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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第334號 公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　村記藥業有限公司 兼　代表人　邱明村 被　　　告　東陽漢方生技有限公司 兼　代表人　陳進勝 共　　　同 選任辯護人　李進建律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字 第3790號、101年度偵字第388號），本院判決如下： 主 文 村記藥業有限公司、邱明村、東陽漢方生技有限公司、陳進勝， 均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告邱明村係址設彰化縣○○鄉○○村○○ 路○ 段○○○ 號「村記藥業有限公司」（下稱村記公司）之負 責人，陳進勝係址設彰化縣○○鎮○○街○○號1 樓「東陽藥 行」與「東陽漢方生技有限公司」（下稱東陽生技公司，設 立日期為民國98年12月29日）之負責人。被告邱明村、陳進 勝及村記公司、東陽藥行、東陽生技公司均未向主管機關申 請「龜鹿二仙膠」之製造、販賣許可，被告邱明村、陳進勝 竟共同基於製造、販賣偽藥之犯意聯絡，就產品配方、包裝 外觀互為討論、決議後，自96年5 月1 日起簽訂合約，由被 告邱明村之村記公司負責購入鹿角、龜板等原料，初製後交 予被告陳進勝之東陽藥行（契約期間自96年5 月1 日起至99 年4 月30日止）及東陽生技公司（契約期間自99年5 月1 日 起）簽約委託不知情，址設桃園縣龍潭鄉○○村000000 0 號之「仁濟生物製藥科技股份有限公司」（下稱仁濟公司 ，契約期間自96年5 月1 日起至99年4 月30日止）及領先奈 米製藥生技股份有限公司（下稱領先公司，契約期間自99年 5 月1 日起）代工包裝，並使用仁濟公司之工廠登記證號碼 ，製造包裝上標示成分有「鹿角」及「龜板」萃取物，並標 榜其為「精選漢方、古法煉製」。前揭偽藥「臻品二仙膠」 包裝完成後，再由被告陳進勝之東陽生技公司與被告邱明村 之村記公司出售予市面上不特定多數人。嗣於99年7 月22日 ，經警在李益任（業經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6 月 ，緩刑2 年確定）所經營，址設臺中市○區○○路○○○○ 號 「乾榮蔘藥行」內，查獲李益任向被告邱明村所購得之偽藥 「臻品二仙膠」69盒與空盒83個等物，而循線查悉上情。因 認被告邱明村、陳進勝共同違反藥事法第82條第1 項製造偽 藥罪嫌；被告村記公司、東陽生技公司因代表人即被告邱明 村、陳進勝執行業務，而犯上開罪名，應依同法第87條規定 科以罰金。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證 據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存 疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以 此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即 從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所 支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須 客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可 據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有 合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法 律判斷上，即不能為被告有罪之認定，最高法院30年上字第 816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上 字第86號及76年臺上字第4986號判例可資參照。又按刑事訴 訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨亦可 參照。 三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分 別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實 ，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有 罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定 犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第 2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由， 於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪 事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之 「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定 之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實 所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證 明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性 可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起 訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為 無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既 無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事 實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載 事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內 所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均 以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察 官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證 據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論 述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。 四、公訴意旨認被告邱明村、陳進勝共同違反藥事法第82條第1 項製造偽藥罪嫌；被告村記公司、東陽生技公司因代表人即 被告邱明村、陳進勝執行業務，而犯上開罪名，應依同法第 87條規定科以罰金，無非係以被告邱明村、陳進勝於偵查中 之供述、證人李益任於偵查中之證述，及臺灣臺中地方法院 檢察署99年度偵字第17374 號、100 年度執緩字第208 號、 100 年度執從字第1089號、臺灣臺中地方法院100 年度訴字 第88號全卷影本、被告邱明村以村記公司負責人身分與被告 陳進勝以東陽藥行及東陽生技公司負責人身分簽立之合約書 、被告陳進勝以東陽藥行及東陽生技公司負責人身分與仁濟 公司、領先公司簽立之合約書、行政院衛生署99年11月17日 署授食字第0000000000號函暨附件資料，為其主要論據。 五、訊據被告邱明村、陳進勝固坦承有交由仁濟公司、領先公司 製造包裝上標示成分有「鹿角」及「龜板」萃取物，並標榜 「精選漢方、古法煉製」之臻品二仙膠，及被告東陽生技公 司與被告村記公司有將臻品二仙膠出售予市面上不特定多數 人之事實，惟被告邱明村、陳進勝及村記公司、東陽生技公 司均堅決否認有何製造偽藥之犯行，皆辯稱：臻品二仙膠係 委託合法之領先公司製造，臻品二仙膠為食品，非藥品等語 （見本院卷第25頁）。經查： （一）被告邱明村係村記公司之負責人，被告陳進勝為東陽生技 公司（前為東陽藥行）之負責人，村記公司、東陽生技公 司均未向主管機關申請「龜鹿二仙膠」之製造、販賣許可 。而臻品二仙膠為被告邱明村、陳進勝互相討論產品配方 、包裝後，由被告邱明村之村記公司負責購入鹿角、龜板 並初製，另由被告陳進勝之東陽生技公司委託領先公司代 工包裝，使用仁濟公司之工廠登記證號碼，製造包裝上標 示成分有「鹿角」及「龜板」萃取物，並標榜其為「精選 漢方、古法煉製」，待包裝完成後，再由被告東陽生技公 司與被告村記公司出售予李益任經營之「乾榮蔘藥行」及 市面上不特定多數人等情，為被告邱明村、陳進勝所不否 認，並經證人李益任於警詢、偵查、本院審理時證述屬實 （見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17374 號偵卷 第18頁、第20頁、99年度他字第1778號偵卷第57頁至第58 頁、本院卷第102 頁反至第107 頁），復有村記公司之公 司基本資料查詢、彰化縣政府營利事業登記證、販賣業藥 商許可執照、進口報單、發票、被告邱明村以村記公司負 責人身分與被告陳進勝以東陽藥行、東陽生技公司負責人 身分簽立之合約書、行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月28日FDA 研字第0000000000號函、彰化縣衛生局99年11 月23日彰衛藥字第0000000000號函、東陽生技公司之公司 基本資料查詢、領先公司之工廠資料查詢、被告陳進勝以 東陽藥行及東陽生技公司負責人身分與仁濟公司、領先公 司簽立之合約書、「臻品二仙膠」盒裝彩色照片各1 份（ 見99年度他字第1778號偵卷第53頁至第54頁、第70頁至第 85頁、第114 頁至第116 頁、第140 頁、100 年度偵字第 3790號偵卷第24頁、第34頁、101 年度偵字第388 號偵卷 第12頁至第14頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第 17374 號第150 頁、本院卷第48頁）在卷可稽，是前開事 實，應堪認定。 （二）又「龜鹿二仙膠」收載於固有典籍「中國醫學大辭典」， 為「龜板、鹿角、枸杞、人參」中藥材之組成，屬固有成 方，功能為「大補精髓、益氣養神、治視物不清」，應以 藥品管理乙節，有行政院衛生署99年12月9 日署授藥字第 0000000000號函、行政院衛生署99年11月17日署授食字第 0000000000號函、行政院衛生署中醫藥委員會101 年5 月 15日衛中會藥字第0000000000號函暨所附中國醫學大辭典 影本各1 份（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17 374 號偵卷第159 頁、99年度他字第1778號偵卷第118 頁 、本院卷第53頁至第54頁）在卷可憑。而系爭臻品二仙膠 依製造包裝外盒，標示其內含「鹿角」及「龜板」之萃取 物，有臻品二仙膠彩色外盒照片1 張（見本院卷第48頁） 在卷可查，另經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果 ，檢出Cervus elaphus（馬鹿或稱紅鹿）之DNA ，未檢出 龜之DNA ，且未檢出Acetaminophen 等14種西藥成分乙節 ，有行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月28日FDA 研字 第0000000000號函暨所附檢驗報告書、彰化縣衛生局99年 12月7 日彰衛藥字第0000000000號函暨所附行政院衛生署 食品藥物管理局檢驗報告書各1 份（見99年度他字第1778 號偵卷第114 頁至第116 頁、第127 頁至第128 頁反）附 卷足參。是本案應探究者為，含有「鹿角」（及「龜板」 ），不含「枸杞」、「人參」之「臻品二仙膠」是否屬藥 事法所規範之藥物，有無藥事法之適用？ 1.「龜」及「鹿角」為可供食品原料使用乙節，有可供食 品使用原料彙整一覽表2 紙（見本院卷第66頁至第67頁 ）在卷可參。另以「龜板」及「鹿角」為原料，經熬煮 、裝模、乾燥、滅菌後製成之產品，得以食品原料管理 ，惟該原料及其所製產品之安全，產品之標示、廣告等 ，應符合食品衛生管理相關法令之規定，產品之品名也 應避免與中藥固有陳方類似，以免混淆；復依據行政院 衛生署「可供食品使用原料彙整一覽表」載列品目，「 龜」及「鹿角」除保育類外，可供食品原料使用，得屬 食品管理，惟該原料及其所製產品之衛生安全，產品之 標示、廣告等，應符合食品衛生管理相關法令之規定等 情，並有行政院衛生署食品藥物管理局100 年9 月6 日 FDA 食字第0000000000號、101 年5 月15日FDA 食字第 0000000000號函（見101 年度偵字第388 號偵卷第16頁 、本院卷第52頁）附卷足憑，足見「龜板」及「鹿角」 均可供食品原料使用，得以食品原料管理，不以藥品管 理乙節，堪可認定。 2.又合格製藥廠製造含「龜板、鹿角」中藥材成分之產品 ，如使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病者，應以 藥品管理，並究其來源，認定是否為偽、禁藥品乙情， 有行政院衛生署中醫藥委員會101 年5 月15日衛中會藥 字第0000000000號函（見本院卷第53頁）在卷可查。觀 諸臻品二仙膠外盒彩色照片1 張（見本院卷第48頁）， 該外盒右側固標榜「精選漢方、古法煉製」，惟下方明 確載明其為「食品」之性質，並於外盒左側載有「本產 品經食品工業發展研究所檢驗合格」之字樣，是依系爭 臻品二仙膠外盒包裝所示之成分、用途等說明，尚難認 有何宣稱醫療效能，或用於診斷、治療、減輕、預防人 類疾病之情；參以證人即買受人李益任於本院審理時到 庭證稱：員警於99年7 月22日扣得之臻品二仙膠，係伊 向被告邱明村經營之村記公司進貨的，被告邱明村表示 該臻品二仙膠係GMP 藥廠食品部製造的，且未向伊提及 臻品二仙膠有何醫學上之療效或得治療疾病等語（見本 院卷第102 頁反至第103 頁、第104 頁反），足徵被告 邱明村、陳進勝於製造、販售系爭臻品二仙膠時，亦無 宣稱療效無訛；復經行政院衛生署中醫藥委員會函覆： 有關「臻品二仙膠」產品屬性乙節，依其外盒包裝照片 所示之成分、用途等標示說明，經行政院衛生署食品藥 物管理局表示：不宣稱醫療效能，得屬食品管理；惟其 品名涉「二仙膠」與中藥固有成方「龜鹿二仙膠」名稱 易有混淆，應請查明是否涉及療效宣稱（如說明書或於 販售推銷時口頭告知），如使用於診斷、治療、減輕或 預防人類疾病者，仍應以藥品管理等語甚明，有該委員 會101 年11月6 日衛中會藥字第0000000000號函（見本 院卷第11 1頁至第111 頁反）在卷足憑。從而，本件臻 品二仙膠既以可供食品原料使用之「鹿角」（及「龜板 」）為其組成份，與由「龜板、鹿角、枸杞、人參」中 藥材組成之固有成方「龜鹿二仙膠」相異，而依產品外 盒包裝及證人李益任前揭證詞，復無從查悉有何宣稱醫 療效用之情，尚難以此即認被告邱明村、陳進勝製造、 販賣之臻品二仙膠應以藥品管理，而遽以藥事法製造偽 藥罪責相繩，被告村記公司、東陽生技公司自亦不得以 此而科以罰金。 六、綜上所述，本件並查無任何證據足資證明被告邱明村、陳進 勝製造、販賣之「臻品二仙膠」有宣稱療效，而屬藥事法規 範之藥物，是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未 能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認舉證尚有不 足，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」 、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告邱明村 、陳進勝、村記公司、東陽生技公司不利之認定。此外，復 查無其他積極證據，足資認定被告邱明村、陳進勝、村記公 司、東陽生技公司有何製造偽藥犯行，依首開說明，即應俱 為被告邱明村、陳進勝、村記公司、東陽生技公司無罪之諭 知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官姚玎霖到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 2 月 7 日 刑事第八庭 審判長法 官 紀佳良 法 官 田德煙 法 官 簡佩珺 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 2 月 7 日 書記官 王惠嬌