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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　106年度智訴字第4號 公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　余東霖 上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵 字第8323號），本院判決如下： 主 文 余東霖擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒 刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實 一、余東霖知悉如附件所示「APEX-3D浮雕直噴機」照片6張，為 奕昇有限公司（下稱奕昇公司）享有著作財產權之攝影著作 ，未經奕昇公司之同意或授權，不得擅自重製。竟基於重製 及公開傳輸之犯意，未經奕昇公司同意或授權，自民國105 年3月18日前某不詳日起，透過網際網路連線至其向戰國策 國際股份有限公司（下稱戰國策公司）申請註冊及代管之網 域http://589.tw網站（下稱589網站），張貼如附件所示重 製之「APEX -3D浮雕直噴機」照片6張（惟原照片中APEX字 樣已遭修改塗銷），供不特定人瀏覽而公開傳輸之。適奕昇 公司法定代理人李伯俊上網瀏覽發現，始知上情。 二、案經奕昇公司告訴臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序事項 一、告訴權有無之認定： 按犯罪之被害人，得為告訴，為刑事訴訟法第232條所明文 。本案被告余東霖雖辯稱告訴人奕昇公司無法證明該公司為 附件所示照片原著作之財產權人，而認為本件告訴不合法云 云，惟查，告訴人之法定代理人李伯俊為「APEX及圖」之商 標權人，有中華民國商標註冊證1紙（見他字卷第5頁）附卷 可稽，則告訴人所生產之產品印有APEX字樣及圖，顯然是經 過李伯俊授權，也合乎常情。又參以卷附告訴人提出之網頁 列印資料（見他字卷第6-13頁），其內之照片多數均有APEX 字樣或圖，且資料說明文末亦記載「以上內容及文字摘錄自 esheng.com.tw所有著作及圖片版權為奕昇公司所有」（第 13頁參照）。由此觀之，上開網頁列印資料中，與附件所示 自589網站上列印外觀相同之6張照片，應係告訴人所拍攝， 作為介紹該公司「APEX-3D浮雕直噴機」產品之用無誤，告 訴人因而具有該等照片著作財產權，依法自得提起告訴，被 告上開抗辯，洵非可採。 二、證據能力之說明： (一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之 各項供述證據，除部分符合刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據，其他部分亦經 檢察官、被告於本院準備程序中表示無意見（見本院卷第13 2頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要 旨，檢察官、被告於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力 均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之 瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。 (二)卷附非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有 關連性，且無證據證明係違法取得或製作之物，自均得採為 證據。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實之證據及理由 (一)訊據被告余東霖固坦承自己是佳佳創意國際有限公司負責 人，589網站上刊登之電話、LINE通訊軟體ID、EMAIL、公司 名稱等，均是被告的聯絡方式；且客戶透過該網站聯繫被告 訂購產品，被告會再向位在大陸的工廠下訂單，以賺取價差 ，買方只會跟被告接洽等情不諱；又其對589網站上所張貼 如附件所示6張照片，為告訴人所提出網站資料列印之6張照 片之重製物乙節，亦未爭執，而上開事實，亦有告訴人提出 之HEATPRESS網頁列印資料、589網頁列印資料、公司及分公 司基本資料查詢、名片照片各1份（見他字卷第6-13頁、第2 7 -42頁）在卷可稽，應堪信為真實。 (二)然被告矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：告訴人提 出之照片，無法證明原始拍攝人是何人，難以證明告訴人為 著作財產權人，其告訴不合法；又該等照片只是「APEX-3D 浮雕直噴機」產品照片，只是單純商品外觀，沒有作者個人 情感、精神作用或特別拍攝技巧，非著作權法保護之攝影著 作；再者，589網站並非被告架設，是大陸那邊的仲介人士 劉康英架設，網站上照片也不是被告重製或傳輸，被告雖然 有支付網站架設費用，但只是擔任臺灣這邊的聯絡人，與本 案犯罪無關云云。是以，本案應判斷者厥為：(一)告訴人是 否為如附件所示6張照片之原著作財產權人（業經本院詳述 如程序事項一所載，故以下不再說明）？(二)上開照片6張 是否屬於著作權法所保護之著作？(三)589網站是否被告所 架設？附件所示6張照片是否為被告重製及公開傳輸？經查 ： 1、上開照片6張是否屬著作權法所保護之著作？ ⑴所謂攝影著作，係指以思想、感情表現一定影像之著作，包 括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作，均 為著作權法第5條第1項第5款所稱之著作（參照內政部81年6 月10日台內著字第0000000號「著作權法第5條第1項各款 著作內容例示」公告）。攝影者將其心中所浮現之原創性想 法，其於攝影過程中，選擇與安排標的，運用各種攝影技術 ，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門或焦距等事項， 進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體之再現。又著 作權法所保護之攝影著作，必須具有原創性。所謂原創性者 ，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他 人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程 度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括原始性 與創作性，申言之：(1)所謂原始性，係指著作人原始獨立 完成之創作，而非抄襲或剽竊他人之著作。(2)所謂創作性 ，係指足以表達著作人之個性、思想或情感。其創作性之程 度，具有最低程度之創意，不必達於前無古人之地步，依社 會通念以觀，該著作與前已存在之作品，有可資區別之變化 即可（最高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字第23 14號、104年度台上字第1251號民事判決參照）。 ⑵告訴人有前揭照片之著作財產權，業經判斷如前。又攝影著 作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用， 將所攝影像再現於底片或紙張，始能完成，惟攝影者倘將其 心中所浮現之原創性想法，在攝影過程選擇標的人、物，安 排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深 、光量、攝影角度、快門、焦距等項目，進而展現攝影者之 原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，著作權法 始賦予著作權之保護。經審視告訴人提出之原物照片可知， 系爭照片雖然僅作為產品說明之用，但告訴人在製作時已決 定照片所欲呈現之主題，並對被攝影之對象、構圖、角度、 光量、速度進行選擇及調整。而系爭照片攝影時，須適當調 整距離、光圈，並須考慮拍攝角度、光線等影響攝影品質之 因素，始能拍攝出清晰明亮之照片，並凸顯產品之特色與外 型，且在網頁張貼照片時，尚針對被攝影產品操作面板之位 置、功能等，另以文字說明其功用，才能達到攝影者所欲達 到之特定目的，是以，系爭照片顯然並非只是持照像機對原 物靜態加以拍攝，而僅實體再現而已。職是，告訴人在攝影 、顯像方面，具有原創性要件，且無證據證明有抄襲或複製 他人既有著作，故告訴人之系爭著作，應受著作權法之保護 ，被告辯稱這些照片只是單純呈現商品外觀，不符合著作權 法之要件云云，並非可採。 2、589網站是否被告所架設？附件所示6張照片是否為被告重製 及公開傳輸？ ⑴589網站是向戰國策公司申請網頁使用之空間，有戰國策公 司說明函1份附卷可參（見本院卷第191-193頁），惟觀其內 容，申請人註冊時留下之身份證字號Z000000000、姓ABC、 名字KK、通訊地址00000000、電話號碼0000000000000等， 顯然均是不實資料，申請人不欲遭他人查得其真實身份之意 圖甚明。雖然如此，589網站申請人每年必須支付固定費用 予戰國策公司，始得以持續使用網路空間，本院依公訴人聲 請函查後，發現103至106年間，為589網站匯款至戰國策公 司指定金融機構帳戶之匯款人，分別為被告配偶鄭玟玟、其 子余家旗及佳佳創意國際有限公司，此有戰國策公司提供之 匯款帳戶明細1紙、個人戶籍資料2紙、中華郵政股份有限公 司函覆之開戶人基本資料、渣打國際商業銀行股份有限公司 函覆之客戶基本資料、合作金庫商業銀行大竹分行函覆之新 開戶建檔登錄單各1份（見本院卷第6頁、第200頁、第208-2 15頁）在卷可佐，是以該網站申請迄今，均是由被告開設之 公司或其親人之金融機構帳戶支付589網站之網頁空間使用 費。 ⑵被告雖辯稱自己只是代為付款，網站管理者是中國大陸人士 劉康英云云，惟被告並未能舉證證明此節，是被告所辯是否 可採已有可疑。又被告先前於偵查中是辯稱網站主機設在美 國，網站是國外廠商建置，會再補陳廠商資料云云（見交查 卷第11頁反面），然均未提出相關廠商資料；嗣經本院函查 得知伺服機管理廠商是位在國內之戰國策公司，被告始改辯 稱589網站應該是中國大陸之自然人劉康英架設云云（見本 院卷第226頁），被告前後陳述內容不僅矛盾，且不能相容 ，足認被告前揭辯解均是臨訟卸責之詞，才會有前後不一、 矛盾之情而不自知，是其辯解不可採信。 ⑶被告是589網站上所留之唯一聯絡人，又是該網站架設、使 用費用的付款人，卻對於網站實際架設人為何人供述不一、 矛盾，顯見被告才是該網站之實際架設、維護者，則在該網 站上張貼如附件所示6張重製照片，並供不特定人瀏覽而公 開傳輸之人，應該就是被告本人。 (三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，而其辯 解內容復均非可採，業經說明如上，本案自應依法論科。 二、論罪科刑 (一)核被告余東霖所為，係犯著作權法第91條第1項擅自重製侵 害他人著作財產權罪、同法第92條擅自公開傳輸侵害他人著 作財產權罪。又被告重製告訴人奕昇公司享有如附件所示6 張照片原著作財產權之目的，雖然是為了銷售3D浮雕直噴機 ，然著作權法第91條第2項之所以規定「意圖銷售或出租而 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處...。」， 是因為「意圖銷售或出租他人著作而重製之侵害行為，惡性 較為重大，著作人所受之損失亦較為嚴重，爰於第二項加重 有期徒刑及罰金刑之處罰，以有效阻遏侵害」（93年9月1日 修正立法理由第三點參照），從而，在構成要件的解釋上， 行為人意圖銷售或出租之物，應為其重製之物，始足以表彰 第2項之規定，是針對意圖銷售或出租第1項重製物為加重處 罰之目的。查本案被告重製之物，是告訴人享有攝影著作之 照片，但被告所欲銷售之物，卻是照片內之3D浮雕直噴機， 揆諸前開說明，兩者客體顯不相同，則被告欲銷售3D浮雕直 噴機之意圖，充其量只是其重製告訴人之照片著作財產權之 動機與目的，不能因此即認為被告是意圖銷售而擅自以重製 之方法侵害告訴人之著作財產權。公訴人雖認被告係犯著作 權法第91條第2項之罪，惟本院認被告所為僅符合同條第1項 以重製方法侵害他人著作財產權罪，已如前述，然該罪與起 訴之罪社會基本事實同一，且業經本院告知上開罪名，無礙 被告防禦權之行使，應依刑事訴訟法第300條之規定，變更 起訴法條。 (二)被告所犯上開2罪，均係法定本刑處3年以下有期徒刑、拘役 ，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。被告基於一個犯罪決 意，將未經著作財產權人同意或授權之攝影著作下載重製至 電腦，再上傳至589網站之網頁，侵害者為同一法益，使不 特定人得以進入該網頁瀏覽著作財產權人之攝影著作，則被 告所為公開傳輸及重製之行為，並非一行為侵害數法益而觸 犯數罪名之想像競合犯，其是具有階段式保護法益同一之法 條競合關係、默示補充關係或吸收關係，而後者公開傳輸行 為較前者擅自重製行為，其犯罪情節較重，應從後階段之著 作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權 罪處斷。 (三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，素行良好； 然自始一再藉詞矯飾犯行，顯無悔意，犯後態度不佳；暨考 量被告為了銷售3D浮雕直噴機而侵害告訴人攝影著作財產權 之犯罪動機與目的、犯罪手段、重製之數目、侵害告訴人權 利之程度、碩士畢業之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，著作 權法第92條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文 。 本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官趙冠瑋到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 1 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 紀佳良 法 官 王祥豪 法 官 張佳燉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者， 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中 華 民 國 107 年 1 月 31 日 書 記 官 楊憶欣 論罪法條： 著作權法第92條 擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、 公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者， 處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金 。