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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第215號 公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　廖泳圜 選任辯護人　盧志科律師 上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9851 號），本院判決如下： 主 文 乙○○共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑陸月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「神秘的魔法石」電子 機台貳台（各含IC板壹塊）、「神秘樂園禮品販賣機」壹台（含 IC板壹塊）、代幣肆仟玖佰玖拾枚、積分保留卷貳拾捌張，均沒 收。 事 實 一、乙○○係址設彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「寶島便利商店 」之負責人，其意圖營利，而與某現場成年店員共同基於在 公眾得出入之場所賭博及供給賭博場所之犯意聯絡，先於民 國100年12月間在上開公眾得出入之場所內，擺設其上印有 經濟部函文，認定非屬電子遊戲機之經改造之「神秘的魔法 石」電子機台2台，及經改造之「神秘樂園禮品販賣機」（ 即起訴書所載之「神秘樂園賽馬倆人座」）電子機台1台（ 無證據證明係由乙○○改造），與不特定之賭客賭博財物， 其賭博方式為每次以新臺幣（下同）10元之代幣投入機臺， 機臺即顯示1比1之比率，如押中則分數倍增，反之則歸機臺 所有，賭客把玩機臺所累積之分數可換積分卡，積分卡得以 每100分的分數向店員要求洗分，並兌換100元獲利；或向現 場店員兌換物品。嗣於101年1月12日晚間11時許，為警查獲 甲○○（其涉犯賭博罪部分，經本院以101年度簡字第1938 號簡易判決判科罰金1萬元確定）在「寶島便利商店」把玩 上開機臺，並扣得代幣4990枚、積分保留卷28張、及上開機 台3台（含IC板共3片）等物，始查悉上情。 二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分，偵查起 訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。前揭條文所謂「具有較可 信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」 ，一般應考量：證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係 在記憶猶新之情況直接作成；有意識的迴避：即證人先前陳 述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為 坦然；事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無 時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情 事，其陳述較具有可信性；警詢時有無辯護人、代理人或親 友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容 之陳述，其證言之可信度自然較高；警詢所製作之筆錄記載 是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加 重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整 ，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。 故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述 之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、 對質，仍得承認其有證據能力。本案證人甲○○於警詢時所 為之「得以每100分的分數向店方要求洗分，並兌換新臺幣 100元獲利，如果沒有贏分，則壓注的分數由機台沒入」等 證述（見警卷第9頁），依據刑事訴訟法第159條第1項之規 定，原則上除法律另有規定外，應無證據能力。惟證人甲○ ○於本院審理中證述上開證述並非事實（見本院卷第249頁 反面），則證人甲○○於本院審理中之此部分證述即與警詢 中之證述不符，然證人甲○○於警詢時所為之證述係在本案 查獲之隔日所為，記憶應屬較為深刻，而無記憶模糊或錯誤 之情形；且被告乙○○於本院審理中亦未陳稱與證人甲○○ 間有何糾紛冤仇，故其應無動機去編造事實，又其證述內容 關於與機台對賭如何獲利之情形記載完整，衡諸上述說明， 證人甲○○之警詢證言自具有可信之特別情況。又本件被告 乙○○被訴公然賭博、意圖營利供給賭博場所部分，證人甲 ○○於警詢時所為之此部分證述應屬證明此部分之犯行所必 要，則依刑事訴訟法第159條之2之規定，應屬刑事訴訟法第 159條第1項之「法律有規定」，而例外有證據能力。至證人 甲○○之其餘警詢證述，業據本院於審理中提示警詢筆錄， 經證人甲○○確認後屬實（見本院卷第249頁反面），辯護 人又不同意證人甲○○於警詢時之證述有證據能力（見本院 卷第17頁反面），則依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證 人甲○○之其餘警詢證述應無證據能力。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告 詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進 行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判 決意旨參照）。查本件證人甲○○於檢察官訊問時所具結之 證詞，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時 不法取供，被告及辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何 違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭說明 ，上開證人於檢察官訊問時具結所為之陳述，即有證據能力 。辯護人雖主張證人甲○○之上開陳述為審判外陳述，無證 據能力（見本院卷第21頁），然衡諸上開最高法院判決意旨 ，辯護人此部分之辯護意旨即與上開條文意旨不符，尚不足 採。 三、另以下所引用之供述及非供述證據，亦均經本院於審理時依 法定程序而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均陳述對 證據能力同意（見本院卷第17頁反面），而本院又查無各該 證據有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力，先予 敘明。 貳、有罪部分： 一、訊據被告固坦承：我是寶島便利商店的負責人，上開電子遊 戲機台是我所放置，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：上開 電子機台上是經濟部核准的禮品販賣機，而非電子遊戲機， 機台裡面有放禮品，積分是留住客人的商業手法，沒有換錢 ；證人說的是在之前才有換錢，是在錢櫃電子遊戲場的時候 等語（見本院卷第17頁、第255頁反面）。辯護人則為被告 辯護略以：證人證述前後不一，不能僅憑證人證述即認定被 告有何賭博犯行；如認被告有賭博犯行，則上開機台應為被 告手足之延伸，應僅成立刑法第266條之公然賭博罪等語（ 見本院卷第256頁反面至第257頁）。 二、經查，被告為寶島便利商店之負責人，上開電子機台於上開 時間為被告所設置在上開地點；證人甲○○使用上開機台與 被告以上開方式對賭等事實，業據被告坦承如上，核與證人 甲○○於本院審理中之證述（見本院卷第246至251頁）、證 人張子豪即張俗鍾於本院聲押程序中之證述內容（見本院聲 羈卷第4頁反面）大致相符，並有現場洗分換錢照片在卷可 考（見偵字第994號卷《下稱偵一卷》第42至46頁），且核 與本院103年4月16日勘驗之結果相符，並製有勘驗筆錄1份 在卷可稽（見本院卷第209至222頁），並有上開扣案物可資 佐證，是此部分之犯罪事實，應可認定。 三、被告及辯護人雖辯解及辯護如上，然查： ㈠按所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏爭財物之得喪之謂，成立 賭博罪與否，應以是否以供人暫時娛樂之物為前提；又刑法 第266條第1項所謂「財物」，原不以金錢或物質為限，凡有 經濟上價值者，均可謂為「財物」（最高法院84年度台非字 第274號判決意旨可資參照）。 ㈡經查，證人甲○○就上開機台之玩法，於本院審理中證述略 以：「賽馬是用投代幣進去，然後用壓分的，有馬在跑，壓 哪匹馬會贏，互有輸贏，我輸的比較多。神秘的魔法彈珠台 投代幣進去，拉柱子彈珠會跑，平台看幾號珠子，進去那個 洞，有沒有連線，有連線才有分數，互有輸贏，我輸的多」 等語（見本院卷第250頁）；就兌換金錢之方式，則經其於 警詢時證述略以：「得以每100分的分數向店方要求洗分， 並兌換新臺幣100元獲利，如果沒有贏分，則壓注的分數由 機台沒入」等語（見警卷第9頁）；又證人甲○○在本案遭 查獲，所犯之賭博罪之犯罪事實，亦經本院以101年度簡字 第1938號簡易判決認定在案，有上開判決書（含附件）在卷 可稽（見偵字第9851號卷第8至9頁）。「寶島便利商店」所 擺設上開電子機台之「神秘的魔法石」，其上雖印製有經濟 部函文認定非屬電子遊戲機、「神秘樂園禮品販賣機」亦業 據被告提出經濟部函文認定非屬電子遊戲機，各有本院上開 勘驗筆錄所附照片及經濟部93年5月21日經商字第000000000 00號函（見本院卷第215至216頁、第95頁反面）在卷可稽， 然依據證人甲○○證述及上開說明，上開機台之玩法既已均 具射倖性，而與上開機台當初向經濟部聲請評鑑時之選物販 賣機之玩法全然不同（見本院卷第106頁、第122頁），則上 開機台與賭客決定輸鸁之方法，純靠運氣，不須技巧，已與 聲請評鑑時之玩法不相一致，應已遭改造，而不得僅依上開 機台曾經經濟部認定非屬電子遊戲機，即認定上開機台非屬 電子遊戲機，從而得出設置上開機台不構成賭博罪之結論。 又上開機台於遊玩後，得以上開方式兌換金錢，亦據證人甲 ○○證述如上，則已非供客人暫時娛樂或消磨時間，而係以 高額之押注輸贏比例、可得財物之價值，使人沉迷於以小搏 大、投機之方式獲取財物，洵非暫時之娛樂至明。是被告及 辯護人就此部分之辯解，即不足採。 ㈢又按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾 賭博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望， 亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟 取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與 俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀 上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭 之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照 ）。又按臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提 案第12號之審查意見：「按電子遊戲場業之經營，非僅『單 純擺設』電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現 場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。 又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較 高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購 買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該 等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦 同時具有營利之意圖。」（臺灣高等法院臺中分院102年度 上易字第698號判決亦採此一見解，可資參照）。本件被告 雖未違反電子遊戲場業管理條例第22條之違反同條例第15條 之罪（詳後述），然其為「寶島便利商店」之實際負責人， 又該便利商店為公眾得出入之場所，被告公然擺放雖有經濟 部函文認定屬非電子遊戲機，然實已經改造而具射倖性之電 子機台，供不特定之賭客把玩，再由該年籍不詳之成年店員 引賭客將贏得之代幣兌換現金，而被告既然准予賭客以代幣 兌換現金，並提供場所擺放上開機台，當無可能會在沒有把 握藉此獲利或甚至有因此賠本而無利可圖下，仍決定花費資 金購買遊戲機台並提供場所擺放，益徵被告與該店員等人確 有營利之意圖。被告雖辯稱沒有換錢云云，已如上述，然其 既為「寶島便利商店」之實際負責人，而就上開機台之玩法 及兌換金錢方式，亦業據證人甲○○證述如上，則衡諸常情 ，被告身為該店之負責人，倘若非其指示，其店員豈有可能 自行將商店內所擺設之機台之積分兌換金錢與被告？是被告 此部分所辯，亦與常情有違，殊不足採。辯護人就被告縱令 有上開犯行，應僅成立刑法第266條之賭博罪部分之辯護， 依上開說明，亦不足採。 ㈣又按依經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之 訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所 具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式 、態度及證人應訊當時之情緒亦有關聯，則證人於歷次之陳 述中，有些許之差異，乃在所難免。況人之觀察力、記憶力 、表現力，本各有其極限，且其觀察時，往往未慮及將被應 用於訴訟上，其觀察、記憶與表現，難免無法甚為完整，故 告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74 年台上字第1599號判例意旨參照）。本案證人甲○○於偵查 中先證稱略以：知道可以兌換現金是在電玩店裡的朋友介紹 才知道、103年1月11日換了300元、換的方式是把分數換成 積分卡，再把積分卡拿給店員，店員收到積分卡後走到隔壁 相通的廁所外，廁所的門有懸掛一件外衣，店員把300元放 在外衣的口袋，我再過去拿現金等語（見偵一卷10頁反面） ；嗣於偵查中證稱略以：之前有幫我換過現金的店員除了一 起被查獲的男店員（按：即張俗鍾）外，還有一個女生，但 不是洪淑惠、1月11日換錢的是女生，跟男店員是在1月初的 時候，換500元等語（見偵一卷第33頁及反面）；嗣於偵查 中又證稱：寶島便利商店可以兌換現金，是在6、7年前等語 （見偵一卷第64頁反面）。本院審理中則先證述略以：101 年1月12日有玩電子遊戲機，前一天只有買香菸，沒有玩等 語（見本院卷第247頁反面）；後證稱略以：在警詢時陳述 關於101年1月11日晚上11時、隔日晚上7時30分均有至寶島 便利商店把玩電子遊戲機為事實、機台積分兌換現金是店員 放在吊掛在廁所門邊上衣外套的口袋內，我再過去拿，我在 寶島便利商店是玩神秘樂園賽馬2人座、神秘的魔法石兩種 機台、扣掉1月12日查獲的這次，大概換過1、2次錢，用這 種方式換錢，是店員跟我說的等語（見本院卷第249頁反面 至第250頁反面）。細繹證人甲○○上開證詞，其中就換錢 的店員性別、究為店員或朋友介紹方知寶島便利商店有上開 賭博換錢方式等固前後略有出入，然查證人甲○○於101年1 月12日遭查獲後，分別於同年1月13日、7月20日、10月22日 接受檢察官訊問，再於103年6月10日接受本院交互詰問，則 衡諸常理及上開判例意旨，本難強求證人之證述自始均需全 然一致，方得作為論罪之依據。又證人甲○○雖就上開細節 有所差異，然就賭博之方式，將積分換錢之方法，換錢之次 數等證述內容均屬一致，且與上開照片拍攝之畫面內容，包 括證人甲○○要求店員前來洗分及查獲現場廁所外所掛之外 套等均相一致，並有扣案代幣、積分保留卷及機台等可佐。 倘上開機台非用以賭博，而僅係如經濟部上開函文所載僅係 選物禮品機，則何需有如此多之代幣及積分保留卷？蓋扣案 機台內所展示之娃娃一般市面上均隨處可見，有上開勘驗筆 錄所附照片在卷可稽，一般人實無可能為得到該娃娃而不斷 投幣而致需要有如此多代幣，甚至需將積分保留之情形，倘 非上開機台係供賭博之用，實無需有如此多之代幣及積分保 留卷。從而將上開證詞及上開證物相互勾稽補強，應可認定 被告確有上開公然賭博、意圖營利供給賭博場所之犯行。另 證人甲○○於偵查及本院審理中證述時，曾出現多次不語或 哭泣等情（見偵一卷10頁反面、第64頁反面、本院卷第247 頁、第249頁反面）；且證人甲○○亦先於101年1月13日證 述：因為受到壓力，才不敢在偵訊時指證張俗鍾等語（見偵 一卷第10頁反面）、於同年7月20日坦承有賭博犯行（見偵 一卷第33頁反面）、而於同年10月22日始改稱可以換錢是在 7、8年前，且在檢察官追問為何與先前證述不同，並提示筆 錄時，不予回答（見偵一卷第64頁反面），則就上情以觀， 證人甲○○之證述實已受到人情壓力之干擾，而有前後不同 之情形，否則案發前後之時點，應為一般人記憶力最為清晰 ，而不致與先前記憶有所混淆，豈有遭查獲之隔日證述明確 ，而於數月後反證稱當時證述可以換錢係指7、8年前？是故 尚難以此即認證人甲○○之證述前後不符，而不足採信。又 本案證人甲○○與被告間之賭博犯行間係屬對向犯，而非共 同對同一法益為相同方向侵害之共同正犯，是其證述內容自 亦無所謂共同正犯之自白需其他證據補強之情形。末查證人 甲○○之上開證述可資採信，且有上開證物可資佐證，則縱 令本案未查扣證人甲○○之賭金及查獲該店員，仍難以此即 認證人之證述不可採。蓋就前者而言，證人甲○○既已證述 其最後一次換錢300元是在1月11日（見偵一卷第10頁反面） ，則查獲當日未查獲其供述之300元，實屬正常，因金錢本 極易產生混同之情形；就後者部分，被告所經營之寶島便利 商店既屬經營賭博事業之場所，則店員之流動頻繁，自亦在 情理之內，則無法查獲該店員，自應屬合理，尚難僅此即認 證人甲○○證述不可採。綜上所述，證人甲○○之證詞雖就 細節部分略有出入，然就檢察官起訴書所載之要件事實，證 述內容均屬一致，又有上開證據及扣案物可供佐證，是被告 之犯行，應可認定，被告及辯護人此部分之辯解及辯護，尚 不足採。 ㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 四、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之公然賭博罪、第 268條前段意圖營利供給賭博場所罪。被告與該現場店員間 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告於在上址 以上開電子遊戲機臺供不特定人賭博之賭博、意圖營利而供 給賭博場所之行為，係持續進行，而具有反覆、延續實行之 特徵，從而在行為概念上，應分別評價認係集合犯，為包括 一罪。再被告以一行為而同時觸犯上開2罪，依刑法第55條 之規定，為想像競合犯，應從一重論以第268條前段之意圖 營利供給賭博場所罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 前因賭博案件，經本院以99年度易字第889號判決判科罰金 25000元，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字 第309號判決駁回上訴確定（不構成累犯），此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其既已經前次偵審程序，理 應深知賭博係害人害己之不法行為，竟不知悔改，貪圖不法 利益，而為本案犯行，實有不該；又其犯後否認犯行，就犯 後態度難以對其有利之認定，並兼衡其犯罪期間、規模等一 切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算 標準。 五、上開扣案機臺3台（含IC板3片）屬當場賭博之器具，應依刑 法第266條第2項之規定宣告沒收（司法院（82）廳刑一字第 883號、（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。扣 案之代幣4990枚、積分保留卷28張，均為被告所有經營本案 賭博場所所用之物，業據被告供述在案（見本院卷第254頁 ），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至其餘扣 案物部分，與本案無關，據被告供述在案（見本院卷第252 至254頁），依法均不得沒收，檢察官此部分之聲請，與法 尚有未洽，不能准許，併此敘明。 參、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另略以：被告乙○○係址設彰化縣○○鎮○○路○ 段○○○號「寶島便利商店」之負責人，明知未依電子遊戲場 業管理條例之規定，領有電子遊戲場業營業級別證者，不得 經營電子遊戲場事業，竟基於與年籍不詳某現場店員以電子 遊戲機臺從事賭博之犯意聯絡，先於不詳時間在上開公眾得 出入之場所內，除如上所述之3台機台外，另擺設電子遊戲 機共3台（小叮噹禮品機2台及豹中豹Ⅱ代1台)，與不特定之 賭客賭博財物，而經營電子遊戲場事業。其賭博方式為每次 以新臺幣(下同)10元之代幣投入機臺，機臺即顯示1比1之比 率，如押中則分數倍增，反之則歸機臺所有，賭客把玩機臺 所累積之分數可換積分卡，積分卡得以向現場店員兌換物品 或現金。因認被告就擺設如上所述之3台機台及小叮噹禮品 機2台及豹中豹Ⅱ代1台部分，涉犯違反電子遊戲場業管理條 例第15條之規定而犯同條例第22條之罪嫌；就小叮噹禮品機 2台及豹中豹Ⅱ代1台部分則另涉犯刑法第266條第1項之賭博 罪嫌、第268條前段之意圖營利供給賭博場所之罪嫌等語。 二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100年度台上字第2980號判決參照）。本院既認此部分 應不另為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以 具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論述，合先敘 明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有40年台上字第 86號判例可資參照。再按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時， 即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號 判例可資參照。另於91年2月8日修正公布之刑事訴訟法第16 1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年度台上字第128號 判例可資參照。 四、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人甲○○、張俗 鍾之證述，及扣押物品清單、查扣賭博性電動玩具暫存保管 條、監視錄影翻拍照片、教戰警示便條紙、洗分記錄表、開 洗分換算金額程式表、日報表、月報表、月排休表及現場蒐 證照片等件及扣案物，為其主要論據。訊據被告固坦承其為 寶島便利商店之負責人，及其放置上開6台機台於上址，惟 矢口否認有何上開犯行，辯稱：上開機台都是經經濟部核准 的，非屬電子遊戲機、我們在購買機台時，知道是非屬電子 遊戲機我們才買的，機台所附的文，有些是附在機台裡面， 影印經濟部的公文也是我在買這些機台時，製造商就已經放 在裡面了、我沒有換錢等語。辯護人則為被告辯護略以：經 濟部的回函均有證明扣案機具非屬電子遊戲機；檢察官未舉 證證明扣案機台有經被告改造，且勘驗時禮品販賣機內確有 吊掛禮品，被訴賭博犯行部分僅有證人甲○○之證述，然其 證述有前後不一之瑕疵，尚難證明被告有何竊盜犯行；倘鈞 院認定被告確有賭博犯行，應僅成立刑法第266條前段之罪 等語。 五、經查，被告所經營之寶島便利商店營業項目為：「（一）F2 09030玩具、娛樂用品零售業（二）F203020菸酒零售業（三 ）F399010便利商店業」，而未領有電子遊戲場業營業級別 證，而上開機台係由被告所擺設等事實，業據被告坦承不諱 ，核與證人張俗鍾於本院羈押庭程序中陳述之內容相符（見 聲羈卷第4頁反面），並有彰化縣政府營利事業登記證在卷 可稽（見偵一卷第71頁），是此部分之事實，應可認定。 六、按本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用 之，刑法第11條前段定有明文。又按本條例所稱電子遊戲場 業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，電 子遊戲場業管理條例第3條亦定有明文。而電子遊戲場業管 理條例第22條雖規定違反同條例第15條「未依本條例規定領 有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」者 ，應處以1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元 以上250萬元以下罰金，然該條例既未就行為人主觀犯意有 何特別規定，則依刑法第11條前段之規定，自應適用刑法總 則關於故意之規定，亦即上開條例之成罪，除客觀上未領有 電子遊戲場業營業級別證，主觀上亦應就未領有電子遊戲場 業營業級別證，而經營電子遊戲場業有故意，始足當之。 七、次查，被告所擺設之上開機台，經本院勘驗結果為：「一、 第一部豹中豹Ⅱ代上印有一張經濟部函文，主旨：貴社申請 『白雪公主禮品販賣機』機具評鑑一案，業於94年9月14日 提經本部電子遊戲機評鑑委員會第128次會議評鑑結果為『 非屬電子遊戲機』，請查照。（受文者：懋英企業社；發文 日期：94年9月21日；發文字號：經商字第00000000000號） 。二、第二部上面印有神秘樂園禮品販賣機，機身上並無印 有經濟部評鑑非電子遊戲機之函件。三、第三部機台上標為 神秘魔法石，在機台投幣口下印製有經濟部函文，主旨：貴 公司申請神秘的魔法石禮品販賣機（THE PHILOSOPHER'S STONE GIFTMACHINE）電子遊戲機評鑑一案，業於91年9月11 日經本部電子遊戲機評鑑委員會第81次會議結果為非屬電子 遊戲機，請查照。（受文者：風成電子有限公司；發文日期 ：91年9月16日；發文字號：經商字第00000000000號）。四 、第四部機台內貼有一張公文，同第三部所載。五、第五部 外觀上印有小叮噹禮品販賣機，按鈕下方印有經濟部核准非 屬電子遊戲機，機台內貼有經濟部函文，惟日期、文號模糊 ，主旨：貴公司申請「HAPPY FRUITS 2」等電子遊戲機評鑑 一案，業於93年10月18日提經本部電子遊戲機評鑑委員會第 115次會議評鑑結果如說明五，請查照。說明五：申請案件 評鑑結果如下（三）小叮噹禮品販賣機評鑑結果非屬電子遊 戲機（受文者：昇朕電子有限公司）。六、第六部亦是小叮 噹禮品販賣機，標示及印製與第五部同，其內亦貼有一張與 第五部相同之影印公文。」有本院勘驗筆錄及附件照片等在 卷可稽（見本院卷第209至222頁），而神秘樂園禮品販賣機 ，亦業據被告提出經濟部93年5月21日經商字第00000000000 號函之說明五（一）神秘樂園禮品販賣機（申請類別：是否 屬電子遊戲機，評鑑結果：非屬電子遊戲機），此有上開函 文在卷可稽（見偵一卷第74頁），是被告辯稱當初購入時， 上開機台均印有或另有經濟部函文認定非屬電子遊戲機等情 ，應可認定，則被告購入上開機台時，既有上開經濟部函文 ，其主觀上自應認為上開機台非屬電子遊戲機，從而主觀上 即無上開條例第22條之犯意可言。雖然上開經本院認定係被 告用以犯上開賭博及意圖營利供給賭博場所之3台機台曾遭 改造，而用以賭博，然賭博、意圖營利供給賭博場所罪之構 成要件，既與上開條例之罪有所不同，則主觀犯意之認定， 亦應個別加以認定，而不能一概而論，否則上開各罪又何必 分別加以規範？易言之，被告縱有上開經本院認定各罪之主 觀犯意，然其主觀上既無上開條例之罪之主觀犯意，意即其 主觀上係認知上開機台均非屬電子遊戲機，則縱令其使用上 開機台從事賭博犯行，仍不得逕以推論其即有上開條例之主 觀犯意。就此，檢察官雖稱上開機台已經改造，而屬電子遊 戲機（見本院卷第256頁及反面），然就此檢察官並未能舉 證證明係屬被告所改造，而至本院最後詢問有無其他證據聲 請調查時，檢察官亦陳稱：無（見本院卷第254頁反面至第 255頁）。又本院發函查詢將上開機台聲請評鑑之廠商相關 資料後，懋英企業社已於95年12月1日歇業、昇朕電子有限 公司已於101年11月21日解散此有桃園縣政府工商發展局103 年2月20日桃商登字第0000000000號函及附件、新北市政府 103年2月10日北府經司字第0000000000號函在卷可稽（見本 院卷第151至153頁、第167頁）；風成電子有限公司經變更 登記後，現為風成國際實業有限公司，經本院發函要求派員 協助鑑定IC機板是否經變更，並無回應，及電話詢問，受話 人表示該處並非風成公司；三記黃企業有限公司回覆本院函 詢是否能確認機台是否經改造之問題略以：應該是吊禮品機 台，至賭博無法確認、無法確認是否經改造等情，分別有新 北市政府103年2月12日北府經司字第0000000000號函及附件 、電話紀錄表及送達證書、三記黃企業有限公司103年5月20 日傳真影本1件等在卷可參（見本院卷第146至150、229、23 2、234頁）。另本院發函經濟部詢問關於上開機台是否經變 造，請派專業人員協助鑑定，經經濟部回函略以：此事項均 非該部電子遊戲機評鑑委員會所能鑑定，而無法派員協助等 語，有該部103年4月14日經商字第00000000000號函在卷可 稽（見本院卷第207頁）。是此部分檢察官既未能舉證以證 明被告涉有上開犯嫌之主觀犯意，經本院函查經濟部及各該 公司及遍查全部卷證後，亦無證據足以證明被告涉有上開犯 嫌之主觀犯意，則被告此部分之犯嫌即屬不能證明。 八、另就公訴意旨認被告擺設小叮噹禮品機2台及豹中豹Ⅱ代1台 機台涉犯賭博、意圖營利供給賭博場所罪嫌部分，上開機台 經認定非屬電子遊戲機，檢察官又未能舉證上開機台經被告 改造，而具有賭博之功能，已如上述；而證人甲○○於本院 審理中證稱其所玩過之機台為神秘樂園禮品販賣機及神秘的 魔法石禮品販賣機（見本院卷第249頁反面），則就此部分 檢察官之舉證亦無法證明此部分之機台有何涉犯上開罪嫌之 情形，被告此部分之犯嫌即屬不能證明。 九、綜上，被告此部分之犯嫌根據上開說明，即屬不能證明，揆 諸首揭法條及判例要旨，本應對被告此部分為無罪之諭知， 惟公訴人認此部分與被告前開經本院論罪科刑部分，有想像 競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1 項前段、第2項、第268條前段、第28條、第55條、第41條第1項 前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官傅克強到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 6 月 26 日 刑事第六庭 審判長法官 陳銘壎 法 官 張琇涵 法 官 朱政坤 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 6 月 26 日 書記官 曾靖雯 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第266條 （普通賭博罪與沒收物） 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金 。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與 否，沒收之。 中華民國刑法第268條 （圖利供給賭場或聚眾賭博罪） 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑， 得併科3千元以下罰金。