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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第752號 公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張源昌 選任辯護人　陳世煌律師 　　　　　　林家豪律師 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第17 13號），本院判決如下： 主 文 張源昌無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告張源昌與徐鴻銘（檢察官另案偵辦中） 均為臺灣彰化農田水利會（下稱彰化農田水利會）第3 屆、 第4 屆會務委員（現任），渠等均明知依農田水利會組織通 則第38條規定，會務委員不得直接或間接承包各該會工程， 竟共同基於意圖為自己不法利益及意圖影響採購結果及獲取 不當利益之犯意聯絡，推由徐鴻銘向駿豐營造有限公司（下 稱駿豐公司）之負責人涂友倫（檢察官另案偵辦中）借用駿 豐公司之牌照，投標彰化農田水利會於民國102 年6 月18日 上午10時，公開招標之「102 年度東西圳系統導水路攔水壩 工程（下稱「東西圳攔水壩工程」）」（單價標）標案，並 約定得標後需付總工程款之4.5 ％給涂友倫，充當借牌之代 價。該標案除駿豐公司以新臺幣（下同）1,975,955 元投標 外，尚有丸和土木包工業以3,665,078 元、永昌土木包工業 以4,143,132 元、万朋土木包工業以5,099,239 元投標，致 使彰化農田水利會之審標人員誤認係駿豐公司本身參標而陷 於錯誤依法開標，並決標給最低標之駿豐公司。駿豐公司得 標後，即由張源昌、徐鴻銘共同施作該工程，徐鴻銘並指示 石耀銓為該工程之工地負責人。因認被告涉犯刑法第339 條 第2 項之詐欺得利及政府採購法第87條第5 項前段借用他人 名義投標等罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法 第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例 意旨參照）。 三、又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100 年度台上字 第2980號判決意旨參照）。本案經審理結果，既認為被告犯 罪不能證明，理由中所引用之證據自不以具有證據能力者為 限，先予敘明。 四、公訴意旨認被告涉犯詐欺得利、借用他人名義投標等罪嫌， 無非係以被告之供述、證人徐鴻銘、涂友倫、石耀銓之證述 、決標公告、彰化農田水利會第3 屆直選會務委員通訊錄、 證人徐鴻銘所使用門號0000000000號行動電話於102 年6 月 17、18日之通訊監察譯文等作為其主要論據。訊據被告堅決 否認有何詐欺得利、借用他人名義投標犯行，辯稱：我沒有 跟駿豐公司借牌，沒有跟徐鴻銘共謀由徐鴻銘去借駿豐公司 的牌等語。經查： ㈠被告與徐鴻銘均為彰化農田水利會第3 屆、第4 屆會務委員 ，彰化農田水利會於102 年6 月18日上午10時，有辦理「東 西圳攔水壩工程」（單價標）公開招標，該工程有駿豐公司 、丸和土木包工業、永昌土木包工業、万朋土木包工業等廠 商參與投標，開標結果，由駿豐公司以決標金額1,975,955 元、標價12,400元得標等事實，業據被告坦承不諱，並有彰 化農田水利會第3 、4 屆直選會務委員通訊錄、「東西圳攔 水壩工程」102 年6 月6 日公開招標公告、102 年7 月3 日 決標公告、廠商投標、領標資料在卷可稽（偵卷第64至70頁 反面、本院卷第37至63頁），堪以認定。 ㈡證人徐鴻銘於警詢時雖供稱：「東西圳攔水壩工程」是我與 被告、涂友倫共同合作承攬云云（本院卷第112 、113 頁） 。但其於本院審理時改稱：原本我跟被告、涂友倫三個人要 合夥，但該工程標得很低，工作又一點點，我要叫被告來開 會，大家來協調工作要怎麼做，他說不要，你們自己去處理 。我問他要不要合夥，被告就說不要，在標到之後被告就說 不要，標到之前他也說不要，被告說你們去做就好，我不要 。…涂友倫要標一半，被告不知道，是我跟涂友倫說標一半 ，但他標的比一半還要多一點，在投標前幾天，我有跟他說 標一半，被告不知道，因為標的過程都是我跟涂友倫商量而 已。…標到之後，他說一點工作而已，我跟涂友倫去合夥就 好，被告是模稜兩可，之後要叫他來參加，說這要怎麼寫， 再來履約要怎麼繳，他就沒有來，我跟涂友倫就拿錢出來， 是有拿錢出來大家才有準輸贏。…被告對該工程沒有出什麼 力或什麼意見，他從來沒有去過，在投標之前也沒有商量要 標多少錢，該標案金額是我跟涂友倫討論的等語（本院卷第 255 頁、第257 頁反面至258 頁反面、第265 頁及反面、第 267 頁）；其於審理時先是稱：與被告、涂友倫在彰化農田 水利會遇到的時候有說要共同來標「東西圳攔水壩工程」， 是涂友倫說要不要標，我說好，是涂友倫邀請我們的，被告 在場他就笑著、笑著，就是說好云云，後又改稱：被告只有 笑著、笑著，沒有明白說好云云（本院卷第263 至264 頁、 第266 頁），所述前後不一，已有瑕疵可指。且依證人涂友 倫於偵查中所述：「東西圳攔水壩工程」我不是實際承包人 ，是徐鴻銘向我借牌，現場雇工、監工、叫車等由徐鴻銘負 責，「東西圳攔水壩工程」的標價是徐鴻銘決定，不清楚被 告是否有涉入，我都是與徐鴻銘聯繫等語（偵卷第48頁反面 至第49頁）；於本院審理時證稱：該工程是我跟徐鴻銘合夥 ，沒有其他人合夥，被告沒有跟我們一起合夥，或是一起去 幫忙做這些工程，在工程投標前，我與徐鴻銘、被告沒有在 水利會遇到過，投標金額之前徐鴻銘是講5 折到6 折，是水 利會遇到的時候跟我講過，現場沒有其他人，就這件事情我 沒有問過被告。…我記得我沒有遇到被告，一直以來我只有 拿這個問徐鴻銘而已，這個工程印象中我只有跟徐鴻銘討論 過，沒有遇過被告等語（本院卷第274 至277 頁、第280 頁 反面），證人涂友倫證稱沒有與被告合夥承攬「東西圳攔水 壩工程」，也沒有與被告相遇討論或接洽過該工程之情形， 是證人徐鴻銘前揭關於被告有共同承攬「東西圳攔水壩工程 」之指證是否屬實，已非無疑。 ㈢又卷附證人徐鴻銘所使用之門號0000000000號行動電話，於 102 年6 月17日14時14分07秒與被告之通話內容為「徐鴻銘 （以下記載為徐）：明天那一個『會仔』給它寫。被告（以 下記載為張）：好，你那個就好了，標就去標，隨便啦，沒 有再繳就好了。徐：好」（見本院卷第149 頁反面勘驗筆錄 ）；於同年6 月18日10時45分33秒與被告之通話內容為「張 ：欸！徐：你在哪裡？張：我跑去拿藥，怎麼了。徐：蛤！ 張：跑去看醫生。徐：你為何要看醫生？張：這麼胖，你跟 它看這麼胖是。徐：『會仔』標到、『會仔』標到了（笑） 。張：標到了，好啦，好啦（笑）。徐：他們可能有那個樣 子，加我們才4 個，我寫一半而已（笑）。張：好啦！徐： 你知道嗎？張：好。徐：他們都寫足。張：（笑聲）。徐： 他們叫說要寫理由。張：你寫多少錢？徐：你在哪裡，要出 來嗎？張：我在家裡，剛回來而已。徐：要不要出來？直接 到他家來。張：怎麼樣？徐：直接去朋友家。徐：我現在還 沒空，我剛回來而已，好，就這樣。徐：好。」（見本院卷 第271 頁反面勘驗筆錄）。由上開對話內容可知，證人徐鴻 銘於「東西圳攔水壩工程」開標前一天打電話詢問被告時， 被告接聽後，向證人徐鴻銘表示「你那個就好了，標就去標 ，隨便啦」等語，並未詢問證人徐鴻銘關於該標案的具體細 節。該工程得標後，證人徐鴻銘雖有告知被告「會仔」標到 了，然證人徐鴻銘告知被告因標價金額過低，邀約被告出來 討論「要寫理由」一事，被告卻以「現在還沒空」拒絕，顯 見被告於該工程投標前、得標後均未積極干涉或參與該工程 投標相關之事，自難僅憑上開譯文即認被告有與證人徐鴻銘 共謀向駿豐公司負責人涂友倫借用名義投標「東西圳攔水壩 工程」。 ㈣再駿豐公司得標後，「東西圳攔水壩工程」實際上是由證人 徐鴻銘找來石耀銓擔任工地負責人，由證人石耀銓負責該工 程之實際承攬施作一節，業經證人徐鴻銘、涂友倫、石耀銓 等人供述一致（見偵卷第25至27頁反面、本院卷第123 頁反 面、第287 至290 頁證人石耀銓筆錄；偵卷第40頁反面、第 48頁反面、本院卷第275 頁反面證人涂友倫筆錄；本院卷第 111 頁反面、第265 頁反面證人徐鴻銘筆錄），並有證人徐 鴻銘所使用門號0000000000號行動電話於102 年6 月26日、 6 月27日與證人石耀銓之通訊監察譯文在卷可佐（本院卷第 118 頁反面至第119 頁），應可認定。證人石耀銓在該工程 施作過程中，皆係與證人徐鴻銘、涂友倫二人聯絡，並沒有 看過被告去過工地現場，也沒有與被告聯繫過等情，亦據證 人石耀銓於本院審理時證述明確（本院卷第285 頁、第289 頁反面至第290 頁），復參酌證人涂友倫證稱於整個過程中 ，均未與被告有所接洽一情，堪認被告並未參與「東西圳攔 水壩工程」投標及承攬施作。起訴意旨認被告意圖為自己不 法之利益及意圖影響採購結果及獲取不當利益，推由徐鴻銘 向涂友倫借用駿豐公司之牌照投標「東西圳攔水壩工程」， 致使彰化農田水利會之審標人員陷於錯誤依法開標，並決標 給最低標之駿豐公司，應屬不能證明。 ㈤至證人徐鴻銘於102 年6 月17、18日雖有與涂友倫電話聯絡 ，於102 年6 月17日14時15分7 秒二人通話內容為「涂友倫 （以下記載為涂）：喂。徐：倫。涂：怎樣？徐：我告訴你 的那個，就照那樣寫一寫就好了。徐：好，這樣我知道。徐 ：一半。涂：好，我知道」；於同年6 月18日10時43分17秒 二人通話內容為「涂：我們出去的那一件，我們寫1 萬2400 ，和第二的差錢，變成標價太低，要寫原因。徐：啊？涂： 標價太低要寫原因。徐：我們有中嗎？涂：有阿，我們有中 ，原因我不知道要怎麼寫？徐：原因就是，他們第二是多少 ？涂：第二的差不多2 萬3 。徐：差不多2 萬3 ？涂：對。 徐：幾個寄？涂：4 家。徐：4 家？涂：對。徐：2 萬3 。 涂：2 萬3 、2 萬6 ，一個寫3 萬。徐：這樣？涂：對。徐 ：叫我們寫那個，再研究，什麼時候要那個？涂：什麼時候 要寫嗎？徐：對。涂：他是叫我寫一寫啦，我跟他講，我要 拿回去寫，看怎樣再來寫？徐：好」；同日10時47分7 秒通 話內容為「徐：你有再打嗎？涂：對，你有在『會』嗎？還 是怎樣？徐：沒有，我沒有在那裡，我直接去家裡就好，你 有在家嗎？涂：這樣我回家好了。徐：我現在過去？涂：好 」（見本院卷第149 頁反面至第150 頁反面勘驗筆錄）。上 開對話內容僅可看出證人徐鴻銘告知涂友倫「東西圳攔水壩 工程」的標價寫「一半」及其二人相約見面討論要怎麼寫標 價太低的原因，並未提到被告就該標案有何參與，自不足作 為對被告不利之認定。而被告於調查站的筆錄固有供稱：涂 友倫以駿豐公司名義得標上開標案後，因為能力不夠所以找 我和徐鴻銘幫忙，我幫忙清小水溝，徐鴻銘則清大條的水溝 ，我就找三富公司的10幾名工人以及3 、4 個派遣工清理約 2 個多月，派遣工１天1,300 元，這2 個多月就給了15萬， 至於10餘名三富公司工人，我總共花費約4 、50萬元。前述 清理工作費用我總共花了5 、60萬元，都是由我個人支付， 不是由三富公司支付。…還有卡車1 米運費130 元，我總共 支付50餘萬元，運送期間約1 個星期，每天請8 、9 台卡車 前來運送，是透過在竹塘鄉的某卡車公司老闆臨時調運的。 還有挖土機1 、20萬元及吊車2 、3 萬元，購買土方費用30 萬元，我總共買了3000多米，每米100 元，該項工程我至少 花費163 萬元以上等語（偵卷第12頁及反面）。但「東西圳 攔水壩工程」的工程性質似與水溝清除無關，且該工程價金 係三次給付，各次金額為159,365 元、69,224元、357,781 元，有彰化農田水利會105 年2 月17日函附之付款單據3 張 附卷可佐（本院卷第103 至105 頁），被告上開供述提到的 花費金額亦與該工程給付的金額不同。經勘驗被告之調查站 錄音光碟，由被告回答內容提到「在污泥的時候，最後他們 去，沒有地方放」、「要進掩埋場，他不給你進去」、「污 泥一定要有去處，到最後沒辦法可以，最後去放在水利會的 水利地」、「因為污泥有超標嘛，有污染超標，要用其他的 土混在一起沒有超標再進場」、「大條的比較沒有淤泥，小 條的比較有淤泥」等語（見本院卷第161 至163 頁、第182 頁反面至第187 頁反面勘驗筆錄），足認被告辯稱其所回答 有找人去幫忙施作及花費逾163 萬元的工程，是指污泥工程 ，工程名稱為「東西二圳等底泥挖除工程」等語（本院卷第 196 頁），而非本案之「東西圳攔水壩工程」，所辯應堪採 信，起訴書以被告於調查站之供述認被告有與證人徐鴻銘共 同參與施作「東西圳攔水壩工程」，容有誤會。 五、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，無從說服本院以形成被告有罪之心證，復查無其他 積極具體之證據足認被告有何詐欺得利、借用他人名義投標 之犯行，依前揭條文及判例意旨，應為被告無罪判決之諭知 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官蕭有宏到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 8 月 4 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳銘壎 法 官 陳彥志 法 官 王素珍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者， 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中 華 民 國 105 年 8 月 4 日 書記官 詹國立