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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第793號 公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　莊坤山 選任辯護人　許桂挺律師 被　　　告　張洸誌 上　一　人 選任辯護人　陳玉林律師 上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵 字第10522 號、102 年度偵字第4889號），本院判決如下： 主 文 莊坤山明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑壹年。 張洸誌犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒 收之。 犯罪事實 一、莊坤山明知「如意佳人纖細錠」藥品，內含有Sibutramine 西藥成分，係屬未經主管機關行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）核准，擅自製造之偽藥，竟仍基於販賣偽藥之集合 犯意，於民國101 年7 月3 日、7 月14日、9 月22日、9 月 26日、10月3 日、10月5 日，陸續以每瓶（內含60顆膠囊） 新臺幣（下同）580 元之價格，各賣出偽藥「如意佳人纖細 錠」10、14、10、10、20、13，共計77瓶予不知情之張洸誌 。張洸誌於買受該等藥品後，明知藥品外包裝盒上標示公司 名稱、藥品名稱，係該等公司表示其等所生產或銷售真品用 意之證明，屬於準私文書一種，亦明知其向莊坤山所購得之 「如意佳人纖細錠」外包裝（圖案為斜躺背面女體）並無標 示名稱、工廠登記字號或ISO 認證號碼，竟先基於偽造準私 文書之犯意，由張洸誌以不詳方式查知臺灣植物奈米生技股 份有限公司（下稱臺灣植物奈米公司）資料後，未經臺灣植 物奈米公司之同意或授權，即印製標有臺灣植物奈米公司， 未使用英文名稱"FORMOSAN NANO BIOLOGY CO LTD"、已廢止 之工廠登記字號「00-000000-00」及ISO 字號「0000-0000 」之「如意佳人纖細膠囊」標籤（圖案為正坐背面女體） 300 張（除黏貼於扣案藥品瓶身者，餘未扣案），換貼於其 向莊坤山購買之「如意佳人纖細錠」瓶身後，再基於意圖為 自己不法所有及行使偽造準私文書犯意（販賣偽藥罪部分不 另無罪諭知，見後述），於101 年7 月間某日起，將上開「 如意佳人纖細膠囊」，以每瓶3980元之定價，轉手販售與位 在彰化縣○○鄉○○路○○○ 號「玫瑰園精品服飾店」負責人 林靖芳等多位不知情之下游零售點，供其等轉賣與不特定人 。嗣於101 年10月間某日，經買受之消費者向臺灣植物奈米 公司檢舉，該公司協理楊士毅於101 年10月17日報警處理， 循線追查，於101 年11月3 日下午3 時許，經警在張洸誌位 於彰化縣○○鎮○○街○ 號住處扣得如附表編號1 之「如意 佳人纖細膠囊」15瓶（含其內膠囊）。另張洸誌於警受理楊 士毅報案後，尚未查知其犯行前，於101 年10月24日上午11 時45分向臺灣彰化地方法院檢察署自首前揭犯行而接受處罰 ，並於101 年11月20日提出如附表編號2 之「如意佳人纖細 錠」1 瓶（含其內膠囊）供該檢察署扣案。再於本院102 年 8 月28日準備程序時提出如附表編號3 之「如意佳人纖細錠 」23瓶（其內無膠囊）供本院扣案。而莊坤山於偵查時主動 提出如附表編號4 之保健食品2 盒供警方扣案。另臺灣植物 奈米公司協理楊士毅於偵查時提出如附表編號5 之藥品供檢 方扣案。 二、案經張洸誌自首暨臺灣植物奈米公司訴由彰化縣警察局和美 分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告張洸誌於 警詢、檢察官偵查、本院準備及審理時所為部分自白，被告 張洸誌及其辯護人於本院審理時並未提出其他可供證明被告 下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查、本院準備程序及 本院審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自 白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌卷內相關證 據，足認被告張洸誌下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵 查、本院準備程序及本院審理時所為之自白，與事實相符者 ，依法自得為證據。 二、次按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不 得作為證據，刑事訴訟法第186 條第1 項前段、第158 條之 3 分別定有明文，此一規定係以證人依法應使其具結，以擔 保證言係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人於供 前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難 認為係合法之證據資料，故不得作為證據（最高法院98年度 臺上字第3672號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，蓋現行法之檢 察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序 又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦 均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於 偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定， 是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消 極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可 信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負 舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照） 。查證人許莉榛、楊士毅及共犯莊坤山（對被告張洸誌而言 ）、共犯張洸誌（對被告莊坤山而言）等人於偵查中經具結 之證述，有該次筆錄及其證人結文在卷可參，且經本院檢驗 偵查檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環 境，並就其陳述時點乃發覺該被告犯罪時即予訊問，其知覺 事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等 附隨條件判斷，是上開證人於偵訊中所為證述，自屬業經合 法調查之證據，且無不可信性之情形，又被告及其辯護人等 除均未爭執有何顯不可信之情況外，更同意作為證據，是依 上述規定，該等證人之陳述無其他不可信性之情形，再本院 業已於審理時提示該等證據並告以要旨，是上開證人於偵訊 中所為陳述，自屬業經合法調查之證據，應認有證據能力。 三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之言詞陳 述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且 經檢察官、被告及其辯護人表示均不爭執該等證據之證據能 力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，並同意使用作為認定 事實之依據；本院復審酌下列所引用之言詞陳述或書面陳述 等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不 當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。 四、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證 據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處 ，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證 據之證據能力均無疑義，自得為證據，再予敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告張洸誌雖否認有販賣偽藥犯行（見後述），惟對於 上揭行使偽造準私文書及詐欺取財之犯行均坦承不諱，核與 證人林靖芳於警詢、臺灣植物奈米公司代表人楊清開於警詢 、楊士毅於警詢及偵訊、許莉榛於警詢及偵訊等證述情節大 致相符，且有卷附之虹玥生技有限公司及豐螢化妝品有限公 司之公司及分公司基本資料查詢（代表人許莉榛，見102 偵 4889號卷第63-64 、69-70 頁）、行政院衛生署食品藥物管 理局102 年2 月8 日FDA 研字第0000000000號函「如意佳人 纖細膠囊」檢驗報告（見102 偵4889號卷第30-31 頁）、行 政院衛生署食品藥物管理局102 年4 月24日FDA 藥字第0000 000000號函詢Sibutramine 於藥事法之規定（見同上偵4889 號卷第33-34 頁）、彰化縣警察局和美分局扣押筆錄、扣押 物品收據、扣押物品目錄表（見101 偵10522 號卷第18-21 頁、豐螢化妝品有限公司送貨單（見101 偵10522 號卷第 22-25 頁、102 偵4889號卷第60-62 頁）、扣案物照片（見 同上偵10522 號卷第26-31 頁）、中華民國商標註冊證（如 意佳人之商標權人為劉松武，見同上偵10522 號卷第37頁） 、超微量工業安全實驗室檢驗報告（見同上偵10522 號卷第 38-40 頁、101 交查247 號卷第22-24 頁）、消費者電子郵 件及檔案照片（見同上交查247 號第11-14 頁）、經濟部工 廠公示資料查詢系統（見同上交查卷第15頁，查臺灣植物奈 米公司96.6.21 已歇業）、臺中市政府101 年6 月19日府授 經工字第0000000000號函（見同上交查卷第16-17 頁，臺灣 植物奈米公司變更負責人）、玫瑰園精品服飾名片（見同上 交查卷第18頁）、切結書（見同上交查卷第20頁）、莊坤山 及張洸誌名片（見同上交查卷第21頁）等可資佐證，復有扣 案如附表編號1 至3 所示之物足參，被告張洸誌就前揭行使 偽造準私文書及詐欺取財等犯行之自白核與事實相符，堪認 可採。 二、另訊據被告莊坤山矢口否認有何前揭販賣偽藥之犯行，並辯 稱：未販售「如意佳人纖細錠」藥品予同案被告張洸誌，該 產品並未檢驗合格，未上市，該藥品應是張洸誌他自己製造 的云云。經查： ㈠扣案如附表編號1 之如意佳人纖細膠囊15瓶（標籤圖案為正 坐背面女體）中之2 粒及編號2 之如意佳人纖細錠1 瓶（標 籤圖案為斜躺女體）中之1 粒同時送檢驗，其外觀均為無色 透明膠囊、均檢出含Sibutramine 西藥成分，且內容物如附 表編號1 、2 有同為「黃褐色粉末」，編號1 之另1 粒呈「 褐色粉末」，有卷附之行政院衛生署食品藥物管理局102 年 2 月8 日FDA 研字第0000000000號函及後附檢驗報告書（見 101 交查247 號第38-39 頁），顯見扣案如附表編號1 之貼 有臺灣奈米公司英文名稱等標籤之膠囊，與未使用臺灣奈米 公司英文名稱等標籤之編號1 之膠囊，應為相同來源。再參 酌被告莊坤山先前自行送驗所提供之產品外觀，確有與如附 表編號2 之同一式樣標籤（圖案為斜躺女體），有超微量工 業安全實驗室97年9 月1 日之檢驗報告所附產品照片可參（ 見本院卷第44-48 頁），復佐以「如意佳人」商標，是由劉 松武申請，權利期間為97年5 月1 月至107 年4 月30日止之 10年，商品或服務名稱為「營養補充品、營養補充膠囊、植 物纖維減肥膠囊、營養補助劑、醫療用減肥飲品、醫療用減 肥補助食品、醫療用營養食品、植物萃取營養補充品、含蛋 白質之營養添加劑」，有中華民國商標00000000號註冊證足 按（見101 偵10522 號卷第37頁），及證人劉松武於本院審 理時結證稱：該「如意佳人」商標4 個字是我與莊坤山一起 想出來的，我出資5 、600 萬元，佔持股三分之二，商標是 由我申請等語（見本院卷第135 頁），再參以證人即同案被 告張洸誌證述如附表編號1 之如意佳人纖細膠囊之標籤（圖 案為正坐背面女體）為其所印製（見本院卷第236 頁），且 被告莊坤山自承與證人張洸誌提及「如意佳人」產品之合作 開發案（見本院卷第209 頁反面），暨被告莊坤山與證人即 同案被告張洸誌間就如何處理此事件之對話錄音，其內容略 為：「 張洸誌：用到這個..已經... 律師說那個沒什麼事情啦。嗯 啊... 叫我跟你說一下... 算說我們自己去嚇自己啦， 吼... 我們用就是A 公司啦，啊他們是B 公司，他們現 在是用大里嘛，我們用的就是霧峰ㄟ嘛，吼..那是沒有 關係安呢啦，應該是沒什麼事情安呢啦，吼... 我先跟 你講，比較不會不好意思啦，因為... 就用到了啊，吼 ... 安呢啊。啊你看，這甘擱可以賣？ 張洸誌：我的都處理掉了嗯。 莊坤山：這喔...不要賣了啦。 張洸誌：吼..不然不要賣了啊... 莊坤山：賣那個給廢氣的（台語音譯，意指只是多添麻煩而 已） 張洸誌：好啊。 莊坤山：賣沒有什麼錢。 張洸誌：對啦... 賣沒有什麼咪，不要再賣好了。 張洸誌：啊那ㄟ臺灣植物這麼奇怪，他在庭上也說你有給他 做啊，啊又把你說出來作什麼，我想沒有。 莊坤山：我有給他做？ 張洸誌：嗯啊，你..你今年給他做啊，他有說啊。你今年給 他做，去年也給他做啊。楊士毅啊... 拿伊的製造的日 期去說給檢察官聽，我想說奇怪... 那個人怎麼這麼奇 怪，我跟我律師說的就是說... 伊給你做的擱這樣跟你 弄，是不是很奇怪... 是不是這樣，你自己想啊，很奇 怪呢。」 及被告莊坤山於本院審理時以證人身分證稱：有陪同案被告 張洸誌至臺灣植物奈米公司2 次等語（見本院卷第223 頁） ，準此可見被告莊坤山知悉同案被告張洸誌遭查獲之事，卻 未質疑同案被告張洸誌使用其所申請之商標「如意佳人」， 又說賣那個多添麻煩且陪同前往處理，衡諸常情，被告莊坤 山在知悉此「如意佳人」商標遭人使用，當會循求相關法律 途徑主張卻未為之，又與之討論如何善後，由此可知，被告 莊坤山確實有提供如附表編號2 之如意佳人纖細錠（其內為 膠囊，標籤圖案為斜躺女體）之產品予同案被告張洸誌販售 ，而同案被告張洸誌為作市場區隔，區分自己「專業美容沙 龍」與莊坤山「菜市場」之消費市場之不同，自行製作如附 表編號1 之如意佳人纖細膠囊之標籤（圖案為正坐背面女體 ）等情，應屬事實，被告莊坤山確實有提供「如意佳人纖細 錠」產品予同案被告張洸誌販售，堪認無訛。 ㈡再同案被告張洸誌於101 年7 月3 日、101 年7 月14 日、 101 年9 月22日、101 年9 月26日、101 年10月3 日、101 年10月5 日分別向豐螢化妝品有限公司購買品名為「食品」 之產品，數量各為10、14、10、10、20、13，單價均為580 元，有豐螢化妝品有限公司送貨單可按（見101 偵10522 卷 第23-25 頁），並參之證人林靖芳於警詢時證稱：該「如意 佳人纖細膠囊」的產品來源是向張洸誌調貨的，與張洸誌接 洽的，於今年7 月底左右張洸誌來到我的店內，他向我介紹 有一種減肥藥效果不錯，因為他當場向我表示一罐「如意佳 人纖細膠囊」的產品是4500元，我就向他表示太貴了，我就 沒有買，隔了幾天，張洸誌就來店內，送了我5 顆「如意佳 人纖細膠囊」的產品，我就吃了，結果效果不錯，我就向張 洸誌表示還要試吃，他就拿了7 顆「如意佳人纖細膠囊」的 產品給我，因為陸陸續續吃的效果都不錯，於8 月初便向張 洸誌開始訂購，第一次訂購一瓶「如意佳人纖細膠囊」的產 品，之後再訂購，張洸誌向我表示，目前特價一瓶3980元， 買6 瓶送一瓶，所以我就再向他訂購6 瓶「如意佳人纖細膠 囊」的產品，總計訂購2 次，數量7 瓶，第一次於今年8 月 初購買1 瓶。第二次於今年8 月底左右訂購6 瓶等語（見 101 偵10522 號卷第13-14 頁），其出貨時間與證人林靖芳 所述之同案被告張洸誌前往推銷之時間相符，而同案被告張 洸誌購買「食品」之時間甚為緊密，顯現售出成效不錯，又 佐以同案被告張洸誌自開始推銷之7 月份起至遭檢舉而遭查 獲之10月份，亦即其購買所謂「食品」之期間，其為期三個 月，數量竟達77瓶，再參以證人林靖芳於同上警詢證稱：大 約8 年前就認識張洸誌，是購買化妝品認識的，他都不定時 拿新的化妝品來店內推銷等語（見同上偵卷第14頁），及告 訴代理人所提出張洸誌之名片（見101 交查247 號卷第21頁 ），其擔任業務所推銷之產品，應以美體美容為主，其年齡 層應非以「顧筋骨」之族群，證人陳一卉雖證稱該「食品」 指的是「關固立」等語（見本院卷第218 頁），顯非事實， 而被告莊坤山也證稱同案被告未在公司拿過「如意佳人」產 品云云，應非可採。由此可知被告莊坤山確有販賣「如意佳 人纖細錠」產品予同案被告張洸誌，應堪認定。 ㈢又證人林靖芳於警詢證稱：他有向我出示檢驗報告2 份，該 「如意佳人纖細膠囊」無西藥成分，實屬食品，所以我才一 直吃下去，另外張洸誌也有拿如意佳人合格商標證明文件出 示給我，還有DM廣告傳單，所以我方覺得這是合格的產品， 於今年10月中旬警方通知我後，隔了幾天，我有打電話給張 洸誌詢問為什麼該「如意佳人纖細膠囊」產品可能涉及違法 ，張洸誌就向我說怎麼有可能，一開始還以為是侵害「如意 佳人」的商標權，之後才知道是「如意佳人纖細膠囊」產品 外包裝工廠登記字號「00- 000000-00 」、公司英文全銜「 FORMOSAN NANO BIOLOGY CO LTD」，當我知道的時候我還很 訝異，而且我只有在吃，沒有販賣，我就向張洸誌表示如今 出事之後你要自己出面處理等語（見101 偵10522 號卷第14 -15 頁），再佐以卷附被告張洸誌庭呈超微量工業安全實驗 室99年5 月27日UB/2010/50484A-01 檢驗報告就112 項常見 西藥成分定性分析，112 項常見西藥成份均未檢出（見101 交查247 號卷第22-24 頁），該報告與被告莊坤山於本院提 出之報告為同一份（見本院卷第48-51 頁之被證2 ），又被 告莊坤山於同日送檢，測試項目為減肥藥，同實驗室於同日 以UB/2010/50484 檢驗報告僅檢出潘瀉甘B 及潘瀉甘A ，並 未檢出重金屬、諾美婷、羅氏纖等（見本院卷第53-54 頁之 被證3 ），由此可知被告張洸誌確實自被告莊坤山處取得「 如意佳人」之檢驗報告，並將之出示予證人林靖芳，應屬事 實。再由證人林靖芳上揭證述得知被告張洸誌僅知係其外包 裝涉及違法，被告張洸誌於101 年10月24日至地檢署自首， 並於101 年11月3 日經警在其住處扣得如附表編號1 之15瓶 「如意佳人纖細膠囊」及於101 年11月20日又提出附表編號 2 之1 瓶「如意佳人纖細錠（其內為膠囊」，經送驗均檢出 含Sibutramine 西藥成分，已如前述，若果被告張洸誌知悉 該「如意佳人纖細膠囊」內之膠囊含有偽藥成分，應係將該 膠囊倒掉，怎會自行交出，以增加自身犯行項目之理，準此 ，被告張洸誌供稱其並不知道該「如意佳人纖細膠囊」內含 偽藥成分，應符常情，且與事實相符，張洸誌此部分販賣偽 藥之犯行，實難以認定。 ㈣另關於被告莊坤山是負責藥品改良及送驗者，經證人劉松武 於本院審理時結證稱：陸陸續續莊坤山送驗，不知幾次，有 幾次有看過，我記得是重金屬成分，商品是莊坤山一再改善 ，之後再送驗，與莊坤山的合作案後續比較沒有再談，不過 莊坤山都有再送驗，我看到是有重金屬成分，不是被告莊坤 山提出被證1 之97年9 月1 日之檢測113 項常見西藥成份及 重金屬均未檢出之這份等語在卷（見本院卷第133-134 頁、 第44頁），再參以被告莊坤山提出之以「如意佳人」名稱所 送檢驗之97年9 月1 日（檢測113 項常見西藥成份及重金屬 ，均未檢出）、99年5 月27日（檢測112 項常見西藥成份， 均未檢出）、99年5 月27日（檢出潘瀉甘B 及潘瀉甘A ，並 未檢出重金屬、諾美婷、羅氏纖）、100 年6 月14日（中藥 材檢驗未篩檢出）、101 年12月19日（未檢出SennosideA、 SennosideB）之5 份檢驗報告（見本院卷第44-58 頁之被證 1 至被證5 ），可知本件「如意佳人纖細膠囊」之成分是為 被告莊坤山所掌控並主導的，被告莊坤山既係提供予同案被 告張洸誌「如意佳人纖細膠囊」販售，當對於其內成分甚為 明瞭。雖證人劉松武於本院審理時證稱：「如意佳人」因檢 驗未過所以都沒有做，檢驗過了才會有意願做等語（見本院 卷第134 頁）；證人陳翔騰於本院審理時證稱：我有提供原 料給莊坤山去打樣送驗，我提供給莊坤山的原料後來沒有生 產，這些大概做100 顆上下膠囊送驗，我提供1 次原料，如 何添加做成膠囊是莊坤山自己找工廠處理等語（見本院卷第 137-139 頁），及證人郭婷芳於本院審理時證稱：我只看過 「如意佳人」樣本，沒有幫他賣，是沒有生產出來，沒有檢 驗出結果，沒有人敢吃等語（見本院卷142 頁），上揭證人 之證述，自難認被告莊坤山並未販賣本件「如意佳人纖細膠 囊」予同案被告張洸誌，而採為其有利之認定。準此，被告 莊坤山確實明知「如意佳人纖細膠囊」含有偽藥成分而販售 予同案被告張洸誌，其所為當與明知為偽藥而販賣之構成要 件相合。 ㈤至於被告張洸誌供稱當時莊坤山有告訴他是臺灣植物奈米公 司製造，我說只有寫臺灣植物奈米公司不行，如果沒有來源 ，消費者不敢去買，他說叫我自己去打這些名稱貼紙，因為 我的數量不多，他沒辦法幫我製造，我就自己去影印，製造 這些貼紙，而工廠登記字號及臺灣植物奈米公司的英文名稱 等是我去外面美容店家所發的DM看來的，我拿來後，問英文 怎麼念，知道是臺灣植物奈米公司的意思，我就抄一抄就去 印了，我不知道那是廢止的工廠登記證，我印好後就拿去給 莊坤山看，在那邊包裝，他之前說我要出貨時才拿去他那邊 貼等語（見本院卷第207 頁反面），而公訴人認被告莊坤山 就被告張洸誌所偽造臺灣植物奈米公司英文名稱及已廢止工 廠登記字號之行為，雖非親自親為，也有犯意聯絡，認起訴 範圍亦包括在內（見本院卷第211 頁），惟本院細繹該起訴 書之犯罪事實內容，並未提及此部分是與被告莊坤山有犯意 聯絡，而係被告張洸誌買受該藥品後，再自行偽造，公訴人 上揭所指部分自非起訴範圍所及，本院當無庸就被告莊坤山 此偽造準私文書及詐欺取財之罪是否成立為說明，附此敘明 。 三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告張洸誌行使偽造準私文 書及詐欺取財等犯行，被告莊坤山明知為偽藥而販賣之犯行 ，均臻明確，均應依法論科。 四、論罪科刑之理由： ㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本案被告行為後，刑法 第339 條業於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日生效 施行。按修正前刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金 。」修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。 」二者罰金刑有所不同。修正前刑法第339 條第1 項所定之 罰金刑，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定 ，以新臺幣為貨幣單位，就所定數額提高為30倍後，為新臺 幣3 萬元以下；修正後刑法第339 條第1 項規定，則將罰金 刑提高為新臺幣50萬元以下，經比較新舊法結果，自以被告 行為時即修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之刑法第339 條第1 項之規定。 ㈡次按商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若 並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字 、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商 品，非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1 項冒用藥 物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220 條 之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220 條、第210 條之 偽造準私文書罪（智慧財產法院99年度刑智上訴字第54號判 決意旨參照）。查臺灣植物奈米公司之英文名稱"FORMOSAN NANO BIOLOGY CO LTD"並未依法登記為商標或商號，該公司 工廠登記編號00000000業已於96年6 月21日廢止，有工廠公 示資料查詢系統1 紙在卷可證（見101 偵10522 號卷第36頁 ），被告張洸誌所為自與刑法第253 條之構成要件有間。本 件被告張洸誌未經臺灣植物奈米公司之同意或授權，即印製 標有臺灣植物奈米公司，未使用英文名稱"FORMOSAN NANO BIOLOGY CO LTD" 、已廢止之工廠登記字號「00-000000-00 」及ISO 字號「0000-0000 」之「如意佳人纖細膠囊」標籤 （圖案為正坐背面女體），換貼於其向莊坤山購買之「如意 佳人纖細錠」瓶身後，以高於原購入580 元售價數倍之3980 元價格轉售予下游零售點，供其等轉賣與不特定人，核張洸 誌所為，係犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項之 行使偽造準私文書，及修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財 罪。 ㈢又查Sibutramine 西藥成分之核准適應症為「體重控制計畫 之支持療法」，含該成分之藥品安全性再評估未獲通過，並 具有較高之心血管疾病之安全疑慮，故行政院衛生署已於99 年10月11日廢止該成分之藥品許可證，含Sibutramine 成分 藥品經彙整國內、外相關資料，評估其風險效益後，認為該 成分具有較高之心血管疾病之安全疑慮，決定廢止所有含該 成分藥品許可，有卷附之行政並衛生署食品藥物管理局102 年4 月24日FDA 藥字第0000000000號函及99年10月11日署授 食字第0000000000號公告可按（見101 交查247 號卷第42-4 4 頁、102 偵4889號第33-34 頁），是核被告莊坤山所為， 係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪。 ㈣被告張洸誌偽造上開準私文書後持以行使，其偽造之低度行 為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈤再被告張洸誌販賣上開自被告莊坤山購得含有偽藥之藥品， 係一行為同時觸犯行使偽造準私文書、詐欺取財罪之2 罪， 為想像競合關係，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷。 ㈥另被告莊坤山先後多次販賣偽藥之行為，顯係基於單一販賣 之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之販入及售出 行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，而 刑法評價上，應僅成立一罪。 ㈦被告張洸誌於其犯行未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前， 向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自首前揭犯行，而接受裁 判，有101 年10月24日偵訊筆錄可參（見101 他2394號卷第 3 頁），其行為於自首要件，應依刑法第62條前段規定，減 輕其刑。 ㈧爰審酌被告莊坤山明知該Sibutramine 西藥成分，對人體心 血管疾病有安全疑慮，為偽藥，竟罔顧人體健康，而被告張 洸誌亦為貪圖高額利潤，擅自將臺灣植物奈米公司未使用英 文名稱"FORMOSAN NANOBIOLOGY CO LTD" 、已廢止之工廠登 記字號「00-000000-00」及ISO 字號「0000-0000 」等資料 印製標籤，使消費者陷於錯誤，願以高價購買，及被告莊坤 山自承與父母、奶奶、配偶及4 名小孩同住，為家中經濟來 源，從事化妝品公司行業，月收入5 萬元左右，被告張洸誌 與配偶及2 名子女同住，為家中經濟來源，從事化妝品業務 ，月收入約2 、3 萬元等生活狀況，被告張洸誌犯後已知錯 並坦承犯行，被告莊坤山犯後猶飾詞狡辯，不知悔悟，暨其 等犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就張洸誌所諭知之刑度併諭知易科罰金 之折算標準示懲。 ㈨扣案如附表編號1 所示之「如意佳人纖細膠囊（標籤圖案為 與坐背面女體）」15瓶（含其內偽藥），其外觀標籤為被告 張洸誌所印製，為被告張洸誌犯罪所生之物；編號2 所示之 「如意佳人纖細錠（標籤圖案為斜躺背面女體）」1 瓶（含 其內偽藥），其外觀標籤非被告張洸誌所印製，然該偽藥既 為被告張洸誌預備改換標籤販售，為預備犯罪所用之物，均 應依刑法第38條第1 項第2 、3 款之規定在被告張洸誌之犯 行項下併予宣告沒收之。另扣案如附表編號3 之「如意佳人 纖細膠囊」空罐，其外標籤無臺灣植物奈米公司之英文名稱 等資料，與本案犯行無關，而如附表編號4 、5 所示之物亦 與本案無關，爰不予宣告沒收，併此說明。 五、關於被告張洸誌明知為偽藥而販賣之罪部分： 被告張洸誌就違反藥事法第83條第1 項之罪，依卷內相關資 料，實難認定被告張洸誌確實知悉該「如意佳人纖細膠囊」 含有偽藥成分，已如前述，本應就此部分為無罪之諭知，惟 起訴書認此部分與前開論罪部分有想像競合之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 六、另檢察官希望向SGS 公司調閱自97年迄今，以被告莊坤山或 他的兩家公司作為委託人所送之與如意佳人相關之檢驗報告 ，並請該公司註明當時送驗時之樣品及數量等相關資料（見 本院卷第152 頁），本院認被告莊坤山既提出相關檢驗報告 供本院參酌，且依上述證據足以認定本案相關事證，認此部 分聲請核無必要，併為敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條 第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第216 條、第21 0 條、第220 條第1 項、第339 條第1 項（修正前）、第55條、 第41條第1 項前段、第62條前段、第38條第1 項第2 、3 款，刑 法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 9 日 刑事第五庭 審判長法官 周淡怡 法 官 陳德池 法 官 李淑惠 附表： ┌──┬──────────────────┬─────┬───┬───┐ │編號│品名及數量 │查扣情形 │沒收否│備註 │ ├──┼──────────────────┼─────┼───┼───┤ │1 │貼有臺灣植物奈米公司，未使用英文名稱│101.11.3由│沒收。│102 院│ │ │"FORMOSAN NANO BIOLOGY CO LTD"、已廢│張洸誌帶同│ │保681 │ │ │止之工廠登記字號「00-000000-00」及IS│警方前往住│ │號 │ │ │O 字號「0000-0000 」之「如意佳人纖細│處查扣。 │ │ │ │ │膠囊」標籤（圖案為正坐背面女體）的「│ │ │ │ │ │如意佳人纖細膠囊」15瓶（含其內膠囊）│ │ │ │ │ │。 │ │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────┼───┼───┤ │2 │未使用臺灣植物奈米公司之上揭未使用英│101.11.20 │沒收。│102 院│ │ │文名稱、已廢止工廠登記字號及ISO 字號│地檢署庭訊│ │保682 │ │ │（圖案為斜躺背面女體）之「如意佳人纖│時由張洸誌│ │號 │ │ │細錠」1 瓶（含其內膠囊）。 │當庭提出供│ │ │ │ │ │檢方扣案。│ │ │ ├──┼──────────────────┼─────┼───┼───┤ │3 │未使用臺灣植物奈米公司之上揭未使用英│102.8.28本│否。 │102 院│ │ │文名稱、已廢止工廠登記字號及ISO 字號│院準備程序│ │保728 │ │ │（圖案為斜躺背面女體）之「如意佳人纖│時由張洸誌│ │號 │ │ │細錠」23瓶（其內無膠囊）。 │提出供本院│ │ │ │ │ │扣案。 │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────┼───┼───┤ │4 │保健食品（關固立、膠囊狀食品）2盒。 │102.6.6 莊│否。 │102 院│ │ │ │坤山提出由│ │保674 │ │ │ │警方送往檢│ │號 │ │ │ │方扣案。 │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────┼───┼───┤ │5 │藥品2 瓶（100.3.21購買之豐螢透明膠囊│102.7.1 楊│否。 │102 院│ │ │）、藥品2 包（100.4.19購買之豐螢透明│士毅攜帶莊│ │保672 │ │ │膠囊）、藥品1 瓶（101.1.4 購買之豐螢│坤山委託代│ │號 │ │ │透明膠囊）、藥品2 瓶（100.11.23 購買│填膠囊產品│ │ │ │ │之豐螢透明膠囊）。 │樣本供檢方│ │ │ │ │ │扣案。 │ │ │ └──┴──────────────────┴─────┴───┴───┘ 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 7 月 9 日 書記官 陳孟瑜 附錄本案判決論罪科刑法條： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3 年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30萬元以下罰金。 第1 項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第220條 （準文書） 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足 以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論 。 錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影 像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。 中華民國刑法第339條（修正前） （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。