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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 000年度簡上字第68號 上　訴　人 即　被　告　陳立瑋 　　　　　　蕭嘉琳 上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服本院於中華民國102 年5 月23日所為102 年度簡字第876 號第一審簡易判決（檢察官 聲請簡易判決處刑案號：101 年度偵字第7510號），提起上訴， 本院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 原判決第一項關於陳立瑋部分撤銷。 陳立瑋意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑貳 月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 其餘上訴駁回。 蕭嘉琳緩刑貳年。 事 實 一、陳立瑋為昶旻實業有限公司（下稱昶旻公司）、皇慶實業股 份有限公司（下稱皇慶公司）之實際負責人；蕭嘉琳則為光 德實業股份有限公司（下稱光德公司）之實際負責人，蕭嘉 琳為陳立瑋之大嫂，上述三家公司為陳立瑋父親創立之家族 企業。緣於民國（下同）99年11月間，彰化縣政府社會處辦 理「身心障礙者大型復康巴士」採購案，於99年11月16日上 網公開招標，擬於99年11月30日開標，是採取定有底價、最 低標得標之採購案。昶旻公司之負責人陳立瑋得知本採購案 訊息並有意參標，但恐參與投標之合格廠商未達3 家而流標 ，為確保投標機關確能開標及決標，並使昶旻公司能順利得 標，竟與光德公司之負責人蕭嘉琳共同意圖影響彰化縣政府 社會處就本件車輛招標案開標結果，陳立瑋除以自己實際經 營之昶旻公司名義投票外，並容許自己所經營之皇慶公司參 與陪標，另向蕭嘉琳借用光德公司名義參與陪標，蕭嘉琳亦 容許出借光德公司名義之牌照參與投標。嗣陳立瑋與蕭嘉琳 商議內定由昶旻公司得標後，即由自己或不知情之公司人員 填製標單，再委由三家公司共同之會計人員陳秋雯準備作為 押票金所需之支票，惟陳立瑋、蕭嘉琳因無參與政府機構標 案之經驗，所檢附之押標金支票形式、相關投標文件內容均 不符法令規定。嗣於99年11月30日，陳立瑋、蕭嘉琳又指派 不知情之皇慶公司、光德公司業務人員與陳立瑋各自攜帶三 家公司之投標文件前往彰化縣政府參與開標。惟彰化縣政府 社會處審標時，發現三家廠商之押標金支票形式不合規定， 且所附標單及投標廠商聲明書未蓋公司章及負責人章，又未 檢附公司登記證明文件而公告不予決標。 二、案經法務部調查局彰化縣調查站報請臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由 一、本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，均與本案事實具 有自然關聯性，復分屬書證性質，且查無事證足認有違背法 定程序或經偽造、變造所取得之情事，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告 二人對此部分之證據能力皆不爭執，均可認有證據能力，先 予敘明。 二、訊據被告陳立瑋、蕭嘉琳均否認有違反政府採購法之意圖， 並辯稱：本案是我們第一次參加政府標案，且是彰化縣政府 承辦人員主動找我們去投標，因為這種特殊規格的復康巴士 ，沒有幾家廠商會做，彰化縣政府人員並告知被告陳立瑋需 準備三家公司始能開標，被告陳立瑋不知此有圍標之嫌，無 影響採購結果之意圖，而被告蕭嘉琳本無意參與投標，是聽 被告陳立瑋轉述彰化縣政府社會處提出需三家公司參與始能 開標，且為了累積參與政府標案之經驗，才同意參與標案， 亦無陪標影響採購結果之意圖。惟查： （一）按政府採購法於民國91年2 月6 日修正公布，第87條新增 定第5 項為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用 他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參 與投標者，亦同。」原條文第5 項未遂規定則改列為第6 項。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參 ）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確 規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競 爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程 之公平性及工程利益。是所謂「借用他人名義或證件投標 者」，應不僅指無參與投標資格之人，借用其他有參與投 標資格之人名義或證件投（參) 標、陪標者，即有參與投 標資格之人，借用其他有參與投標資格之人名義或證件投 (參) 標、陪標者亦屬之。易言之，無論有無參與投標資 格之人，為達其圍標目的而影響採購結果或獲取不當利益 之不法意圖，而借用其他有參與投標資格之人名義或證件 投( 參) 標、陪標者，均為該條項前段規範之對象。且該 罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利 決標或確實已發生不正確之開標結果為必要，僅須行為人 主觀上意圖影響採購結果或獲取不當利益，客觀上有借用 他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件參與 投標之行為，即應構成罪責，合先敘明。 （二）被告陳立瑋所經營之昶旻公司、皇慶公司，及被告蕭嘉琳 所經營之光德公司，均是依法登記之公司，此有經濟部商 業司公司資料查詢表三張在卷可稽（附於偵卷第50至52頁 ），是上開三公司各具獨立之法人人格，各為法律上權利 義務之主體，自為不同之法人，在法律上具有獨立之人格 。是以縱然不同法人背後之實際負責人相同，但彼此間如 有借用、容許出借牌照而投標之關係存在，仍應視為不同 法人間為達成相同目的所為之各別行為。關於本件標案三 家公司彼此間之關係及參與投標之經過，據被告陳立瑋於 法務部調查局約談時陳稱：「皇慶公司、光德公司與昶旻 公司都是我父親陳灯橧成立，是我們的家族企業，所有業 務、財務都統一管理，前述三家公司的投標都是由我全權 負責，標單是我委託員工分別購買，押標金、標價都是我 負責處理」，另於偵查中陳稱：「（問：投標送達紀錄上 書寫送件人簽名為陳立瑋，是否你拿去投標的？）答：是 的，是我親自將標單拿至彰化縣政府投標」（參見偵查卷 第5 頁正、反面筆錄）、「我就找了蕭嘉琳討論，她說湊 不到3 家的話，她們也可以標，然後光德找了業務林坤霖 ，皇慶找了高偉廷，到縣政府去，當時的時間是99年11月 30日，標單是他們自己買的，支票是請陳秋雯開的，我們 3 張支票都是陳秋雯開的，因為我們3 家公司的會計都是 同一個人」（參見偵查卷第149 頁正、反面筆錄）。由上 可知昶旻公司、皇慶公司、光德公司乃是被告之家族企業 ，被告陳立瑋投參前既與其大嫂即被告蕭嘉琳討論過，衡 情已對投標價格之高低、何人得標互有默契，觀諸該昶旻 公司、光德公司、光德公司公司投標金額分別為新臺幣72 0 萬元、726 萬5 千元及728 萬5 千元，應認被告二人已 內定由昶旻公司得標，被告陳立瑋之皇慶公司、被告蕭嘉 琳之光德公司應欠缺競標之意思。 （三）再依政府採購法第19條之規定，機關公告以上之採購，原 則係採公開招標方式進行。而本件採購係以公開招標方式 為之乙節，亦有公開招標公告在卷可參（偵查卷第112 頁 至第115 頁）。又機關係政府採購法規定辦理招標，除有 政府採購法第48條第1 項第1 至8 款情形不予開標決標外 ，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開 標決標，政府採購法第48條第1 項定有明文。是可知機關 辦理採購案之公開招標時，須有三家以上合格廠商投標， 始開標決標。本案參與投標之廠商除被告二人所經營之三 家公司外，並無其他公司參與投標，是被二人若僅以昶旻 公司名義投標，依上述規定將造成流標。雖同法第48條第 2 項規定第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標 不受三家廠商之限制，從而第一次因投標廠商不足而流標 之投標廠商，仍可能在第二次公開招標中得標。但被告陳 立瑋若未借用他人名義投標，勢須另日參與第二次投標， 非僅曠日費時，且第二次投標亦不一定得標，憑添競標之 風險。故本件昶旻公司之負責人陳立瑋容許皇慶公司借名 陪標，及向被告蕭嘉琳借用光德公司名義投標標，無非在 使第一次投標時，即能使參與投標之廠商達到法定家數， 以假性競爭之方式，規避公開採購案應藉由不同廠商之實 質競爭，使政府機能以相對較低之價格完成採購之立法目 的。被告陳立瑋、被告蕭嘉琳上訴意旨雖以：本案是彰化 縣政府承辦人員告知要準備三家廠商，且是採購單位主動 來拜託我們去投標，因為復康巴士是特殊規格，沒有幾家 會做，我們才會去投標云云（參見上訴狀及本院準備程序 筆錄），然查：彰化縣政府社會處承辦本案採購人員即證 人余采縈於本院審理時證稱：本案在開標之前，都沒有見 過、接觸被告二人，招標規範公告之車輛規格形式，乃是 參照鄰近臺中市、南投市採購復康巴士在網路上公告之招 標規範而設計，開標前並沒有邀請任何一家廠商參與投標 等語（參見本院102 年11月4 日審理筆錄）。又被告所稱 其得知此標案之訊息來源即證人黃正錫亦於本院審理時證 稱：我是復康巴士司機，當年所駕駛之復康巴士已屆汰換 年限，我知道彰化縣政府會重新採購，但我沒有推薦廠商 給彰化縣政府，我在信安修車廠遇到被告陳立瑋，他問我 是否要換新車，我們交談不到5 分鐘，彰化縣政府自己去 辦理招標，我沒有向社會處或縣政府的人打聽過採購計畫 等語（同上審理筆錄參照）。被告陳立瑋、蕭嘉琳對於上 述兩名證人之證詞並無意見，可見被告二人辯稱是彰化縣 政府需求單位主動來邀標，及告知其必須準備三家廠商才 可投標云云，均與事實不符。況被告二人於本院審理時自 述皆為大學畢業，衡情其等對於法律規範以三家廠商競標 為公開招標模式，及該制度設計背後所欲維護之公眾利益 應有所認識，仍借用、容許出借公司牌照參與投標、陪標 ，主觀上應具有影響採購結果之不法意圖。 （四）除上述證據外，並有陳立瑋簽名之彰化縣政府投標標封影 本、光德公司之彰化縣政府採購標單影本、皇慶公司簽發 之華南商業銀行西螺分行支票影本1 紙、光德公司簽發之 第一銀行西螺分行支票影本1 紙、昶旼實業有限公司簽發 之第一銀行西螺分行支票影本1 紙、光德公司出具予彰化 縣政府之同意書、光德公司委託林坤霖投標之授權書、光 德公司投標資料、林坤霖簽名之投標文件送達紀錄、皇慶 公司之彰化縣政府採購標單、皇慶公司之退還押標金申請 單及收據、皇慶公司出具予彰化縣政府之同意書、皇慶公 司委託高瑋廷投標之授權書、昶旼有限公司及光德公司支 票存款戶查詢資料、皇慶公司之華南商業銀行客戶整合資 料查詢、彰化縣政府開標、廢標紀錄、彰化縣政府無法決 標公告、昶旼公司之退還押標金申請單及收據、皇慶公司 之退還押標金申請單及收據、光德公司之退還押標金申請 單及收據、經濟部商業司公司資料查詢、經濟部商業司公 司資料查詢、昶旼實業有限公司委託陳立瑋投標之授權書 、昶旼實業有限公司之退還押標金申請單及收據、昶旼實 業有限公司之投標標封、陳立瑋簽名之投標文件送達紀錄 、彰化縣政府101 年10月5 日府社身福字第0000000000號 函文暨採購招標文件及廠商投標文件影本、經濟部中部辦 公室102 年1 月11日經中三字第00000000000 號函並檢送 光德公司變更登記之登記表、股東會、董事會議紀錄及簽 到簿影本在卷可稽，足以證明本件採購案之公告、開標及 不予決標之經過。 （五）綜上，被告陳立瑋為使昶旻公司得標，借用他人（指皇慶 公司、光德公司）名義投標，並容許他人（指昶旻公司） 借用本人（指皇慶公司）名義參加投標，被告蕭嘉琳容許 他人（指昶旻公司）借用本人（指光德公司）名義參加投 標，均事證明確，應依法論科。 二、論罪科刑： （一）核被告陳立瑋借用他人（指皇慶公司、光德公司）名義投 標，係犯政府採購法第87條第5 項前段「意圖影響採購結 果，而借用他人名義投標罪」。被告陳立瑋容許他人（指 昶旻公司）借用本人（指皇慶公司）名義參加投標，係犯 同法條第5 項後段「意圖影響採購結果，而容許他人借用 本人名義參加投標罪」。被告陳立瑋以一行為觸犯上述兩 罪名，為想像競合犯，應從情節較重之「意圖影響採購結 果，而借用他人名義投標罪」處斷。檢察官聲請簡易判決 處刑書雖漏載上述條文第5 項後段之罪名，但犯罪事實已 經記載明確，自本院為審究之範圍。又本院雖未告知被告 上述第5 項後段之罪名，但此部分既為想條競合犯之較輕 罪名，且本院亦就被告陳立瑋之投標動機、經過詳予調查 ，並未防礙被告陳立瑋之防禦權。至於檢察官聲請簡易判 決處刑書中認為被告陳立瑋另涉犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之「以詐術或其他非法方法，使開標發生不正 確之結果未遂罪」，且認此罪名與前揭「意圖影響採購結 果，而借用他人名義投標罪」之間，具有想像競合犯行係 ，應從一重罪處斷。惟解釋上政府採購法第87條第5 項應 是同條第3 項之特別規定，蓋立法者既已將借牌、陪標之 行為特別規定而科以較輕之刑罰，顯不認為此種非法競標 手段是同法第87條第3 項所指之「非法方法」，否則豈不 使同條第5 項成為具文規定？故應僅就借牌行為論以同法 第87條第5 項之罪名，無庸論以同條文第3 項之罪。檢察 官上述見解容有誤會，應予指明。 （二）核被告蕭嘉琳容許他人（指昶旻公司）借用本人（指光德 公司）名義參加投標之所為，核係犯同法條第5 項後段「 意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標罪 」。 （三）爰審酌被告陳立瑋為使昶旻公司標得本件採購案而利用借 名陪標方式，製造假性競爭，影響政府採購招標之公平性 ，及商業交易秩序，被告蕭嘉琳為光德公司之負責人，容 許被告陳立瑋借用光德公司之名義投標、陪標，而影響本 件採購案之公平性，雖屬不該，惟被告二人竟以公司為發 票人之支票作為保證金支票，不知道政府機關標案只接受 以金融機構為發票人之本票、支票，且出現投標文件填寫 錯誤，證件未齊備之狀況，經採購單位公告不予決標，未 達成犯罪目的，足見被告二人確實是在經驗不足之情況下 ，思慮欠周而犯罪，其等主觀上之可非難性、客觀上法益 侵害之程度均屬輕微，原審考量被告蕭嘉琳之犯罪情狀， 從輕判處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準，核 無違誤或不當，是以被告蕭嘉琳上訴，為無理由，應予駁 回。至被告陳立瑋之部分，原審未視政府採購法第87條第 5 項為同條文第3 項之特別規定，誤認被告陳立瑋同時觸 犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之「以詐術或其他非 法方法，使開標發生不正確之結果未遂罪」，及第87條第 5 項前段「意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪」 ，並依想像競合犯規定從重論以第87條第6 項、第3 項之 「以詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果未遂 罪」，自屬可議，理由已敘述如前，而無以維持。被告陳 立瑋上訴，指摘原判決不當，雖未論及上開理由，但原審 判決既有前述瑕疵，自應由本院撤銷改判。本院衡酌被告 陳立瑋與蕭嘉琳同為家族企業第二代負責人，被告陳立瑋 在本院審理時說明光德公司、皇慶公司、昶旻公司之實際 辦公地點相同、會計管理人員相同，並稱：「不論那一家 得標，我們都有能力做」，是以被告二人彼此商議決定由 昶旻公司得標，犯罪地位上應無主從、輕重之關係，爰就 被告陳立瑋之部分，亦從輕量處有期徒刑2 月，及諭知易 科罰金之折算標準。 （三）末查被告二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等欠缺投標經驗，一 時思慮不周，藉由家族企業相互支援之關係參與投標、陪 標，事後歷此刑事偵、審訴訟程序，付出相當時間、心思 答辯、應訊及往來奔波，應已知所警惕，信無再犯之虞， 本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別宣告緩刑 2 年，以啟自新。 三、檢察官聲請簡易判決處刑書就被告陳立瑋之部分，認另涉犯 政府採購法第87條第6 項、第3 項之「以詐術或其他非法方 法，使開標發生不正確之結果未遂罪」，容有錯誤，已如前 述，惟檢察官認此項罪名與本院認定被告陳立瑋成立之罪名 間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。 四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項，刑法第11條前段、第41 條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。 本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 11 月 18 日 刑事第七庭 審判長法 官 葉明松 法 官 黃麗玲 法 官 黃玉齡 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 102 年 11 月 18 日 書記官 黃鏽金 附錄本案論罪科刑法條全文： 政府採購法第87條 【1】 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放 棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催 眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 【2】 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有 期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得 併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 【3】 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不 正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬 元以下罰金。 【4】 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其 他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下 罰金。 【5】 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證 件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元 以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦 同。 【6】 第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。