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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第750號 公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　邱文貴 選任辯護人　薛任智律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 1 年度偵緝字第284 號、第285號），本院判決如下： 主 文 邱文貴犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑 。應執行有期徒刑拾捌年；未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒 品所得計新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產 抵償之。 犯罪事實 一、邱文貴於民國98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴 字第508 號判決判處有期徒刑8 月確定（第1 案）。於99年 間，因詐欺案件，經本院以99年度簡字第780 號判決判處有 期徒刑4 月確定（第2 案）。二案接續執行，於100 年2 月 28日因縮短刑期期滿執行完畢（本案因而構成累犯）。猶不 知悔改，而為下列犯行： （一）邱文貴可預見提供行動電話SIM 卡予陌生人使用，常與犯 罪密切相關，可能被犯罪集團用以遂行犯罪之目的，竟基 於縱若取得其使用之行動電話SIM 卡之人將SIM 卡自行或 轉交犯罪集團成員用以實施犯罪，仍不違背其本意之幫助 犯意，於101 年1 月23日農曆過年後至101 年2 月24日前 之某時許，在彰化縣埔心鄉署立彰化醫院旁，將其向楊一 良借用之行動電話門號0000-000000 號SIM 卡（為楊一良 於100 年11月5 日所申請，於101 年11月底某日借予邱文 貴），借予姓名年籍不詳、綽號「小民」之成年男子使用 ，該名男子事後則以要邱文貴拿去購買香菸為名，提供新 臺幣（下同）200 或300 元予邱文貴。嗣後，該男子或轉 手者收受上開門號，即基於以電腦網路刊登足以引誘、暗 示促使人為性交易訊息之犯意，於101 年2 月24日22時26 分35秒許，在某不詳處所，利用電腦網際網路設備連線至 「UT網際空間」網站，張貼標題為「高檔貼心辣妹～0000 -000-000萱萱」，內容為「巨乳鄰家女+ 正宗巨奶妹! 高 檔貼心辣妹- 人氣電漫展美女+ 酒促甜妞*^ ^* ★??超吸 睛火辣. 大膽私密地帶~~好養眼！史上最性感辣妹秀美波 ★寒假兼差正妹六星級美女/ 辣妹秘書貼心情人☆漂亮? 貝? 初次下海美女18~26 歲特約吸睛正妹/ 洋留派學生/ 計分牌女郎/ 性感調酒妹/ 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時16分39秒許，以上開向施進義所借用 之0000000000號行動電話與蔡文華所持用之0000000000號 行動電話（SIM 卡申請人為松村園藝有限公司）聯繫，稍 後於同日10時許，在蔡文華位於彰化縣○○鄉○○路住處 附近之福德國小旁，以1 千元之價格販賣第二級毒品甲基 安非他命1 包（重量不詳）予蔡文華。其後，蔡文華為免 邱文貴一再糾纏、推銷販售第二級毒品，乃於同日13時36 分55秒以上開0000000000號行動電話與邱文貴持用之0000 000000號行動電話聯繫，向邱文貴表示不要甲基安非他命 ，其要的是海洛因，若有海洛因時再說等語，以打發邱文 貴。 （四）邱文貴又明知上揭第一級毒品海洛因，另亦不得非法持有 、轉讓，仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100 年 11月底某日，在彰化縣○○鄉○○村○○路臨OO號魚池旁 ，將足以施用1次之第一級毒品海洛因無償轉讓予楊一良 施用1次。嗣經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官指揮偵辦，並依法向本院聲請對邱文貴 所持用之上開手機序號為000000000000000號（搭配0000 000000號SIM卡使用）之行動電話實施通訊監察後，循線 查悉上開（二）、（三）、（四）之情。 二、案分別經彰化縣警察局員林分局及溪湖分局報請臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告邱文貴於 警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分自 白），被告及其辯護人於本院審理時並未提出其他可供證明 被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理 時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下 述其餘證據，足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官 偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事 實相符者，依法自得為證據。 二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略， 甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可 之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「較可信 之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進 行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特 別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。 所稱「外部情況」之認定，例示如下： ①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接 作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化 ，致有不清晰或陳述不符之現象發生。 ②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。 ③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官 ）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭 或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避 對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因 串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係 變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可 信。 ⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在 場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。 ⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開 筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起 訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證 人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌 上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與 舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證 明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定 上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後， 其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。 經查，證人施進義、蔡文華，經本院傳喚到庭作證之證述與 其等於警詢之證述有所不符、或有所簡略、或甚至改稱忘記 等語（詳如後述），是認其等於警詢中之陳述已有與審判中 不符之情形。本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近， 當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺 忘案情；且係於甫遭約談時所述，較無來自其他被告或其他 成員同庭在場之壓力、或基於其他利害考量而出於虛偽不實 供述之可能，或事後串謀而故為迴護被告邱文貴之機會，揆 諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可 信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規 定，證人施進義、蔡文華於警詢中之證言自有證據能力。 三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦有規定。該立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人楊一良於警詢中之 陳述、喬裝之警員與刊登性交易訊息之人電話交談內容之譯 文、彰化縣警察局員林分局涉嫌妨害風化（俗）廣告查處表 、警員職務報告（見臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字 第4466號卷第32、30、33頁），雖不符前開4 條之規定，屬 傳聞證據，然該被告以外之人於審判外之陳述均出於自由意 思為之，且陳述之時點較接近於事實發生之時點，陳述之內 容均係其等親自見聞之事，亦無不法取供之情形，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，並無顯有不可信及違法不當之 瑕疵，且被告、辯護人於本院準備程序起、至言詞辯論終結 前均未聲明異議，故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規 定，認為以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自有 證據能力。 四、被告以外之人於偵查中之陳述： （一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接 受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。 （二）查，本案下列引為證據之證人施進義、蔡文華、邱宗坤於 偵查中陳述時，均經檢察官諭令具結，其等證詞之憑信性 已獲擔保。且該等證人均未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，其中反對證人施進義、蔡文華於偵查中供述 得具有證據能力之被告邱文貴及其辯護人，亦未釋明上開 供述有何顯不可信之情況。本院審酌本案下列所引用之全 部證人之言詞陳述作成時之情況，能自由陳述而客觀上並 無顯不可信之情形。此外，前開證人於偵查中之證述雖未 經被告等人之交互詰問，惟按詰問權係指訴訟上當事人有 在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真 偽之權利；此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格 ，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並 非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨 在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之 攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵 查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其在場，故刑事 訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被 告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問 權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例 外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之 被告以外之人於偵查中所為陳述，因其陳述未經被告詰問 ，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁 止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97 年度臺上字第356 號、96年度臺上字第3923 號 判決意旨 參照）。茲本院對被告上開有爭執證據能力之證人施進義 、蔡文華已進行傳喚外，對於其餘證人亦未以證人曾於偵 查中具結作證為由駁回被告對於任何證人傳喚之聲請，被 告、辯護人之對質詰問權均未受任何剝奪、限制，且於審 理期日中並將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被 告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，是 本案下列所引為證據之證人於偵查中之證言自均具有證據 能力。 （三）證人楊一良於偵查中係以被告身分為供述，均係偵查中於 檢察官面前自由意志之陳述，並無顯不可信之情事，依上 開條文說明，亦有證據能力（臺灣高等法院臺中分院101 年度選上更（一）字第15號裁判可資參考）。 五、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果 予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監 聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法 ，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力，最高法院98年度臺上字第527 號判決意旨、95年度臺 上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資參照。 查本件卷附之通訊監察譯文，係警員依據本院核發之通訊監 察書，於核准通訊監察期間內，對被告所使用之行動電話進 行通訊監察等情，有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可佐（ 見臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第4410號卷第58頁 、第20、22頁，本院卷第66-68 頁；雖本件警察執行通訊監 察所製作之通訊監察譯文，因屬於文書證據之一種，而文書 由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關， 由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文，依原偵查卷附 通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期、製作人所屬 機關，亦無製作人簽名，與上開法律規定之程式不符，然此 業經製作人即彰化縣警察局溪湖分局警員周承濂補具符合上 開程式之譯文附卷【見本院卷第66-68 頁】），且被告所涉 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項等罪，亦據上開通訊監察 書所載明，係符通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款之規 定。該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯進行聯繫， 危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通 訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據 者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情 事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背 法定程序之處。從而，上開通訊監察既係依法定程序所為， 則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音暨被告及其選任辯 護人等對司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀 錄譯文不爭執部分，因其取得程序並無違法，通訊監察過程 既已符合法定程序，即非傳聞，既均係合法取得之證據，而 具證據能力。 六、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之 4 第1 款、第2 款定有明文。查卷內之通聯調閱查詢單、行 動電話申請人之查詢資料、通聯記錄、尿液代號與真實姓名 對照單，分別係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書， 及從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，為 公務員依職權所為，或從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務 員、從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文 書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障 極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據 。 七、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機 關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現 實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與 成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參 照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由司法警察官、司 法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異。查卷附證人蔡文華之詮昕科技股份有限公司於101 年5 月7 日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見本院卷第75 頁），為檢察機關概括委託司法警察機關、司法警察執行鑑 定職務所出具之鑑定報告，且該鑑定機關基於其專業職能及 經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保 ，且鑑定過程，亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明 ，自可作為證據。 八、本案非供述證據均具證據能力之說明 （一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最 高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參 照）。 （二）本案下揭引用之非供述證據，均經本院依法踐行調查證據 程序，而檢察官及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據 能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所 引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、犯罪事實欄一（一）部分 （一）訊據被告邱文貴固坦承有於前開時地，將其向案外人楊一 良借用之行動電話門號0000-000000 號SIM 卡，借予姓名 年籍不詳、綽號「小民」之成年男子使用，該名男子事後 並以要被告拿去購買香菸為名，提供200 或300 元予被告 一情，惟矢口否認有何幫助散布足以促使人為性交易之犯 行，辯稱：當時SIM 卡是單純借給「小民」的，因為「小 民」說要去找工作，老闆要他給聯絡電話，我基於朋友關 係就借他。之後大約一星期後，有朋友問我說對方是在做 皮條客的，為何我要把電話卡借給對方，我才知道對方是 皮條客，我知道後有向對方要SIM 卡，但對方說已經拿給 小姐使用，要不回來，當時我沒有錢買香煙，他就自己拿 200 、300 元給我。後來，我沒有去處理SIM 卡的事情， 因為我不懂電腦，對方也沒有再拿回來給我云云。 （二）經查： 1.上揭0000000000號行動電話門號為案外人楊一良於100 年 11月5 日所申請，於101 年11月底某日借予被告邱文貴， 嗣被告邱文貴即於犯罪事實欄一（一）所示時地，將之借 予綽號「小民」之成年男子使用，「小民」事後並以拿去 買香菸為由給付2 、300 元予被告邱文貴一情，為被告邱 文貴於偵審中坦承不諱（見同上檢察署101 年度偵緝字第 284 號卷第35、36頁，本院卷第16頁背面、47頁背面、87 頁背面、88頁），核與證人楊一良於警詢及偵查中、證人 邱宗坤於偵查中證述之情節大致相合（見同上檢察署101 年度偵字第4466號卷第5 頁及背面、107- 108、116 頁） ，並有通聯調閱查詢單1 紙在卷可稽（見同上第4466號偵 卷第31頁），堪認被告邱文貴上開任意性之自白與事實相 符，足以採信。 2.綽號「小民」之人或轉手者收受上開門號後，即基於以電 腦網路刊登足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易訊息之 犯意，於101 年2 月24日22時26分35秒許，在某不詳處所 ，利用電腦網際網路設備連線至「UT網際空間」網站，張 貼標題為「高檔貼心辣妹～0000-000-000萱萱」，內容如 上開犯罪事實欄一（一）所示之足以引誘、媒介及暗示促 使人為性交易之訊息，並留下上揭0000000000號行動電話 門號供不特定人聯繫性交易之用。於101 年3 月3 日凌晨 零時30分許，為警喬裝人員撥打上揭行動電話門號聯繫， 得知性交易訊息等情，有該網頁貼文列印資料（見同上第 4466 號 偵卷第29頁）、彰化縣警察局員林分局涉嫌妨害 風化（俗）廣告查處表（見同上第4466號偵卷第30頁）、 電話譯文（見同上第4466號偵卷第32頁）、警員職務報告 （見同上第4466號偵卷第33頁）、前開0000000000號行動 電話通聯記錄各1份（見同上第4466號偵卷第101頁）在卷 為憑，上情堪信為真實，被告向案外人楊一良所借用之前 揭門號已供作他人刊登足以引誘、媒介、暗示促使性交易 訊息之聯絡工具無訛。 3.按行動電話門號為通訊工具，現行申請行動電話門號並無 任何特殊之限制，一般民眾皆持國民身分證、健保卡等證 件無條件申請之，且一個人可以在不同電信公司申請多數 之門號使用，取得甚易。則依一般人之社會生活經驗，苟 不以自己名義申請行動電話門號，卻向不特定人蒐集他人 之行動電話門號使用，其目的極可能利用該行動電話門號 供作犯罪集團作為犯案工具之用，應可預見。本件被告邱 文貴係成年人，其智識能力與一般常人無異，當亦具有相 當之社會閱歷及經驗，對於上情自無法諉為不知，其既可 預見將所申辦行動電話門號淪落他人手中，極可能被利用 為犯罪工具，雖無取得者必然遭該他人利用為遂行犯罪之 確信，但仍將其所借得之行動電話門號再借予他人使用， 顯然對於該取得行動電話門號者或轉手者，縱利用該行動 電話門號從事犯罪使用，予以容認，是被告提供前揭行動 電話門號予綽號「小民」之人使用，嗣該門號果輾轉充作 遂行前述刊登足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易訊息 之犯行，足見被告提供門號之行為，對該犯行而言，當亦 具有相當程度之助力。 4.再按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故 意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並 有意使其發生者為直接故意。行為人對於構成犯罪之事實 ，預見其發生而其發生並不違背其本意者為間接故意；而 間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之 事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意 ，後者則確信其不發生。且幫助犯之成立，以行為人主觀 上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯 罪有既遂之可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者 ，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者係犯何罪 名為必要。茲以現今電話通訊技術發達，且已十分普及， 一般人至電信公司申辦電話門號使用，係極為方便容易且 迅速之事，苟有使用電話門號之正當用途，自以使用其本 人名義或可信賴親友之名義申請門號，最為便利安全，且 可避免門號名義人反悔，將電話門號辦理停話，造成使用 上之困擾與不便。若非意圖以他人電話門號從事不法用途 ，並藉以逃避查緝，自無須使用他人電話門號之理。是依 一般人通常之知識、經驗，均應知他人要求提供電話門號 ，常係欲藉該電話門號隱匿其真實身分，被告係具社會經 驗之成年人，衡情應對於該行動電話SIM 卡之是否合法使 用一節，當有合理之懷疑。是被告應可預見將行動電話門 號提供他人使用將幫助他人實施犯罪，仍將之交付予綽號 「小民」之人，嗣上開行動電話門號亦確實充作引誘、媒 介、暗示促使人為性交易訊息之聯絡工具使用，顯預見縱 有人以該行動電話門號為不法行為，避免遭查獲，亦不違 背其本意至明。故而，被告有幫助他人利用其上開行動電 話門號作為刊登足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易訊 息聯絡使用之不確定故意及行為甚明。 5.綜上所述，被告前開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信 。此部分事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依 法論科。 二、犯罪事實欄一（二）部分 （一）訊據被告邱文貴固坦承有以其向施進義所借用之門號0000 000000號行動電話作為對外聯絡工具，與施進義聯繫，並 有於前開犯罪事實欄一（二）所示時間、地點與施進義見 面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予施進義之犯 行，辯稱：當天施進義打電話來說「2 」，是指他那邊有 2 千元的意思，是要找我合資一起買毒品，但我說我這邊 沒有，意思是我沒有錢，經過不知道幾個小時，我籌到2 千元，我才去找他，就跟他一起去找藥頭買，但究竟是他 去買，還是我去買，還是我們一起去買，我忘記了，不過 我記得當天我們沒有買到云云。 （二）經查： 1.此部分犯罪事實業據證人施進義於警詢中證稱：我有施用 第一級毒品海洛因。0000000000號行動電話是劉賽清申請 ，我向劉賽清借用的，我向綽號「阿貴」之男子購買過1 次第一級毒品海洛因，地點在彰化縣○○鄉○○路旁，我 只記得是101 年3 月11日19時許，我以0000000000號電話 撥打給綽號「阿貴」的手機0000000000號，購買第一級毒 品海洛因，購買2 千元。「阿貴」經指認是被告邱文貴， 我與被告邱文貴認識約3 至4 個月，是朋友關係，沒有仇 怨也沒有債務糾紛。101 年3 月11日19時08分07秒是我跟 被告邱文貴的通話，是我過去彰化縣○○鄉○○路附近找 被告邱文貴買第一級毒品海洛因，此次交易時間為101 年 3 月11日19時許，在彰化縣○○鄉○○路附近交易，交易 2 千元，有完成交易，方式為現金交易等語（見同上4410 號偵卷第7-11頁）。於偵查中結證稱：我有向朋友劉賽清 借用0000000000號行動電話。我有向「阿貴」買過毒品， 「阿貴」是被告邱文貴。（問：【提示手機序號00000000 0000000 號於101 年3 月11日下午7 時8 分7 秒、7 時27 分8 秒、7 時34分13秒通訊監察譯文】係何人以劉賽清00 00000000號打給0000000000？）因為當時我沒有電話，所 以我借用劉賽清的電話打給「阿貴」，要買海洛因，該次 我們約○○○鄉○○路○路旁交易，我向「阿貴」買2 千 元的海洛因共2 包，數量夠我施用3 、4 次，我們是現金 交易，不是合資等語明確（見同上第4410號偵卷第69-70 頁）。核與101 年3 月11日19時8 分7 秒、19時27分8 秒 、19時34分13秒，證人施進義以門號0000000000號行動電 話與被告邱文貴所持用之門號0000000000號行動電話聯繫 之通訊監察譯文所示3 通通訊內容相符（見本院卷第66、 67頁），復有門號0000000000號、0000000000號行動電話 資料查詢（見同上第4410號偵卷第21、26頁）及通訊監察 書在卷可參（見同上第4410號偵卷第58頁）。足徵證人施 進義證述確與被告邱文貴交易海洛因之情節尚非憑空虛捏 ，況證人施進義亦有施用毒品海洛因之惡習，除據證人施 進義為上開陳明在卷外，亦有施進義之臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷為憑（見本院卷第120-129 頁），堪信屬 實。 2.被告邱文貴雖以前詞置辯，且證人施進義於本院審理中亦 附合其詞而改證稱：當天我們要合夥，一人2 千元，總共 4 千元，他出2 千，我出2 千，但到最後沒有買到等語（ 見本院卷第91頁背面至99頁）。然證人施進義迭自警、偵 訊中未曾陳稱係合資或未購得毒品等節，其所供迥異於其 警、偵訊之證述，已有可疑；又證人施進義於本院審理時 雖證稱：之前於警詢中，因警察口氣不好，意思是如果沒 有供出被告邱文貴販賣，就要辦我，好像用恐嚇的言語； 又因為在警局這樣做筆錄，我會怕在檢察官那邊說不一樣 的話，所以一樣照著警局做的筆錄講云云（見本院卷第 92、94頁及背面），然證人施進義於警詢中另證稱：（問 ：警方提示101 年3 月11日16時53分26秒通訊監察譯文【 由0000000000撥打至0000000000】通話內容【當場播放音 檔】，經你閱覽雙方通話係為何人？譯文內容係指何意？ ）是我跟邱文貴的通話，是我要過去埔鹽鄉找邱文貴購買 一級毒品海洛因；後來我沒有去完成交易等語（見同上44 10號偵卷第10頁）。證人施進義對警員所提示之101 年3 月11日其與被告邱文貴之全部通話監察譯文，計4 通之通 話內容，僅承認於當日19時以後之前揭所指3 通通話有與 被告邱文貴完成1 次毒品交易，就當日16時許之該次通話 ，自始即否認有與被告邱文貴完成交易，證人施進義若無 向被告邱文貴於前開犯罪事實欄一（二）所指之101 年3 月11日19時許後購買第一級毒品海洛因之情事，而係因警 員恫嚇一定要指證被告邱文貴販毒，以致隨口胡謅、虛應 故事，則何以不投警所好，就全部通話內容均指訴被告邱 文貴有販賣毒品行為，反僅挑其中連續之3 通通話內容， 指明有與被告邱文貴完成毒品交易1 次而已，由此可見證 人施進義於本院審理中證稱警詢、偵查時所為陳述不實云 云，顯然有疑。況參酌前開證人施進義於警詢及偵查中指 稱有完成交易之通話譯文如下（見本院卷第66-67 頁）： ①第1 通於101 年3 月11日19時8 分7 秒 施進義：喂，安呢有聽到嗎？ 邱文貴：有 施進義：要麻煩你有法度嗎？ 邱文貴：沒勒 施進義：你那邊沒喔 邱文貴：嘿，你要多少？ 施進義：「2」啊 邱文貴：等呢問看看再擱講好麼？ 施進義：好 ②第2通於101年3月11日19時27分8秒 邱文貴：要到你那裡啦 施進義：蛤？ 邱文貴：你甘不是同款在那嗯？ 施進義：嘿啊 邱文貴：要到了 施進義：好啊 ③第3通於101年3月11日19時34分13秒 邱文貴：喂 施進義：要到了？ 邱文貴：要到你那了，埔鹽那裡 施進義：我在工業區這 邱文貴：在工業區就是在你那個那裡 施進義：嘿啊 邱文貴：好 施進義：要到了嗎？ 邱文貴：嘿 觀之上開3 通通話之第1 通，即明顯可知係證人施進義詢 問被告邱文貴有無某物，及想要之數量，根本非合資之邀 約，而被告邱文貴於通話中原雖答稱沒有，但同意另探詢 有無其他貨源，此亦非屬對於合資邀約之答覆至為顯明， 由此適足徵證人施進義前開於警詢及偵查中證述較合理可 採，其於本院審理時證稱係與被告邱文貴合資，各出2 千 元云云，與事理不合，難以憑採。再參酌證人施進義於警 詢、偵查時，為案發之初，較無來自被告邱文貴同庭在場 之壓力，而為不實證言之風險，或事後串謀而故為迴護被 告之機會等情以觀，足認證人施進義於本院審理中翻異前 詞，應屬事後迴護被告邱文貴之詞，顯難以採信。被告邱 文貴前開辯解，亦係卸責之詞，委不可取。 3.另被告邱文貴既自警詢、偵訊至本院審理中，均一再否認 有販賣第一級毒品海洛因犯行，亦無法查知其原先取得毒 品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額 。然按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之 ，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、 需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬 同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。被告邱文貴與證人施進義交情不深 ，很少往來，雙方並不熟稔一情，為被告邱文貴及證人施 進義分別陳稱在卷（見本院卷第17頁、95頁及背面），是 以雙方交情自屬淺薄，則毒品海洛因物稀價昂，且係政府 懸為禁令、嚴加取締之違禁物，被告邱文貴與證人施進義 間並非至親密友，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪 之風險而特意交付海洛因予該購毒者之理，足認被告邱文 貴主觀上確有營利之意圖甚明。 （三）綜上所述，被告邱文貴此部分販賣第一級毒品事證明確， 其犯行堪以認定。 三、犯罪事實欄一（三）部分 （一）訊據被告邱文貴固坦承有以其向施進義所借用之門號0000 000000號行動電話作為對外聯絡工具，與蔡文華聯繫，並 有於前開犯罪事實欄一（三）所示時間、地點與蔡文華見 面、收取蔡文華所交付之1 千元，且給付1 包物品予蔡文 華，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡文 華之犯行，辯稱：當天蔡文華打電話給我時，我身體不舒 服，正好海洛因毒癮發作，我為了要解毒癮，就用冰糖及 明礬騙蔡文華說那些是甲基安非他命，就賣給他一小包1 千元，等錢騙到手，我再拿那1 千元買我自己要施用的海 洛因。我是先拿到1 千元，再交給他冰糖及明礬云云。 （二）經查： 1.此部分犯罪事實業據證人蔡文華於警詢中證稱：我曾經施 用甲基安非他命。施用甲基安非他命大約是101 年3 月份 的10幾日，在我家廁所施用。甲基安非他命是一名綽號「 阿貴」的友人，在101 年3 月份一直打電話給我，要我試 一下毒品，我拗不過他的一再「盧」（因為他時常打電話 騷擾我，而且每次打都是響個幾聲就掛斷，但頻率很高） ，所以才與阿貴見面，見面時阿貴拿1 包以衛生紙包的東 西給我，我收取後向他詢問價格，他說要1500元，我只拿 1 千元給他，然後就離開。我向阿貴買的那1 包分了好幾 次施用（約4-5 次）。「阿貴」就是被告邱文貴，我認識 他，他曾到我所經營的松村園藝有限公司當過臨時工。於 101年3月12日8 時16分39秒是我跟被告邱文貴的通話，因 為在這一通電話之前他已經陸陸續續打了很多通電話找我 ，而我因為經營園藝公司很忙。沒空理他，另外我大約也 知道他找我的用意，所以就隨便跟他答腔應付一下。於 101年3月12日13時36分55秒也是我跟被告邱文貴的通話， 這通電話之前，因為我不勝其擾，所以我叫被告邱文貴到 我家附近，我向他購買毒品應付一下，而我購買毒品後， 我回到家就打電話給被告邱文貴，告訴被告邱文貴不要安 非他命毒品，我要的是海洛因毒品，用意是打發被告邱文 貴，不要讓他再前來騷擾我，要我向他買毒品等語（見同 上第4410號偵卷第3-6頁）。於偵查中結證稱：我使用000 0000000號行動電話。我曾經透過人力仲介找臨時工幫我 工作，被告邱文貴就是其中1個人。於101年3月12日13 時 36分55秒是我與被告邱文貴的通話，因為被告邱文貴打電 話過來說他那裡有毒品，之前被告邱文貴一直打電話過來 煩我，所以我才跟他說「好啊，你拿毒品過來給我看看」 ，被告邱文貴知道我的住處，我們就相約當天早上10點多 ，在我住處旁邊的巷子見面，我在車上等，被告邱文貴走 過來拿1包用衛生紙包的東西給我，我問他多少錢，他說 1500元，我就拿現金1千元給他，我回到家在廁所打開後 ，發現裡面是甲基安非他命，所以當天下午1點36分，我 才會再打電話跟被告邱文貴說不要安非他命，他才叫我退 還，之後我也沒有退還，我就把這1千元的甲基安非他命 施用掉等語（見同上第4410號偵卷第71頁背面）。於本院 審理時結稱：當初被告邱文貴是人力仲介公司的，我們叫 工人，他有來做過，所以他有在我那邊打過零工。在101 年3月12日打電話給被告邱文貴，這一通電話後，被告邱 文貴是拿甲基安非他命給我。因為我先前都是用海洛因， 所以我後來在電話中有跟被告邱文貴說我不要這個（指甲 基安非他命），請他以後不要再打來。我在讀書的時候有 看過甲基安非他命，印象中被告邱文貴給我的是甲基安非 他命。我向被告邱文貴購買的甲基安非他命外觀像冰糖、 白色的結晶。我這一次向被告邱文貴買的東西，分好幾次 施用，有摻入香菸抽，也有用鋁箔紙施用，鋁箔紙燒了之 後，那個東西變液體然後就有煙起來。於101年3月12日13 時36分55秒0000-000000跟0000-000000的通話譯文是我跟 邱文貴的通話，我使用0000000000號行動電話，譯文中「 黑」不是指黑色的黑，那是閩南語音直譯，是「嘿」，是 閩南語「那個」的意思，在那一通電話裡面我說「沒有之 前【黑】」是指「怎麼沒有以前那一種」的意思，因為之 前於95年間工作時被告邱文貴知道我有用海洛因，所以我 的意思是說他怎麼沒有拿以前那種海洛因給我，又譯文中 「沒哪有【黑】的時候再講啦」這句話也是說「如果沒有 的話，那等到以後有【那個】海洛因的時候再講」，「黑 」的意思是指「那個」，也就是海洛因。至於當時被告邱 文貴雖在電話中有說如果不用的話可以退還，但我想說我 錢已經交給被告邱文貴了，花錢了事，不想說還要退還。 我除了這次向被告邱文貴購買甲基安非他命外，未曾向別 人買過或拿過甲基安非他命使用，而我在101年4月20日前 往警局應訊，有被採尿送驗，驗尿之前數日我還有用過向 被告邱文貴購買的這包毒品。於101年3月12日8時16分與 被告邱文貴之電話通話後，大約10時許，是在我住處附近 的福德國小旁邊與被告邱文貴交易的，當時我拿錢給他， 他一下子就拿貨給我等語明確（見本院卷第100-106頁） ，並與101年3月12日8時16分39秒、13時36分55秒，證人 蔡文華以門號0000000000號行動電話與被告邱文貴所持用 之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文所示之2通通 訊內容相符（見本院卷第68頁），復有門號0000000000 號、0000000000號行動電話資料查詢（見同上第4410號偵 卷第26、19頁）及通訊監察書在卷可參（見同上第4410號 偵卷第58頁）。足徵證人蔡文華證述確與被告邱文貴交易 甲基安非他命之情節並非憑空捏造。況證人蔡文華於101 年4月20日經警通知前往警局製作本案筆錄時，亦為警採 集尿液送驗，有證人蔡文華之警詢筆錄及彰化縣警察局溪 湖分局檢驗尿液代號與真實姓名對照單各1份在卷可考（ 見同上第4410號偵卷第6、29頁），而尿液送驗結果，確 呈甲基安非他命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可佐（見本院卷第75頁）。 參之證人蔡文華確與被告邱文貴有上開通聯紀錄，且自被 告邱文貴處收受1包物品，是以證人蔡文華取得該物品後 ，分數次使用至警局驗尿前，並未悖於常理。則證人蔡文 華驗尿結果之所以會呈甲基安非他命陽性反應，係施用向 被告邱文貴所購買之毒品甲基安非他命，顯有所本，尚非 憑空誣指，證人蔡文華上開證稱其所施用之毒品為向被告 邱文貴所購得等語並無瑕疵可指，可信其陳述為真實。 2.被告邱文貴雖辯稱：交付予證人蔡文華之物，係冰糖及明 礬云云。然證人蔡文華為警採尿送驗結果，可認確實於近 日內有施用甲基安非他命之情形，則證人蔡文華施用之毒 品甲基安非他命何來，適可徵證人蔡文華於警詢、偵查及 本院審理時證稱所施用之毒品甲基安非他命，係於101 年 3 月間向被告邱文貴所購買等語之合理。且衡諸下述被告 邱文貴與證人蔡文華於101 年3 月12日13時36分55秒即交 易完成後之通話內容（見本院卷第68頁）： 蔡文華；我朋友說不要「那個」啦 邱文貴；不要那款ㄟ喔 蔡文華；嘿啊，他說那不是啦 邱文貴；那不是？ 蔡文華；嘿啊，他就安呢講 邱文貴；阮這在用攏正確ㄟ啊，你不要用，你退還啊，阮 大家在用攏講沒問題啊，你哪不要用就退還啦 蔡文華；沒之前「黑」（閩南語音直譯，意指「那個」） 邱文貴；沒啊，現在攏改這啊，那攏沒有啊，也算換這味 就對啦 蔡文華；沒哪有「黑」（同前）的時候再講啦 邱文貴；安呢喔，好 被告邱文貴對於證人蔡文華向其表示，不要其所交付之物 品種類時，反質疑證人蔡文華「不要那款ㄟ喔（意指不要 那一種）？」，可見被告邱文貴對於所交付之物為毒品之 一種有所確定，僅訝然於證人蔡文華並非要該種毒品，甚 且，證人蔡文華向被告邱文貴表示不要其所交付之此種物 品時，被告邱文貴乃直接要求證人蔡文華退還該物，則被 告邱文貴若係為騙取證人蔡文華之金錢，而以冰糖、明礬 偽稱係毒品甲基安非他命交付，又何需要求證人蔡文華退 還，以致於反而需返還所收取之價金，是證人蔡文華所收 受之毒品並非以冰糖、明礬充數之物，應無疑問，足見被 告邱文貴前開辯解之悖於常情，自不足採。 3.被告既自警詢、偵訊至本院審理中，均一再否認有販賣甲 基安非他命犯行，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是 無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第 二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲 基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、 需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價 ，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確 之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意 思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與證人蔡文華並非至親， 倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往 約定地點交付甲基安非他命予該購毒者之理，足認被告主 觀上確有營利之意圖甚明。 （三）綜上所述，此部分事證亦屬明確，被告犯行亦堪以認定。 四、犯罪事實欄一（四）部分 此部分犯罪事實，業據被告邱文貴於本院審理時坦承不諱（ 見本院卷第16頁背面、48頁、49頁背面、89頁），核與證人 楊一良於警詢及偵查中供述之情節相合（見同上4410號偵查 卷第13頁背面、67頁及背面），堪認被告邱文貴之自白與事 實相符，足以採信，被告邱文貴確有轉讓第一級毒品海洛因 予楊一良之事實至為明確，其犯行堪以認定，應依法論科。 參、論罪科刑理由 一、犯罪事實欄一（一）部分：按幫助犯之成立，主觀上行為人 須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即需對於犯罪與正 犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而 未參與實施犯罪之行為者而言（參照最高法院75年度台上字 第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨）。被告將上開 行動電話門號出借予該綽號「小民」之人，再由該人或其轉 手者持以刊登足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易訊息及 媒介使未滿18歲之人為性交易之聯絡電話使用，則被告單純 提供行動電話門號予他人犯罪使用，並不等同於被告已有引 誘、媒介、暗示性交易訊息之不法行為，且亦無證據證明被 告有參與該犯行之構成要件行為，是其顯係基於幫助他人以 電腦網路刊登足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易訊息之 犯意，且所為提供行動電話門號予他人之行為，亦屬兒童及 少年性交易防制條例第29條及同條例第23條第2 項所規定構 成要件以外之行為，其既以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 構成要件以外之行為，故核被告就犯罪事實欄一（一）所示 之行為，應成立犯刑法第30條第1 項前段、兒童及少年性交 易防制條例第29條之幫助以電腦網路刊登足以引誘、媒介、 暗示促使人為性交易訊息罪之幫助犯。被告係幫助他人犯罪 ，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。 二、犯罪事實欄一（二）部分：按海洛因為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販 賣。是核被告邱文貴所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度 行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 三、犯罪事實欄一（三）部分：按甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持 有、販賣。是核被告邱文貴此部分所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而持 有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。 四、犯罪事實欄一（四）部分：又按海洛因為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，亦不得非法持有 、轉讓。是核被告邱文貴此部分所為，係犯毒品危害防制條 例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告基於轉讓之目的而 持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為 所吸收，亦不另論罪。又被告轉讓第一級毒品海洛因予楊一 良，亦無證據認被告轉讓之數量已達行政院令頒轉讓第一級 毒品在淨重5 公克以上加重其刑之規定，故轉讓第一級毒品 部分，無庸依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑，附 此敘明。 五、被告所犯上開如犯罪事實欄一（一）、（二）、（三）、（ 四）所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 六、被告邱文貴有犯罪事實欄所載論罪科刑執行紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，被告於受有期徒刑之 執行完畢後，5 年內故意再犯本件所示有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑 。惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，及 販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條 第1 項、第65條第1 項規定，不得加重。 七、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高 法院95年度臺上字第6157號判決) 。毒品危害防制條例第4 條第1 項，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之 規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品海洛因予 他人之次數僅1 次，對象為1 人，販賣之金額為2000元；是 以被告實際販售之毒品海洛因數量，較諸販毒集團顯屬零星 小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且其僅係單純 販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購 買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不 如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之 大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大 危害。觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，犯罪情節 尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘一律處以法定刑最低本刑 無期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒 梟之惡行有所區隔，且無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之 販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從 而，本院認被告所犯販賣第一級毒品罪之情狀在客觀上足以 引起一般同情，即予宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重 且失之苛酷，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其犯罪情狀，就被告販賣第一級毒品之犯行，爰依刑法第 59條之規定，減輕其刑，檢察官請求此部分量處無期徒刑， 依上說明，容屬過重，附此敘明。 八、至於被告販賣第二級毒品部分，因其法定本刑為7 年以上有 期徒刑，且審酌被告此次犯罪並無特殊之原因與環境，核無 在客觀上足以引起一般同情，認宣告法定最低度刑，猶嫌過 重之情事，故本院認此部分科處法定範圍內之刑度並無罪刑 不相當或不符合比例之情形，是以此部分不予以酌量減輕其 刑，附此敘明。 九、就犯罪事實欄一（一）所示之幫助以電腦網路刊登足以引誘 、媒介、暗示促使人為性交易訊息罪，及犯罪事實欄一（二 ）所示販賣第一級毒品罪部分，被告之刑，均有加重及減輕 之事由，均依法先加後減，但法定刑為死刑、無期徒刑部分 ，依法不得加重，故只減輕其刑。 十、爰審酌被告短於思慮，提供行動電話門號供綽號「小民」之 人使用，致使該人或其轉手者利用電腦網路無遠弗屆之功能 ，刊登前開足以促使人為性交易之訊息，以被告所提供之行 動電話門號供作聯繫管道，有礙社會善良風俗，造成社會價 值觀之混淆、執法機關不易查緝犯罪行為人，行為實有不當 ，及被告販賣、轉讓毒品之對象、數量、金額；販賣及轉讓 毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常， 甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治 安，惡性非輕，不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒 品獲利，併衡酌其犯罪之動機、方法、手段、犯後態度等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。 、門號0000000000號行動電話SIM 卡，雖為被告犯幫助以電腦 網路刊登足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易訊息罪所用 之物，然已交付予綽號「小民」之人、並未扣案，且原即非 被告所有，故無從予以宣告沒收。 、末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行 貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。惟其犯罪所 得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之 目的，其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物，而全部或 一部不能沒收時，亦同（最高法院99年度臺上字第662號、 98年度臺上字第2083號判決意旨參照）。又毒品危害防制條 例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物 均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不 問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府 查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第 2419號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特 別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適 用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院 94年度臺上字第4265號裁判要旨）。 （一）未扣案之被告邱文貴當時持以聯絡販賣海洛因、甲基安非 他命、所插用0000000000號SIM 卡之行動電話1 支（含該 SIM 卡），為案外人劉賽清所有，由被告邱文貴所借用一 情，為被告邱文貴陳明（見本院卷第110 頁背面），並有 行動電話門號申請人查詢資料在卷（見同上第4410號偵卷 第26頁），茲查無其他積極證據足認確屬被告邱文貴所有 之物，自無從予以宣告沒收。 （二）被告邱文貴分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命所得2 千元、1 千元，均應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定於各罪項下宣告沒收。又被告上揭販 賣所得財物，並未扣案，如全部或一部不能沒收時，應以 其財產抵償之。 肆、適用法律依據 一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。 二、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、 第19條第1 項。 三、兒童及少年性交易防制條例第29條。 四、刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第59條、第 47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。 本案經檢察官李秀玲到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 11 月 15 日 刑事第五庭 審判長 法 官 周淡怡 法 官 李淑惠 法 官 陳德池 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 101 年 11 月 15 日 書記官 陳文新 附表： ┌──┬─────────┬─────────────────┐ │編號│論罪科刑事實 │主 文│ ├──┼─────────┼─────────────────┤ │ 一 │犯罪事實欄一（一）│邱文貴幫助以電腦網路，刊登足以引誘│ │ │ │、媒介及暗示促使人為性交易之訊息，│ │ │ │累犯，處有期徒刑肆月。 │ ├──┼─────────┼─────────────────┤ │ 二 │犯罪事實欄一（二）│邱文貴販賣第一級毒品，累犯，處有期│ │ │ │徒刑拾柒年肆月；未扣案之販賣第一級│ │ │ │毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或│ │ │ │一部不能沒收，以其財產抵償之。 │ ├──┼─────────┼─────────────────┤ │ 三 │犯罪事實欄一（三）│邱文貴販賣第二級毒品，累犯，處有期│ │ │ │徒刑柒年肆月；未扣案之販賣第二級毒│ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│ │ │ │部不能沒收，以其財產抵償之。 │ ├──┼─────────┼─────────────────┤ │ 四 │犯罪事實欄一（四）│邱文貴轉讓第一級毒品，累犯，處有期│ │ │ │徒刑壹年貳月。 │ └──┴─────────┴─────────────────┘ 附錄本案所犯法條： 毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第8條第1項 轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1百萬元以下罰金。 兒童及少年性交易防制條例第29條 以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他 媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人 為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬 元以下罰金。