裁判書系統

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第996號 公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　巫維夏 上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵 字第8349號、101 年度偵字第7589號），本院判決如下： 主 文 乙○○犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期 徒刑捌月，扣案之中頻電療器壹台、厚電片壹個、正負極導電片 壹片，均沒收之。又犯對受照護之人利用機會猥褻罪，處有期徒 刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之中頻電療器壹台、厚 電片壹個、正負極導電片壹片，均沒收之。 犯罪事實 一、乙○○明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務 ，竟基於違反醫師法之非法執行醫療業務之犯意，自民國99 年11、12月間某日起至101 年7 月下旬某日止，在其所經營 、位於彰化縣○○鎮○○里道○路○○○ 號之弘佳藥局內，經 客人告知身體有何不適、何部位酸痛後，即在弘佳藥局後方 置有美容床之房間內（下稱美容室），先以檢測儀器檢查客 人的身體狀況，再以其所購買之中頻電療器（型號HT66B ； 許可字號為衛署醫器製字第000637號；製造廠為虹泰企業有 限公司【下稱虹泰公司】仁德廠）插上電源線打開電源，以 線路連接厚電片及正負極導電片將電流輸出，令客人趴著或 躺在美容床上身體接觸正負極導電片，由乙○○操作中頻電 療器，在客人身體部位推動厚電片（每位客人接受電療的身 體部位不一定相同），以此電療方式為A 女（卷內代號0000 000000；真實姓名年籍詳卷）、丙○○、己○○及不特定人 治療身體酸痛不適或為A 女治療婦女疾病，每次收取新臺幣 （下同）200 元或300 元不等之費用，而擅自執行醫療業務 。嗣於101 年8 月10日上午11時50分許，為警持搜索票前往 上址之弘佳藥局執行搜索，並會同彰化縣衛生局人員執行稽 查，扣得其所有供非法執行醫療業務所使用之中頻電療器1 台、厚電片1 個、正負極導電片1 片等物而查悉上情。 二、乙○○於100 年9 月8 日上午，在上址之弘佳藥局美容室內 為已成年之A 女進行電療時，見A 女正面躺在美容床上，褲 頭解開，內衣扣子解開，上衣往上拉至乳房下緣處，且當時 美容室無其他人在場而認有機可趁，明知A 女屬於因相類醫 療關係受自己照護之人，竟基於對受照護之人利用機會猥褻 之犯意，藉由對A 女以前述方式電療之機會，將手伸進A 女 下陰部撫摸，並以手來回推A 女胸部，而接續撫摸A 女乳房 ，對A 女為猥褻行為得逞。嗣A 女電療結束離開弘佳藥局後 ，因感到遭猥褻而哭泣，乃報警處理而查悉上情。 三、案經A 女訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所 規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外 之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外 情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度 臺上字第948 號判決意旨參照）。本件證人即告訴人A 女於 警詢時所製作之筆錄，係被告以外之人，於審判外之陳述， 屬傳聞證據，且被告對於上開筆錄表示不同意作為證據使用 （本院卷㈡第76頁反面），依刑事訴訟法第159 條第1 項規 定，不得作為本案證明被告有罪之依據。 二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則 有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照 ）。查本判決後開所引用各該被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述（上開證據能力部分之㈠除外），雖為被告以外 之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告 、辯護人等均已明示同意作為證據（本院卷㈠第22頁反面、 第52頁反面、卷㈡第76頁反面），本院審酌後述證據製作時 之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，認該等供述證據均例外具有證據能力。 三、再按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定 。實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑 託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局等機關為測謊鑑 定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送 鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑 定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要 件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以 減輕受測者不必要之壓力、②測謊員須經良好之專業訓練與 相當之經驗、③測謊儀器品質良好且運作正常、④受測人身 心及意識狀態正常、⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等 要件，即難謂無證據能力（最高法院102 年度臺上字第1274 號、101 年度臺上字第4125號判決意旨參照）。本件受囑託 之鑑定機關法務部調查局，已將施測鑑定結果以機關名義函 覆，該鑑定書並檢附受測人A 女所簽立之測謊同意書1 紙， 該同意書內容已載明A 女出於自由意志，同意接受測謊，施 測人員已明確告知受測人得拒絕受測、測試中可隨時要求中 止，施測人員已就測試問卷內容及儀器明確說明，受測人願 就施測人員之問題予以回答。而對A 女實施測謊鑑定之蔡茂 林為美國喬治亞州國際測謊學校測謊專業訓練課程及進階課 程結業，具有中華民國鑑識協會及美國測謊協會會員資格， 有良好的專業訓練及施測能力，並自100 年起實際從事測謊 鑑定工作逾2 年，經驗豐富。測謊儀器使用Laffayette-LX4 000 電腦測謊儀，每半年定期檢測校正，品質良好運作正常 。並就A 女之身心狀況進行調查，A 女無習慣性服藥，測試 前一日無服用藥物、無飲酒，睡眠約8 小時，測前測後會談 均無任何不適情形。另A 女經本院送請財團法人彰化基督教 醫院（下稱彰化基督教醫院）鑑定結果，認為其未符合「創 傷後壓力症候群」之診斷，但符合「急性壓力症候群」之診 斷（此診斷為急性壓力後一個月左右發生之精神症狀），有 彰化基督教醫院彰基精鑑字第000000000 號精神鑑定報告書 在卷足憑（本院卷㈡第54至56頁反面），本件測謊鑑定日期 為102 年6 月10日，距離犯罪事實欄二所載案發日已有1 年 9 個月，上開精神鑑定報告書「建議事項」欄並補充說明： 個案的復元能力尚佳，目前的狀況並無創傷後的表現等語， 堪認A 女於測謊鑑定當時，身心及意識狀態並未受到上述「 急性壓力症候群」之影響。又法務部調查局有專業測謊室， 具溫溼度控制及錄影設備，測謊環境良好無不當的外力干擾 ，符合測謊之程式要件。而鑑定人對A 女以「熟悉測試法」 檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容 後，再以「美國空軍修正一般問題技術」（AF-MGQT ）測試 所得生理圖譜進行分析比對，測試問題為：㈠被告有用手摸 妳的乳房嗎、㈡被告有用手撫摸妳的生殖器（下體外陰部） 嗎？有法務部調查局測謊鑑定說明書及相關資料在卷可憑（ 本院證物袋內），可認其所測試問題及方法，具有專業可靠 性，前揭測謊鑑定說明書亦就鑑定之經過及結果予以說明， 符合刑事訴訟法第206 條第1 項所定之法定程式，應認具有 證據能力。辯護人以強制猥褻案件，不能因受測者無特殊生 理反應，即認定受測者並未說謊，尤其強制猥褻之受害人因 有恐懼經驗，此等特殊性會造成其生理反應強烈變化，故無 從以受測者是否內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，加以 斷定其對於問題是否有不實反應，蓋受性犯罪之恐懼經驗， 即為日後形成創傷症候群之主因，A 女面對露骨的鑑定問題 ，於受測時不可能平淡以對，又測謊鑑定結果欠缺科學方法 之再現性，無從反應出受測人是否說謊，認該測謊鑑定報告 無證據能力云云（見本院卷㈡第60至63頁之刑事答辯狀）， 並無足採。 四、至其餘後述所引用之其他證據，檢察官、被告及其辯護人對 於證據能力均無爭議，爰不再贅敘其證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告乙○○固坦承其於上址弘佳藥局內，有為證人A 女 、丙○○、己○○等人操作中頻電療器之事實，惟否認有違 反醫師法及對受照護之人利用機會猥褻等犯行，辯稱：他們 是先體驗，我是買賣，做諮詢教育指導，沒有收費，是指導 醫療器材的使用方法，我操作中頻電療器的目的是在教客人 使用這台機器不是從事醫療行為，我一直以為這台是脈波能 量儀，是一般美容師就可以操作的，直到警察、衛生局人員 到我店裡後，我才知道是中頻電療器。我沒有撫摸A 女的下 體外陰部、胸部，我一手拿厚電片，一手操作機器，不可能 對A 女為猥褻行為，A 女要我賠償100 萬元，我認為她是缺 錢才誣陷我云云。 辯護人則為被告辯護稱：行政院衛生署（現改制為衛生福利 部，以下仍簡稱衛生署）公告管制之「醫療儀器」與「須專 由中醫師操作之醫療儀器」二者之觀念上，並不相同，非必 須由中醫師操作之電療儀器，縱歸屬於衛生署公告之「醫療 器材」，必須申請衛生主管機關核准登記，領得藥商許可執 照後始得於藥局販售，但一般民眾購買後均可按照說明書使 用。依衛生署「深入居家生活的家用醫療器材」之網頁資訊 ，可見低週波治療器雖然均須經由衛生署查驗許可，但已經 廣為一般民眾居家照護使用，非全部都必須由醫師操作。虹 泰公司之電療器應屬於低週波電療器，而非中頻電療器，會 同扣押之檢查人員一時之間有所混淆，當下亦無法判定該儀 器是否屬於「應專由中醫師操作」之電療儀器，而無法判斷 被告使用該儀器是否屬於執行醫療業務之行為。且HT66B 應 非屬於此類中頻電療器，型號亦不在該許可證資訊所列規格 之內。被告係於藥局內販售經衛生署食品藥物管理局（現已 改制為衛生福利部食品藥物管理署，下仍稱食品藥物管理局 ）查驗核准之醫療器材，屬合法行為，其操作該低週波電療 器僅為展示販售之儀器，而供洽詢之民眾體驗，被告並無利 用該儀器執行業務之犯意，被告為推銷而操作該儀器，應非 專由中醫師執行醫療業務時，始得使用。被告為藥局客人示 範、操作該HT66B 儀器，自始即出於展示販售儀器之意思， 而供洽詢之民眾體驗，並非診察或治療之行為，且被告並未 向來體驗之民眾收取對價，足見被告顯無執行醫療業務之意 思，係出於銷售該儀器之意思，而為客人操作、指導使用方 式。且依證人甲○○於審理時之證述，被告誤以為脈波能量 儀是一般人都可以使用的東西，被告不知道中頻電療器與脈 波能量儀是相同的機器，被告之行為不構成醫師法第28條之 罪。被告僅因A 女欲使用低週波電療器，故依慣例為其進行 背部及腹部之微電按摩，範圍亦僅限於背部及腹部，不及於 大腿內側。A 女前往弘佳藥局體驗微電按摩3 次，均有其他 人在場，並未與被告獨處，被告毫無對A 女強制猥褻之可能 性。A 女雖稱有呼「好痛」，但無其他明確之表示，其他同 行之熟人並不知情，A 女亦處於隨時可以反應不適之情狀下 ，A 女僅稱有些微痛感，卻無其他表示，實與一般經驗法則 有悖，A 女所言，並無依據，不足採信。當客人為女性時， 被告為了避嫌，均有請求妻子在場，被告尤無可能對A 女施 予強制猥褻行為。證人己○○、丙○○於事發當日均在場， 且與A 女一起離開，然證人己○○及丙○○二人，對於A 女 所述自己遭受猥褻之過程，所述大相逕庭，存有矛盾。衡諸 常理，女性對於下體均謹慎防護有加，倘突然間受到猥褻， 必定因大受驚嚇而大聲驚呼，且立即閃避，但A 女於事發當 時，僅有稍微大聲喊痛，並未有斥責被告之言語。A 女稱被 告係從正面將手直接伸進其褲子裡，被告為A 女按摩時，並 未加以拘束，倘A 女從正面遭受被告以手伸進褲子，此明顯 之侵犯舉動，當下必定有所反抗、甚至起身脫逃，然A 女於 毫無受拘束下，並未有脫逃之舉，僅如往常付錢後與友人一 同離開，足見其證詞與常理不符，顯不足採。綜上所述，被 告並無違反醫師法之規定，亦無猥褻A 女之行為，請為被告 無罪之判決等語。 二、關於違反醫師法部分，經查： ㈠證人A 女、丙○○、己○○均證稱，確實有因為身體酸痛經 他人介紹，前往上址弘佳藥局付費接受電療之事，其等分別 證述如下： ⒈證人A 女於偵查中證稱：我會腰酸、婦科不好，所以同事 跟我說可以去弘佳藥局做電療，每次電療的內容都一樣， 儀器要插電，會轉電力大小，然後有一塊正方形的東西上 面包一塊布，塗上乳液類的東西做電療…，一開始去做電 療時，被告有問我狀況，我跟他說腰會酸、婦科不好，他 說電一電會比較舒服，比較不會那麼痛…，第一次去的時 候被告有叫我手握一個東西，電腦上就顯示，他說我缺乏 荷爾蒙，所以在性的部分會比較不想去做等語（偵8349號 卷第29頁及反面、第30頁反面）；於審理時證稱：我曾經 去弘佳藥局做過電療三次，我是因為身體酸痛和婦科問題 才會想去做電療，被告曾經告訴我電療可以緩解身體痠痛 ，被告說要連續做才有效，錢是做完電療出去外面在櫃檯 付的，我只是說我的腰部會酸痛，我婦科不好，他叫我翻 過來電腹部那邊…，被告有一個東西握在手上說測量身體 全部器官的狀況，去的時候有讓我看我的身體狀況，然後 看電腦螢幕上的數據，他叫我握著那個，看身體狀況怎麼 樣，就從電腦螢幕上的數據解說我的身體狀況，說什麼有 比較好了，比上一次去的情形好…電療的費用有時200 元 ，有時300 元等語（本院卷㈠第134 至135 頁、第136 頁 反面至第137 頁、第141 頁反面）。 ⒉證人丙○○於偵查中證稱：我有去弘佳藥局讓被告做過電 療，是朋友介紹的，我們去的時候就直接跟他說哪裡酸痛 ，第一次去的時候他會拿一個東西做探測，電腦上就會顯 示身體各個部位有欠缺什麼，他有解釋，也有說做電療的 話身體會好一點，酸痛的地方會比較沒那麼酸，被告用電 療器幫我做電療，我的身體要壓在黑黑的東西上面，他會 在我的背部塗涼涼的乳液，再用照片右下角有白白的東西 推來推去，被告在推的時候有被電到的感覺，看通電量大 小，有時候會覺得痛，在電腦上顯示的時候，他說我缺乏 維他命，會時常疲勞，他說酸痛電療會好等語（偵8349號 卷第29頁反面至第30頁反面）；於審理時證稱：我去做電 療見過被告，是在和美的弘佳藥局，是同事丁○○介紹的 ，我的身體比較虛弱，我去過弘佳藥局電療2 次，有拿一 支探測器握在手上，電療的過程我上衣脫掉趴在一張床上 ，肚子下面有一個墊子是通電的，背後就抹一些涼涼的東 西，然後就開始用機器設備做電療，電療時機器會碰到我 的背部、身體，我感覺麻麻的…，我兩次去做電療有付錢 ，忘了付多少，是事後在外面付的，被告跟我說電療之後 肌肉會變的比較結實，他說腹肌是用電出來的，我有轉過 來讓他電肚子，被告說男人的身材是用電出來的，他說電 的深度會越來越重，但身體會愈來愈好…，電療時被告有 顯示電腦螢幕的東西，有很多項目，他有告訴我某些項目 已經有改善…，被告有說這個能幫我治療背痛，我第一次 去的情況是我說我背痛，被告說他可以幫我電療，第二次 就直接進去了，兩次我都有說我那裡酸痛，然後他就幫我 電，我說那個地方酸痛，他有加強一點等語（本院卷㈠第 123 至第131 頁反面）。 ⒊證人己○○證稱：有見過被告一次，是找他做電療，在道 周路的弘佳藥局，是A 女、丁○○她們都有講說那邊有在 電療介紹我去，我因為腰酸背痛要去做電療，是和A 女、 丙○○一起去，他有跟我說要收費300 元，我上衣脫掉趴 在床上，被告用機器去碰觸我的背部接近臀部，他會詢問 我哪裡比較不舒服，會再加強，他就會針對某些地方比較 久…，我只有去過一次，那一次有收錢…，我自己是付 200 元或300 元我有點忘了，就是有付錢，我有付，其他 人也有付，用機器碰到的部位大概是整個背部接近臀部， 正面沒有，只有背部…，被告有用一台電腦，上面有一些 血糖、指數什麼的，就電療前跟電療後的差異，有顯示螢 幕給我看，有很多項等語（本院卷㈠第112 頁至第120 頁 ）。 ㈡被告於警詢時亦供稱：扣案之厚電片1 個、正負極導電片1 片、中頻電療機1 台，用途是按摩及電療，依客人陳述針對 不舒服部位電療，是從中頻電療器輸出脈波，一邊接上厚電 片，一邊接上正負極導電片通電使用，一手握厚電片，一手 控制電流大小，之前收費為300 元，目前沒有收費，之前都 是預約制，現在都是客人自己來店要求才有做，客人有身體 酸痛避免用手、身體接觸，我才使用電療儀器，幫客人按摩 電療，客人反應止酸痛效果不錯，會介紹別的客人來店等語 （偵8349號卷第46至47頁）；於偵查中供稱：因為酸痛他們 會去我那邊作這個，他們來只講他們酸痛，通常是背部、腰 部酸痛，他們是之前客人介紹來的，厚電片就是在整個背部 游走，去抓那個酸痛點，因為效果不錯，所以就是客人介紹 客人來的，正負極導電片要放在肚子這邊，厚電片就是在整 個背部游走，去抓那個酸痛點，一隻手抓厚電片，一隻手操 控儀器的電流大小，有時候屁股肉比較厚，電流就要轉強一 點，背部皮比較薄，要轉弱一點，因為考量電費、材料費， 所以從被害人之前是有收費，別人都收300 元，只有他們三 個我收200 元…，有一台機器會叫他們手上握一個東西，然 後螢幕會顯示他身體狀況，那台是一種偵測機等語（見本院 卷㈠第46至50頁勘驗筆錄）；於本院審理時供稱：檢測那個 是一種亞健康的儀器，我是有在做亞健康這種檢測，但是我 沒有做比對的動作，有可能是電療前檢測一次…，我不會問 來的人哪裡不舒服，他們一進來就會說他們的狀況等語（本 院卷㈠第122 頁、卷㈡第81頁），亦坦承客人會主動告知其 身體有何不適、身體何部位酸痛，有以檢測儀器檢查為客人 檢查，有以其所購買之中頻電療器通電，連接厚電片及正負 極導電片輸出電流，收取200 元或300 元不等之費用，為客 人治療身體酸痛，且客人會互相介紹前往，核與證人A 女、 丙○○、己○○前揭證述之情節相符合。另證人A 女稱：我 因為身體酸痛和婦科問題才會想去做電療，我只是說我的腰 部會酸痛，我婦科不好，他叫我翻過來電腹部那邊…，我婦 科是生理期不正常，有多囊性卵巢，月經不規則等語（本院 卷㈠第134 頁反面至第135 頁、第138 頁），被告亦供稱： 有為證人A 女在腹部推動厚電片等語（本院卷㈠第20頁反面 ），而奕丞實業有限公司（下稱奕丞公司）提供之中頻電療 器指導手冊（本院卷㈡證物袋內），在第37頁寫到「簡易的 電療卻可得到神奇的效果。原理在於科技性的現代儀器－電 療，結合中國幾千年的醫療智慧結昌－針灸穴道療法。巧妙 的結合與用心，其療效讓您受用無窮」，第51至52頁的婦女 疾病寫到「經痛、月經不調」等，該手冊確實提到以中頻電 療器電療對於婦女疾病有療效，堪認證人A 女此部分所述並 非憑空杜撰，應可採信，被告有以電療方式為A 女治療婦女 疾病之情形，亦堪認定。此外，並有蒐證照片16張（警卷第 18至22頁、偵8349號卷第41至43頁），及扣案之中頻電療器 1 台、厚電片1 個、正負極導電片1 片可資佐證。綜上，被 告在弘佳藥局內，經客人告知其身體有何不適、何部位酸痛 後，有在弘佳藥局後方美容室，先以偵測儀器檢查客人的身 體狀況，再以其所購買之中頻電療器插上電源線打開電源， 以線路連接厚電片及正負極導電片將電流輸出，令客人趴著 或躺在美容床上身體接觸正負極導電片，操作該電療器，在 客人身體部位推動厚電片，以此電療方式為A 女、丙○○、 己○○及不特定人治療身體酸痛不適或為A 女治療婦女疾病 ，每次收取200 元或300 元不等之費用等之事實，堪以認定 。 ㈢至被告於本院審理時，對於其為他人施以電療之期間，始終 未給予肯定的回答（見本院卷㈠第190 頁及反面、卷㈡第79 頁及反面審判筆錄），參酌被告於偵查中供稱：「（何時開 始在弘佳藥局以中頻電療器幫客人電療？）應該距離現在差 不多有兩年，但中間有一段時間都沒有用。」等語（偵8349 號卷第59頁），該次受訊問日期即101 年8 月28日回推2 年 是在99年8 月間，然證人甲○○稱被告購買中頻電療器的時 間為99年10、11月間（見本院卷㈠第185 頁審判筆錄），被 告於審理時並稱：99年11月25日是付尾款的日期，那時候已 經交貨，有來教我使用等語（本院卷㈡第79頁），並有該付 款收據影本1 紙在卷可稽（本院卷㈠第88頁），而被告會於 99年11月25日支付該中頻電療器的尾款，衡情應係確認該機 器功能正常，操作方面沒有問題，始會支付，故認定被告應 係自99年11、12月間某日起開始以中頻電療器為他人施行電 療，起訴書概略記載被告擅自執行醫療業務之犯罪時間係自 99年間起，容有未洽，附此敘明。再依被告所供稱：「被害 人的時候，我還停好幾個月不做，阿那客人酸痛，一直回來 拜託我做，我才勉強，又開始幫人做」、「（上次警察搜索 前，最後一次何時用這台儀器幫客人電療？）…最後一次應 該是搜索前1 、2 個禮拜前有使用這台機器」等語（本院卷 ㈠第49頁及反面勘驗筆錄、偵8349號卷第59頁），而警方前 往弘佳藥局執行搜索的日期為101 年8 月10日，有彰化縣警 察局和美分局扣押筆錄在卷可參（偵8349號卷第37至38頁） ，該日期往回推1 、2 個星期，為101 年7 月下旬至同年8 月初，以認定為101 年7 月下旬對被告較為有利，故認定被 告非法執行醫療業務之期間，係至101 年7 月下旬某日止。 ㈣被告起訴後雖辯稱：他們是先體驗，我是買賣，做諮詢教育 指導，沒有收費，是指導醫療器材的使用方法，我操作中頻 電療器的目是在教客人使用這台機器不是從事醫療行為云云 。證人即被告配偶戊○○雖亦證稱：事實上不是電療，他們 來是想要買那台機器，想要體驗，所以被告才會教他們，我 們是在賣那台機器云云（本院卷㈠第181 、182 頁）。惟被 告於100 年9 月17日、101 年8 月10日警詢時，均未提及體 驗、教育指導該中頻電療器一情。被告於偵查中則供稱：我 請他買那個葡萄糖胺液，買葡萄糖胺液一罐八百、一千二， 或是葡萄糖胺膠囊，售後服務就是用這個幫他們做按摩，因 為他們喝葡萄糖胺液，它那個食品並不是特別有療效，所以 她喝完會跟我抱怨說哪邊還不舒服，然後我會針對那個不舒 服的地方，去幫他找問題點出來，他們講哪邊我就電哪邊… ，我買這台目的要是要來按摩用的，就是幫客人按摩用的， 就買產品，作售後服務按摩用的云云（本院卷㈠第47頁及反 面、第49頁勘驗筆錄），究竟操作中頻電療器是購買葡萄糖 胺的售後服務或是出售電療器之教育指導，被告所述前後不 一，已難憑採。況證人A 女、丙○○、己○○均一致證稱其 等並無購買該台機器或購買藥局內產品、葡萄糖胺之意，證 人A 女稱：我去過三次，我沒有想要買那台電療機，被告沒 有跟我說先示範給我看，被告幫我電療，不是要示範或教我 怎麼使用，我去三次完全沒有講到買賣電療機器的事，他說 電了酸痛會比較好，因為我本身婦科很差，他說我的婦科也 會變好等語（本院卷㈠第137 頁反面至138 頁）。證人丙○ ○稱：我沒有在該藥局買過葡萄糖胺營養食品，我不會想要 去買那一台機器…，被告沒有說這台機器效果很好，要不要 買之類的話，完全沒有講到機器多少錢、要不要買的話，被 告在電療時，不是在示範儀器給我看或教我怎麼用等語（本 院卷㈠第127 頁、第129 頁及反面）。證人己○○稱：除了 電療之外，我沒有在弘佳藥局買過藥品、健康食品、保養器 材…，被告沒有推銷那個醫療器材給我…，被告或老闆娘沒 有問我想要買這個機器，被告沒有說要讓我體驗這個機器， 然後看我要不要買，我純粹去就是要讓他做電療…我沒有跟 被告買過葡萄糖胺液等語（本院卷㈠第114 頁反面、第116 頁反面、第118 頁反面至第120 頁反面、第121 頁反面）， 被告所辯亦與證人A 女、丙○○、己○○等人上開證詞不符 。又被告於本院審理時雖否認扣案之厚電片、正負極導電片 有修改過一節，辯稱：一出貨就是這樣子云云（本院卷㈡第 82頁反面至第83頁）。惟被告於偵查中已明白供稱：它原來 這台它是用貼的，就是一個電片一個貼，那個厚電片是我拜 託廠商幫我修改的，避免就是，我在按摩，我不要用手去幫 客人按摩等語（見本院卷㈠第47頁勘驗筆錄）。被告使用的 之電片規格（即扣案之厚電片、正負極導電片）確實與奕丞 公司販售的HT66B 中頻電療器所附的電片規格不同（見奕丞 公司提供的指導手冊），而衡諸常情，若非被告要求，出售 該機器之廠商或業務員，應無費心主動為客戶更改電片之理 。況奕丞公司表示：公司電片、導片、貼片等耗材，只有買 賣損壞沒有維修等語，有奕丞公司102 年6 月11日函文附卷 可證（本院卷㈡第44頁），顯見扣案之厚電片、正負極導電 片，應係被告購買後自行委託他人修改後所取得。則被告若 係為販售該中頻電療器而指導教育客人使用或供客人體驗， 其又何必自行修改電片規格，去教育客人使用或體驗該台機 器未配備的電片，顯見被告使用該中頻電療器的目的，並非 在於教育、指導或供人體驗，而係以該中頻電療器為他人進 行電療，堪以認定。被告所辯上情及證人戊○○所稱為販售 該機器而教育、供客人體驗云云；辯護人認：被告係於藥局 內販售經食品藥物管理署查驗核准之醫療器材，屬合法行為 ，被告為藥局客人示範、操作該HT66B 儀器，自始即出於展 示販售儀器之意思，而供洽詢之民眾體驗，並非診察或治療 之行為云云，均無可採。 ㈤被告雖另辯稱：這台機器是警察及衛生局人員到我店裡，我 才知道是中頻電療儀，我以為是一般美容師就可以操作，一 直誤以為是脈波能量儀，購買這台機器沒有拿到說明書云云 （本院卷㈠第189 頁反面至第190 頁）。惟證人即販售該台 機器予被告之甲○○到庭證稱：我有賣給被告一台美容師可 以按摩臉，導出、導入用的，那一台機器跟這一台儀器不一 樣，HT66B 這台不是導入導出的，它仿單是寫中頻治療儀， 仿單貼在機器後面，它有字號，我有先跟被告講是中頻，然 後再說另外一個名稱是脈波能量儀，這台機器是99年10、11 月賣給被告的，被告只有跟我買過這台電療的，我沒有跟被 告說他可以幫人家做，我們是跟他說可以自己做，我有給被 告仿單、說明書，仿單都是貼在機器上面，說明書我就給他 整本的等語（本院卷㈠第183 至186 頁反面），已明確指出 有賣給被告兩種不一樣的儀器，且被告購買該中頻電療器時 ，有交付說明書予被告。衡以被告供稱：我沒有美容師執照 …我老婆是美容師…我目前是弘佳藥局負責人藥劑生等語（ 警卷第10頁反面、偵8349號卷第14頁、第46頁反面）；而證 人戊○○證稱：我根本沒有操作過那一台機器等語（本院卷 ㈠第182 頁反面），是若被告主觀上係認知該中頻電療器為 一般美容師可以操作的脈波能量儀，又豈會由身為藥劑生的 被告為客人操作，而身為美容師的戊○○卻反而不曾操作之 理。再奕丞公司102 年6 月11日函文亦表示：交機附贈瑪梭 美體健康儀指導手冊等語（本院卷㈡第44頁），並檢送該指 導手冊1 本為證（置於本院卷㈡證物袋內）。且被告與證人 甲○○一致稱當初奕丞公司有找人教導被告如何使用該機器 等語（見本院卷㈠第183 頁反面至第184 頁、第185 頁審判 筆錄），顯然該台機器之使用方法並非被告一看就會，自有 交付說明書供被告隨時查看之必要。再者，被告為該機器的 使用者，經奕丞公司派員指導後，對於該機器輸出會產生電 流，而為電療機器一節，自屬知之甚明。況被告供稱：買這 部機器金額為48,000元，43,000元是尾款等語（本院卷㈡第 79頁及反面），並有付款收據影本1 紙在卷足憑（本院卷㈠ 第88頁），顯見該台機器價值不匪，被告花費高達48,000元 向他人購買機器，又豈有不知道該機器正確名稱、原理及機 器效用之理。而扣案之中頻電療器標籤就貼在該機器下方， 標明型號為HT66B 、許可字號為衛署醫器製字第000637號、 製造廠為虹泰公司仁德廠（見偵7589號卷第20頁下方照片） ，則被告若有疑義，自可隨時上網或向製造廠商查詢，其辯 稱：不知道該機器是中頻電療器，沒有拿到說明書云云，並 提出「脈波能量療法」的海報1 張（本院卷證物袋內），主 張：該海報是別家在做這台機器的海報，是證人甲○○所給 ，讓人家知道這一台是脈波能量儀云云（本院卷㈠第190 頁 反面筆錄），核屬事後卸責之詞，不足採信。辯護人認：被 告誤以為脈波能量儀是一般人都可以使用的東西，被告不知 道中頻電療器與脈波能量儀是相同的機器云云，亦無可採。 ㈥衛生署核有「中頻電療器（衛署醫器製字第000637號）」之 國產醫療許可證，扣案產品標籤載明之型號、許可證字號、 製造商名稱及地址與前揭許可證內容相符，應列屬醫療器材 管理，導電片及厚電片2 項產品，若搭配案內產品中頻電療 器一起使用，則應屬醫療器材，該醫療器材許可證核准之範 圍，並經衛生署於88年11月23日核准增加規格「HT66B 」型 號在案，有衛生署食品藥物管理局101 年11月19日FDA 器字 第0000000000號函及附件、102 年6 月18日FDA 器字第0000 000000號函及附件各1 份在卷可稽（本院卷㈠第98至99頁、 卷㈡第45至48頁反面），堪以認定。辯護人猶認虹泰公司之 中頻電療器應屬於低週波電療器，而非中頻電療器，HT66B 非屬於此類中頻電療器，型號亦不在該許可證資訊所列規格 之內云云，並無足採。 ㈦按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或 附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定人之醫療行為均屬 之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所 稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、 殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷 結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診 察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或 處置等行為的全部或一部的總稱，衛生署85年7 月18日醫署 醫字第00000000號、83年11月28日衛署醫字第00000000號、 102 年3 月4 日衛署醫字第0000000000號函釋參照（偵8349 號卷第52、53頁、本院卷㈠第163 頁）。而藥局係為藥事人 員執業場所，使用虹泰中頻電療器，依仿單用途及適應症幫 民眾減輕肩膀酸痛或治療末梢神經麻痺等行為，非屬藥事人 員之業務範疇。又藥事法第19條第2 項之規定「前項藥局得 兼營藥品及一定等級之醫療器材零售業務」，是以，藥局對 民眾使用旨揭電療器，如其目的僅為向銷售之對象示範儀器 操作，而非用於診察或治療等醫療行為時，尚難認係違反醫 師法第28條之規定，亦有衛生署101 年11月14日衛署醫字第 0000000000號函在卷可參（本院卷㈠第101 頁）。本件被告 並非為了教育、指導客人使用而操作該中頻電療器，而係為 來店的客人進行電療，已如前述。再按虹泰公司之HT66B 低 週波電療儀虹泰中頻電療器，依衛生署許可證查詢資料所示 ，列為「1899其他物理診療用器具」品項之鑑別範圍，依仿 單所示，用途與適應症為「減輕肩膀酸痛、末梢神經麻痺」 ，是以，該儀器之操作使用，如涉及診斷、治療，係屬醫療 業務，應於醫療機構由醫師或相關醫事人員依醫囑為之，業 經衛生署於102 年3 月4 日以衛署醫字第0000000000號函釋 在卷（本院卷㈠第163 頁及反面）。本件前往弘佳藥局施行 電療之對象均為身體有酸痛不適或有婦女疾病之人，被告聽 聞其主訴及疾病史，以偵測儀器檢查其身體狀況，再以中頻 電療器進行電療，以治療其身體酸痛不適或婦女疾病，均係 以治療為目的所為，自屬醫療行為無誤。又一般民眾使用中 頻電療器固不違法，但未取得合法醫師資格，使用中頻電療 器如已涉及前揭規定之醫療行為，係屬醫療業務，自應受醫 師法第28條之規範，辯護人提出「深入居家生活的家用醫療 器材」文章及虹泰公司網頁產品介紹（HT66B 專業型低週波 電療機；本院卷㈠第67至70頁），主張低週波治療器雖然均 須經由衛生署查驗許可，但已經廣為一般民眾居家照護使用 而非全部必須由醫師操作云云，難認可採。 ㈧查被告並未取得合法醫師資格，此業據被告坦認在卷（本院 卷㈡第79頁），並有衛生署102 年5 月13日衛署醫字第0000 000000號函文1 紙在卷可證（本院卷㈡第24頁）。被告自99 年11、12月某日起至102 年7 月下旬某日止，以前述方式多 次為他人電療，並經客人口耳相傳介紹前往，收取費用為不 特定人執行醫療行為，顯見其主觀上有執行醫療業務之犯意 ，客觀上亦有執行醫療業務之行為，被告違反醫師法之犯行 事證明確，堪以認定。至被告所提出之慶名醫療器材有限公 司產品資料、中醫電療照片、威力豪中頻電療機產品介紹、 虹泰企業有限公司產品介紹、源豐醫療器材有限公司產品目 錄（本院卷㈠第27至34頁、本院卷證物袋內），僅為各公司 之產品資料或關於中醫電療之照片，並不足以作為對被告有 利之認定，併此敘明。 三、關於對受照護之人利用機會猥褻部分，本院查： ㈠被告於100 年9 月8 日當天，利用對A 女電療之機會，以手 撫摸A 女下陰部、胸部乳房一節，業據證人A 女於偵查中及 本院審理時證述明確，其於偵查中證稱：被告一手拿電療儀 器電肚子，一手撫摸我的外陰部，當時褲子已經拉下來了， 我還是沒有阻止他，我是上車後越想越不對，在想他這樣的 方式究竟是在治療還是在做猥褻動作…，除了摸我外陰部， 還有摸我胸部，最後就沒有用電療器，直接用雙手推等語（ 偵8349號卷第8 頁反面）；除了最後一次他把我的褲子鈕釦 打開，手還伸進去，之前都只有上半身的肚子跟背部，褲子 的扣子雖然有打開，但不會拉下來，但最後一次他有拉下來 等語（偵8349號卷第29頁及反面）；於本院審理時證稱：我 去過那個藥局電療3 次，第1 、2 次被告沒有對我做猥褻的 動作，第3 次只有我跟他在裡面，第3 次時他開始把我的褲 子拉的很下面，然後摸我，我沒有反抗、大叫，因為我相信 他，我怎麼知道他會做這種事，我是躺著的時候被伸進去， 被告在按摩途中沒有離開，他幫我按摩時沒有戴手套…，第 1 、2 次的時候，被告的手沒有碰到我的身體，第3 次才用 手去摸我的身體…，我是坐到車上，愈想愈不對勁，想說電 療為什麼要摸到下體，而且還直接用手下去摸，我越想越不 對勁，被告是摸我下陰部，他的手指沒有插入我的陰道，我 的上衣掀到胸部一半了，就是乳房下面再上來一點的地方， 內衣穿著，但後面扣子是解開的，電背部的時候，被告還沒 有摸我的下體，電正面的時候才伸手摸我的下體，然後還用 手這樣推胸部，有摸到我的胸部，沒有隔著衣服摸，是直接 伸進去摸我的胸部，這樣子推，前後推了來回有5 次…，前 兩次沒有摸到胸部，只有第3 次有被摸胸部等語（本院卷㈠ 第135 至136 頁、第138 頁反面、第140 頁反面至第141 頁 、第142 頁反面），經核證人A 女上開證述情節前後一致， 而本案並無事證顯示證人A 女與被告之間於案發之前有何怨 隙糾葛，且證人A 女先前已曾經前往弘佳藥局電療過2 次， 性侵害案件又常引起保守民眾異樣眼光，身為女性遭他人猥 褻，若非確實有其事，實無刻意杜撰而誣指被告之理。 ㈡且證人A 女證稱：電療完我上車後在哭，我是因為心理很害 怕，整個人都很恍神等語（偵8349號卷第8 頁反面），核與 證人丙○○於偵查中所稱：做完電療後，我們車已經開走了 ，A 女就在車上哭，我一直問她也沒有說等語（偵8349號卷 第30頁）；於本院審理時稱：我們快回鹿港時，她一直在哭 ，就問她怎麼了，她一開始不敢說…，和己○○、A 女一起 去電療，我沒注意A 女的反應、表情，反正看起來是怪怪的 ，她沒有講什麼話，上車之後也沒有講話，突然開到一半的 時候就一直在哭，她電療完之後沒有笑笑的，也沒有說下次 還要再來等語（本院卷㈠第126 頁反面、第131 頁反面至第 132 頁）；證人己○○證稱：那一次做完我們是一起離開的 ，在路上有看見A 女在哭…，我們是開一台車去的，回程A 女的情緒不穩定，她做出來時怪怪的，有想哭的樣子，但是 還沒有流眼淚，然後上車之後就哭了等語（本院卷㈠第115 頁、第121 頁及反面）之情節相符。證人丙○○、己○○均 雖未親見猥褻之事發經過，然就證述其等所見聞當天A 女上 車後哭泣之情形，仍非不可作為情況證據，應有證據能力， 準此，足徵證人A 女前開證述應非虛妄。而證人丙○○、己 ○○所證述內容均為A 女遭猥褻後之情緒反應，辯護人認證 人己○○、丙○○對於A 女所述自己遭受猥褻之過程，所述 大相逕庭，存有矛盾云云，難認可採。 ㈢復經本院囑託法務部調查局對證人A 女為測謊鑑定，鑑定人 以「美國空軍修正一般問題技術」（AF-MGQT ）測試所得生 理圖譜分析比對，鑑定結果認證人A 女就問題：㈠被告有用 手摸妳的乳房嗎？㈡被告有用手撫摸妳的生殖器（下體外陰 部）嗎？均回答：「有」，並無不實反應，有法務部調查局 於102 年6 月13日調科參字第00000000000 號函送之測謊鑑 定說明書及相關資料在卷足憑（本院卷㈡第29至37頁；原本 在本院證物袋內）。且證人A 女經本院送彰化基督教醫院鑑 定其是否於案發後出現創傷後壓力症候群，心理衡鑑總結認 ：目前不排除本次事件造成個案短期內出現疑似創傷反應之 相關症狀，並影響其當時之職業與生活功能；鑑定結果認： 依DSM-IV-TR 診斷標準，個案於相關事件後的症狀，尚未能 符合「創傷後壓力症候群」之診斷，但應能符合「急性壓力 症候群」之診斷，個案所描述之相關症狀與臨床觀察之病患 表現相符，無特定異常或刻意詐病之跡象，有彰化基督教醫 院彰基精鑑字第000000000 號精神鑑定報告書在卷可證（本 院卷㈡第54至56頁反面），是若非A 女確有遭到被告猥褻， 亦不致於當時出現「急性壓力症候群」之反應。 ㈣被告雖辯稱：A 女第3 次來的時候我太太在云云（本院卷㈠ 第23頁），並請求傳喚其配偶戊○○到庭作證。而證人戊○ ○於審理時固證稱：A 女來的時候我有在場，因為裡面有女 性單獨，我一定會進去看，我在靠近美容床附近，因為我也 要一併看著店，A 女在電療時，我有看到整個過程云云（本 院卷㈠第179 頁及反面）。然被告於警詢時已自承：現場只 我和跟A 女等語（警卷第10頁）。證人A 女亦證稱：治療室 裡面只有我跟被告在…，我在電療時，他老婆沒有進去過等 語（偵8349號卷第8 頁、本院卷㈠第141 頁反面）。證人丙 ○○證稱：換女生在做的時候，我沒有在旁邊看，我想男生 不方便在裡面，所以我就跟己○○出去了…，沒有其他人留 在電療裡面，我確定他老婆沒有進去等語（本院卷第125 頁 反面至第126 頁、第133 頁反面）；證人己○○稱：A 女在 做電療的時候，沒有其他人在場，就被告在幫她做電療而已 ，其他人是離開那個做電療的空間等語（本院卷㈠第118 頁 及反面）。證人丙○○、己○○均一致證稱於A 女接受電療 時，伊二人及證人戊○○均未在美容室內。佐以證人戊○○ 證稱：弘佳藥局沒有請誰幫忙顧店，只有其跟被告兩人在經 營等語（本院卷第180 頁），而證人戊○○要負責看店，在 隨時會有客人進門的情況下，勢必無法一直待在美容室的美 容床旁邊。再者，上址之弘佳藥局內部隔局為從藥局大門進 入後，左半邊為藥房，往內走穿過一設有塑膠拉門的門框後 ，為樓梯間，再往內走穿過一掛有布簾的門框後，為美容室 ，美容室一進去有放一張咖啡色沙發椅，美容室的2 張美容 床是放在進門後的右手邊，站在藥房與樓梯間的塑膠拉門處 ，沒有辦法看到美容室的美容床等情，有現場照片8 張附卷 可稽（警卷第18至21頁），足見當時美容室內具有相當之隱 密性，外面之人若非刻意，是無法窺見A 女躺在美容床上之 情形。且據上開證人A 女所述及被告供承：我有掀衣服及解 開A 女的內衣扣子，及要求她把牛仔褲鈕扣解開等語（警卷 第10頁），是證人A 女在接受電療時，會將衣服往上拉及解 開內衣扣子、褲頭，應可認定，則一般人基於隱私權之尊重 ，也不會刻意在旁窺視，被告及證人戊○○所稱於A 女接受 電療，戊○○有在場云云，及辯護人主張：有其他人在場， A 女並未與被告獨處，客人為女性時，被告有請求妻子在場 ，被告對A 女毫無強制猥褻之可能性云云，均無足採。至證 人丙○○、己○○就當天其等出來是被告要求他們出去或是 自己出去之陳述雖有不符（見本院卷㈠第115 頁、第128 頁 證人丙○○、己○○之證述內容），然此或因時間經過、或 因屬枝微末節之事，難以記憶明確所致，依事理自有可能。 ㈤又被告為他人電療時，係自己操作中頻電療器，手持厚電片 在客人的身體部位推動，已如前述，然於電療過程中，是否 要繼續操作中頻電療器、是否要放下手中厚電片，均可由被 告自行決定，則被告只要停止操作儀器、放下手中厚電片， 即可出手對A 女為撫摸下陰部、胸部乳房之猥褻行為，其辯 稱：我一手拿厚電片，一手操作機器，不可能對A 女為猥褻 行為云云，並無足採。再被告自承：A 女除了在準備程序有 說要求償100 萬元，私底下並未向我求償，也沒有收到民事 起訴狀等語（本院卷㈡第81頁反面）。證人A 女於偵查中稱 ：後來沒有向被告要求過任何和解或賠償金，我不敢再去， 就直接報警，到目前為止也沒有再跟他見過面等語（偵8349 號卷第30頁反面），證人A 女於報案後並未找被告談過賠償 一事，事後也未正式向被告起訴請求損害賠償。況A 女為遭 猥褻之被害人，依法請求賠償本屬其法律上之權利，斷無因 其曾經於準備程序時表示要求被告賠償，而懷疑其告訴動機 之理，被告辯稱：A 女要求賠償100 萬元，因為缺錢才誣陷 伊云云，顯屬無稽。 ㈥又證人A 女於遭到被告猥褻時，沒有立即阻止，是因為還不 確定被告究竟是在治療還是在猥褻，此業據證人A 女於偵查 、審理中證述明確。參以A 女當時前往弘佳藥局之目的是為 了接受電療，基於對被告之信任，在尚未確認被告有猥褻意 思及行為，又是突然遭到被告出手猥褻之情況下，未及時呼 救或出手阻止，並無何違反常情之處，尚難逕以此認定證人 A 女所述無可採信。辯護人以A 女當時僅呼喊好痛，無其他 表示，也未斥責被告，未有反抗、起身脫逃之舉，而認其證 詞與常理不符，並無可採。 ㈦綜上所述，被告對受照護之人利用機會猥褻之犯行事證明確 ，亦堪認定。證人A 女於本院審理時稱：100 年9 月8 日被 告的手有摸到我的股溝，是把褲子拉下來的時候有摸到，因 為他每一次都有拉那個，摸我股溝跟前兩次的感覺是一樣的 等語（本院卷㈠第142 頁），依證人A 女此部分所述，尚難 認被告觸摸到其臀部股溝之行為，亦屬猥褻行為；又依證人 己○○證稱：我們那天是早上下班就去了，在中午之前等語 （本院卷㈠第115 頁及反面），故認定被告對A 女為猥褻行 為之犯罪時間為100 年9 月8 日上午，均附此敘明。 叁、論罪科刑部分： 一、核被告乙○○就犯罪事實欄一所為，係犯醫師法第28條前段 之非法執行醫療業務罪；而按刑法第228 條之罪並不以行為 人係具醫事人員資格之人為限，尚應包括不具醫事人員資格 之人，利用其與被害人間具有與醫療相類之關係，而藉勢或 乘機所犯者在內，此觀該規定之構成要件至明（最高法院99 年度臺上字第4335號判決意旨參照），是核被告就犯罪事實 欄二所為，係犯刑法第228 條第1 項之對受照護之人利用機 會猥褻罪。另本件判決主文，係依司法院94年12月編印之「 刑事裁判主文格式參考手冊」─刑法裁判主文，為之記載， 附此敘明。 二、被告於犯罪事實欄二以手撫摸告訴人A 女下陰部、胸部之行 為，其犯罪時間密接、地點相同，係利用同一照護A 女的機 會所為，均在實現同一犯罪目的而侵害一法益，屬接續犯， 僅論以一罪。 三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成 癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、 收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者 是（最高法院96年度臺上字第172 號、95年度臺上字第4686 號、95年度臺上字第1079號判決參照）。查被告自99年11、 12月間某日起至101 年7 月下旬某日止，先後反覆多次實施 醫療業務之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認係集合 犯，僅成立一罪。 四、被告於犯罪事實欄二所為將手伸進告訴人A 女下陰部撫摸， 並以手推告訴人A 女乳房等猥褻行為，並非執行醫療業務之 行為，應無以一行為觸犯妨害性自主及違反醫師法二罪名之 想像競合犯情形（最高法院100 年度臺上字第2273號號判決 意旨參照），是被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。 五、爰審酌被告明知自己不具醫師資格，對於有診治需求之不特 定人，未建議其至合格醫院接受治療，而擅自執行醫療行為 ，有誤導社會大眾不循正常之醫療體系就醫甚或有延誤醫治 時效之危險，此風不可長，所為對社會風氣不無負面影響， 非法執行醫療業務之期間長達1 年10個月，且其利用為他人 電療之機會，不知自我約束，對告訴人A 女為猥褻行為，致 其身心受創，犯後尚未能獲得告訴人之諒解，及其各次犯罪 之動機、手段、所生危害、被告智識程度等一切情狀，認公 訴檢察官就被告所犯上開2 罪，各具體求處有期徒刑8 月（ 本院卷㈠第194 頁反面），應屬適當，爰分別量處如主文所 示之刑，並依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。 公訴檢察官就被告違反醫師法部分，雖求處併科罰金40萬元 ，惟被告為他人電療時，每次收費僅200 元至300 元不等， 其非法執行醫療業務所得之金額不高，且當時查獲使用之醫 療器材僅有一組，益見其為犯罪規模不大，是認無併科罰金 之必要，附此敘明。 六、扣案之中頻電療器1 台，為被告向奕丞公司購買；扣案之厚 電片1 個、正負極導1 片，則為被告購買後自行委託他人修 改後所取得，已如前述，均屬被告所有供犯罪事實欄一非法 執行醫療業務所使用之醫療器材，均依醫師法第28條前段之 規定，於被告該次犯行下宣告沒收之。至被告用以檢查客人 身體狀況之檢測儀器，被告復否認為其所有，供稱：是廠商 借給我的一種檢測儀器等語（本院卷㈠第122 頁），故不予 宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條 前段，刑法第11條前段、第228 條第2 項、第51條第5 款，判決 如主文。 本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 8 月 8 日 刑事第九庭 審判長法 官 蕭文學 法 官 魏志修 法 官 王素珍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀， 並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者， 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中 華 民 國 102 年 8 月 8 日 書記官 詹國立 附錄本案論罪科刑法條： 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰 金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第 11 條第 1 項但書規定。 四、臨時施行急救。 中華民國刑法第228條 （利用權勢性交或猥褻罪） 對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業 務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機 會為性交者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。 因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。 第 1 項之未遂犯罰之。