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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1033號 公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　PHUNPHOEM KHOMSAN(中文名:柯尚) 選任辯護人　蕭晴旭律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 2年度偵字第6605號），本院判決如下： 主 文 柯尚販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案之販賣第二級 毒品所得新臺幣伍佰元沒收之；扣案之第二級毒品甲基安非他命 拾包(驗餘淨重柒點零零柒玖公克)沒收銷燬之。又販賣第二級毒 品，處有期徒刑柒年貳月；扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍 佰元沒收之；扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包(驗餘淨重柒 點零零柒玖公克)沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌年；扣案之販 賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之；扣案之第二級毒品甲基 安非他命拾包(驗餘淨重柒點零零柒玖公克)沒收銷燬之；並於刑 之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 事 實 一、PHUNPHOEM KHOMSAN（中文譯名：柯尚；綽號「阿A」；泰國 國籍）於入境我國後，任職址設彰化縣○○鄉○○○○路○○ 號之光華金屬工業股份有限公司（下稱光華公司），擔任作 業員。柯尚於民國102年8月5日晚上8、9時許，在上開公司 宿舍內，施用毒品甲基安非他命之際（柯尚施用毒品之犯行 ，業經執行觀察、勒戒完畢），適其同事KUNSUWAN KHACHO NKIT（中文譯名：阿齊；泰國國籍）、MAORAET SAKSIRI（ 中文譯名：沙西里；泰國國籍）見狀，亦起意施用毒品甲基 安非他命，乃先後向柯尚探詢是否願意出售。詎柯尚明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之 第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，以當場收受現金新臺幣（下同）500 元之方式，先後販賣毒品甲基安非他命1包與阿齊及沙西里 。嗣警據報後，持搜索票於102年8月14日11時許，至光華公 司宿舍搜索，在柯尚之置物櫃及行李箱等處，扣得毒品甲基 安非他命10包（毛重8.88公克、驗餘淨重7.0079公克）、現 金1,000元及與本案無關之玻璃吸食器2隻、吸食器1組、塑 膠鏟管3支、夾鏈袋1包、電子磅秤2台、行動電話1支（含00 00000000行動電話門號之SIM卡1張）、現金32,000元等物， 始查獲上情。 二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用具傳聞性質 之言詞或書面陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於本院審 理中表示不爭執其證據能力或同意作為證據使用（見本院卷 第49頁正面、背面），且經本院於審判期日逐一提示予檢察 官、被告及其辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前， 均未就證據能力聲明異議（見本院卷第139頁背面、第140頁 ），本院審酌該等言詞及書面陳述之取得過程，並無違法不 當之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以 之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認為該等言詞及書 面陳述亦得為證據。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)訊據被告柯尚固不否認有於上揭時、地，將毒品甲基安非他 命交付與阿齊、沙西里之行為，惟矢口否認有販賣毒品甲基 安非他命與阿齊、沙西里之犯行，辯稱：我收的錢是付給我 電話預付卡的費用云云。惟查， 1.被告有於上揭時、地，先後以500元為代價，販賣毒品甲基 安非他命各1包與阿齊與沙西里等事實，業據被告於偵訊時 坦承不諱（見偵卷第35頁）。 2.沙西里於警詢、偵查中證稱：我是跟柯尚買的，是102年8月 5日晚上8、9點以500元向柯尚買小1包，就在公司的宿舍等 語（見偵卷第10、35頁），雖沙西里於本院102年12月25日 審理期日中改稱：毒品是柯尚讓我試用的，我有拿錢給柯尚 ，但不是買毒品的，而是買電話卡的，金額大約600元，我 買2張電話卡云云（見本院卷第137頁），然徵諸被告辯稱： 沙西里是給我1張預付卡的錢二百五云云（見本院卷第48頁 背面），兩者顯有歧異，是兩人間是否曾有電話卡之交易， 殊值懷疑；又沙西里於本院證稱：1張電話卡300元，每個月 約需要3、4張等語（見本院卷第139頁），足見電話卡價值 不低，沙西里需求不小，倘沙西里交付被告之金錢為購買電 話卡之價金，為何在警詢、偵訊中未置一詞？是沙西里於本 院證稱：給柯尚的錢是買預付卡云云，顯為迴護被告之詞， 不足採信。另沙西里固然稱：我看不懂筆錄，沒有確認警局 筆錄及偵查筆錄云云（見本院卷第138頁），然其又稱：「 （審判長問：（提示102偵6605第9頁證人沙西里警詢筆錄） 你所謂的第一次是否是102年8月14日下午5時20分開始製作 的調查筆錄？）答：是，這份是有通譯。」「（審判長問： （提示102偵6605第34頁102年8月14日偵訊筆錄）檢察官偵 訊時，是否都有請通譯解釋給你聽？）答：是有通譯，但我 不知道他的國籍是台灣或泰國。不過他有解釋給我聽。」等 語（見本院卷第138頁背面），且上開沙西里警詢、偵訊筆 錄，均經其簽名，足認沙西里明瞭警詢、偵訊筆錄所載內容 ，且已簽名確認筆錄係依據伊之真意所製作，是沙西里所稱 ：我看不懂筆錄，沒有確認警局筆錄及偵查筆錄云云，不能 採信。從而，應認沙西里於警詢、偵訊時所言有於102年8 月5日晚上8、9點向被告購買500元甲基安非他命乙情，較為 可採。 3.阿齊於警詢、偵查中證稱：我的安非他命是跟柯尚買的，最 近一次買是102年8月5日發薪水那天的晚上，在公司宿舍以 500元跟柯尚買的，我都是發薪日買的，平常日不買，我每 月只吸食1包等語（見偵卷第8、35頁），查阿齊係於102年8 月14日製作警詢、偵訊筆錄，距離阿齊向被告購買毒品之時 間，尚不到10日，阿齊之記憶尚屬鮮明；且依上開證述內容 ，阿齊係每月購買1次毒品，並非經常性購買，而購買之時 間，亦固定於每月發薪日，則阿齊上開證述內容，應可排除 錯認之可能；再者，被告亦自承：與阿齊並無恩怨等語（見 本院卷第142頁背面），是可排除阿齊挾怨報復之可能。從 而，應認阿齊於警詢、偵訊時所述有於102年8月5日晚上向 被告購買500元甲基安非他命等情為可採。 4.又沙西里與阿齊於102年8月14日分別經警採尿送驗後，均呈 安非他命及甲基安非他命陽性反應乙情，有彰化縣0000 000000號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微 量研究科技中心尿液檢驗報告各2份在卷可考（見本院卷第 98至101頁），足見沙西里與阿齊2人均有施用毒品甲基安非 他命之情，沙西里與阿齊既有施用毒品甲基安非他命之需求 ，則渠等2人向被告購買毒品，實不足為奇，由此，益徵沙 西里與阿齊確實有於102年8月5日晚間，分別向被告購買毒 品甲基安非他命之情。此外，復有毒品甲基安非他命10包（ 毛重8.88公克、驗餘淨重7.0079公克）、現金1,000元扣案 可證。是被告上開所辯，與事實不符，不能採信。 (二)被告柯尚販賣毒品甲基安非他命之營利意圖： 1.按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年 度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字 第4728號判決意旨參照）。而販賣甲基安非他命，非可公然 為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易 增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非 可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次 所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以 反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以 無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 2.本案被告柯尚販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒行為， 又無帳冊，而無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無 從確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額，惟查， 阿齊、沙西里於警詢中證稱：「（你與柯尚是何關係？有無 仇恨或財物糾紛？）我們是同公司員工住在同一間宿舍內。 沒有仇恨或財物糾紛。」等語（見偵卷第8、10頁），而被 告柯尚亦未抗辯伊與阿齊、沙西里有任何仇恨或糾紛，足見 被告柯尚與阿齊、沙西里間，均無特別深厚或親密之交情， 且阿齊、沙西里向被告柯尚購買毒品時，均係有約定須交付 特定數額之金錢為代價，核之均屬有償行為，業已認定如上 ，倘非有利可圖，被告柯尚殊無甘冒交易毒品甲基安非他命 遭查獲之極大風險，平白無故為該等交易行為。又參以被告 柯尚於偵訊時供承：因為我買的也很貴，所以才賣他們等語 （見偵卷第35頁），益徵被告柯尚有從販賣毒品以資牟利之 事實，揆諸上情，足見被告柯尚販賣毒品甲基安非他命與阿 齊、沙西里，均有從中賺取利潤而牟利甚明，是被告柯尚於 本案有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖，亦堪予認定 。 (三)綜上所述，本件事證已臻明確，被告柯尚販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，堪予認定，應依法予以論罪科刑。 二、論罪科刑之部分： (一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例（下稱同條例）第2條 第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核 被告柯尚所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。 (二)次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為 法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，以決定適用之法律；是明知甲基安非他命為禁藥而販 賣，除應成立同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦 同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為 同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法 」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日 施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑 為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5百萬元以下 罰金。」又同條例於87年5月20日公布，同年月22日生效， 同條例第2條第2項第2款將甲基安非他命列為第二級毒品， 同條例第4條第2項訂有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修 正後法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬 元以下罰金。」故同條例第4條第2項之法定本刑，較修正後 藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重；是依前述「重法 優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命，應優先 適用同條例第4條第2項之規定處斷（最高法院98年度臺上字 第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。 (三)被告柯尚前後2次於販賣第二級毒品甲基安非他命前，分別 持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後2次 販賣第二級毒品，犯意各別，行為各自獨立，應予分論併罰 之。 (四)復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。是「販毒者須於 偵查及審判中均自白，始有減刑之適用，上訴人對於販毒予 陳某部分，於審判中雖供認有交付毒品及收取價金，惟係主 張受陳某之託幫忙購買，僅收取成本價錢，並未承認販毒， 原審就此部分未予減刑，亦無違誤」（最高法院100年度臺 上字第6248號判決意旨參照）。故僅承認按成本價交付毒品 、並未賺取差價，或僅承認幫忙調貨，或僅承認轉讓毒品罪 ，卻同時否認販賣或營利之意圖，或為無罪之答辯者，均無 從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑（臺灣高等 法院臺中分院101年度上訴字第239號判決參照）。本案被告 於偵查中固曾自白上開2次販賣毒品甲基安非他命與阿齊及 沙西里之犯行，然於起訴後即本院審判中，均僅承認係無償 轉讓毒品甲基安非他命與阿齊及沙西里，始終否認其有獲取 利益而有何販賣毒品甲基安非他命之犯行，其所為自難認已 符合審判中自白之要件，應無毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定之適用。 (五)再按同條例第17條第1項規定之立法旨意在於鼓勵被告具體 提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手， 因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典 。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。 最高法院著有100年度台上字第4787號判決可稽。本案之承 辦檢察官表示，並未追查被告所供出之毒品來源，此有本院 電話洽辦公務記錄單1紙在卷可憑（見本院卷第117頁），是 並無同條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者」之情形，自不能援引該條文為被告減輕或免除 其刑。 (六)爰審酌被告明知甲基安非他命為法律管制之毒品，具有成癮 性，為圖賺取不法利益，使自己能獲取施用毒品之資金，竟 販賣毒品甲基安非他命，使之擴散，增加在社會流通之危險 性，更令施用者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心 ，重則因缺錢購毒而引發各式犯罪，毒品實為多種犯罪之源 頭，對於國民健康及社會秩序產生危害，其販毒行為自應予 以非難，並念被告前後2次販賣毒品之金額均為500元，非屬 巨額之販賣，所得利益非鉅，且係因阿齊、沙西里有毒品需 求而向被告購買，情節並非特別嚴重，然被告於本院審理時 矢口否認犯罪，犯後態度不佳，暨參酌被告之教育程度，及 其家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 (七)按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法 院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部 性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法 律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當， 合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條 第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但 不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制 加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院 參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最 高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法 賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬 當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並 避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上 開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為 妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（ 最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。本院綜合 上情，並審酌毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性非低， 認為定被告應執行之刑為有期徒刑8年為適當。 (八)起訴書記載本案扣案現金6萬元，然經本院勘驗搜索扣押光 碟，顯示扣案現金千元鈔30張，百元鈔30張，總金額應為 33,000元，員警於扣押現場口誤說成6萬元乙情，有勘驗筆 錄1份在卷可憑（見本院卷第141頁），且經本院調取臺灣彰 化地方法院檢察署贓證物款收據，本案入庫之款項為33,000 元（見本院卷第90頁背面），故扣案之現金應為33,000元無 訛，起訴書顯係誤載，先予敘明。扣案之毒品10包，經送衛 生福利部草屯療養院鑑定，檢出甲基安非他命成分（驗餘檢 體重量共7.0079公克），有該院102年12月10日草療精字第 0000000000號函檢附之草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份 在卷可憑（見本院卷第114至115頁），既屬查獲之第二級毒 品，不問屬於犯人與否，應依同條例第18條第1項前段規定 宣告沒收銷燬之。被告前後2次販毒所得各500元，應依同條 例第19條第1項之規定，予以沒收。復按刑法第38條第1項第 2款規定「供犯罪所用或供犯罪預備之物」，以屬於犯人者 為限，始得沒收之；而此得沒收之「供犯罪所用或供犯罪預 備之物」，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。故如於犯罪 無直接關係，僅間接使用者，即不含在內。最高法院92年度 台非字第231號判決可資參照。準此，同條例第19條第1項「 供犯罪所用」，亦應限於與犯罪有直接關係者，始得沒收。 扣案之玻璃吸食器2隻、吸食器1組、塑膠鏟管3支，被告供 稱：是拿來吸食及鏟裝毒品之用等語（見偵卷第5頁）；夾 鏈袋1包、電子磅秤2台、現金32,000元，被告供稱：夾鏈袋 、電子磅秤是「阿武」連同毒品一起寄給我的，現金是從家 裡、我的薪水及賣易付卡所得存下來的等語（見本院卷第 141頁背面）；行動電話1支（含0000000000行動電話門號之 SIM卡1張），並無證據足資證明係被告聯絡阿齊、沙西里販 賣毒品所用之物，是核之均與本案無直接關係，爰不另為沒 收之諭知。 三、被告柯尚非本國人而屬外國人，業據被告供承在卷，並有外 勞居留資料查詢1紙可憑，因其在我國境內犯罪，受有期徒 刑以上刑之宣告，認有將被告處分驅逐出境之必要，併宣告 於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。 據上論結，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例 第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段 、第51條第5款、第9款、第95條，判決如主文。 本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 1 月 8 日 刑事第三庭 審判長法官 王義閔 法 官 吳俊螢 法 官 張鶴齡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 1 月 8 日 書 記 官 林嘉賢 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。