────┤ │1 │101 年6 月1 日│南投縣魚池鄉○○│販賣3 小包甲基安非他命予吳│ │ │18時許 │村○○巷口附近 │曉玲，並收取3 千元之代價。│ ├─┼───────┼────────┼─────────────┤ │2 │101 年6 月8 日│南投縣魚池鄉○○│販賣10小包海洛因及4 小包甲│ │ │凌晨零時許 │村○○巷口附近 │基安非他命予吳曉玲，並收取│ │ │ │ │2 萬8 千元之代價。 │ ├─┼───────┼────────┼─────────────┤ │3 │101 年6 月9 日│彰化縣社頭鄉○○│販賣甲基安非他命1 小包予張│ │ │19時許 │村活動中心前 │茂雄，並收取2 千元之代價。│ ├─┼───────┼────────┼─────────────┤ │4 │101 年8 月26日│彰化縣社頭鄉○○│販賣甲基安非他命1 小包予張│ │ │上午10時許 │村○○路旁 │茂雄，並收取2 千元之代價。│ └─┴───────┴────────┴─────────────┘