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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第222號 公　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官 被　　　告　徐郁凱 選任辯護人　蘇亦洵律師(法扶律師) 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第787 號、第788號、第789號、第790號），本院判決如下： 主 文 徐郁凱犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得新臺 幣柒拾伍萬捌仟伍佰零玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月， 未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年貳月，沒收 部分併執行之。 其餘被訴部分無罪。 犯罪事實 一、徐郁凱為從事裝修工程、承攬建築統包業務之人，於民國10 4 年7 月29日因承攬謝嘉郎發包，位在雲林縣西螺鎮東南中 學旁之「東南路夜市」工程，而於同年月間某日致電國新機 電實業有限公司（下稱國新機電公司）負責人陳勝國，邀國 新機電公司施作上開東南路夜市工程之水電、公廁部分（下 稱系爭工程一），雙方粗估工程金額各約新臺幣（下同）24 6 萬餘元、27萬餘元，最後以實作數量結算，於同年8 月27 日開始施工，徐郁凱並於同年9 月間支付現金30萬、15萬元 工程款予國新機電公司，迨系爭工程一於同年9 月間完工。 徐郁凱尚未給付系爭工程一之全部工程款前，該工程之電纜 線於同年10月10日前某日遭竊，徐郁凱為使國新機電公司再 行施作電纜線遭竊部分之工程（下稱系爭工程二），竟意圖 為自己不法之所有，基於詐欺取財及詐欺得利之犯意，明知 其以不詳方式取得鑫永達有限公司、承語有限公司（負責人 分別為李孝堂、高炳根，由臺灣彰化地方檢察署移轉臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵辦後為不起訴處分）為發票人之支票 各1 紙（金額分別為50萬元、80萬元，下稱系爭2 張支票） ，均為自始無法兌現之空頭支票（即俗稱「芭樂票」），竟 於同年10月10日後某日將上開支票交付予國新機電公司，作 為系爭工程一之部分工程款，並請求國新機電公司施作系爭 工程二，國新機電公司收受系爭2 張支票後，認徐郁凱係有 資力支付工程款，因而陷於錯誤又續施作系爭工程二，迨一 週後完工，電纜材料與工資合計款項為75萬8509元。嗣上開 支票屆期提示均未獲兌現，國新機電公司至此始悉遭騙。 二、徐郁凱復於106 年6 月3 日前某日，見孫天文於網路刊登發 包工程之訊息，遂聯絡孫天文，雙方乃於106 年6 月3 日， 在臺南市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號，簽訂「平房整修工 程」契約，雙方約定上址修復工程（下稱系爭工程三）之工 期75日，於106 年8 月18日完工，總工程費用為82萬元。孫 天文於同年月5 日匯出第一期即清除、打除、清運項目工程 款18萬元至徐郁凱申設之三信商業銀行（下稱三信商銀）彰 化分行帳號0000000000號帳戶（下稱三信帳戶）。迨於同年 月6 日，徐郁凱意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯 意，佯以系爭工程三已向廠商訂購材料須付款為由，使孫天 文陷於錯誤，於同年月7 日匯出10萬元至三信帳戶。詎徐郁 凱收受前揭款項後，迄至同年7 月26日後即避不聯絡，經孫 天文至系爭工程三工地查看，始知受騙。 三、案經國新機電公司訴請臺灣彰化地方檢察署、孫天文訴由臺 南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣 高等檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，然經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有規定。查本件 以下所引用被告以外之人於審判外之供述，因檢察官、被告 徐郁凱及其辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示同意 作為證據使用，迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院 卷一第60頁反面、第142 頁、本院卷四第311 至312 頁、第 332 頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不 當取供等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 本院認為前揭供述證據均應有證據能力。 二、本院以下援引之非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人 於本院審理時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官） 依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌 同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力。 貳、實體部分 一、就犯罪事實一部分： （一）訊據被告固坦承有請告訴人國新機電公司施作系爭工程二 ，並交付系爭2 張支票予告訴人國新機電公司之負責人陳 勝國，惟矢口否認有何詐欺取財或詐欺得利之犯行，並辯 稱：當時施作該夜市工程時，須填土整地，系爭2 張支票 ，是林有傳交給伊的，作為幫忙處理營建廢棄物之代價， 伊當時就將該營建廢棄物用來填土整地。當時太急了，所 以沒有在系爭支票上背書，就直接拿去付給陳勝國，伊不 知道系爭2 張支票是芭樂票云云。辯護人則為其辯稱：被 告使用票據支付的時候，如果沒有辦法知悉發票人的票據 支付能力的話，不可能會有利用交付支票方式來詐欺的意 圖等語。 （二）惟查：被告於104 年7 月29日，承攬證人謝嘉郎發包位在 雲林縣西螺鎮東南中學旁之「東南路夜市」工程，並於同 年月間某日致電告訴人國新機電公司負責人陳勝國，邀告 訴人國新機電公司施作系爭工程一，雙方粗估就水電及公 廁之工程金額分別約246 萬餘元、27萬餘元，最後以實作 數量結算，於同年8 月27日開始施工，被告並於同年9 月 間支付現金30萬、15萬元工程款予告訴人國新機電公司， 迨系爭工程一於同年9 月間完工。被告尚未給付系爭工程 一之全部工程款前，該工程之電纜於同年10月10日前某日 遭竊，被告為請告訴人國新機電公司就該遭竊電線部分， 續施作系爭工程二，便交付系爭2 張支票予陳勝國，嗣系 爭2 張支票遭退票等節，為被告供承在卷，核與告訴人國 新電機公司負責人陳勝國於偵查中之指述（見臺灣彰化地 方檢察署《下稱彰化地檢》106 年度偵字第8719號卷《下 稱偵8719卷》右下頁數第83至88頁）、證人謝嘉郎於偵查 中之陳述及本院審理中之證述（見偵8719卷右下頁數第11 2 頁、本院卷三第363 頁、第373 頁）、證人陳重有於本 院審理中之證述（見本院卷三第378 至381 頁、第385 至 386 頁）相符，亦有該夜市工程之契約書、付款辦法、告 訴人國新機電公司刑事告訴狀各1 份、報價單5 紙及系爭 2 張支票及退票理由單影本1 份在卷可憑（見本院卷三第 407 頁，本院卷四第95至104 頁，彰化地檢106 年度他字 第1325號《下稱他1325卷》右下頁數第1 至9 頁、第51至 59頁，偵8719卷右下頁數第60至64頁、第58至59頁），此 部分事實應堪認定。又系爭2 張支票之發票人即鑫永達有 限公司、承語有限公司曾有大量退票紀錄並經通報為拒絕 往來戶，有第一類信用票據信用資料、法務部- 票據信用 資訊連結作業查詢資料各1 份在卷可稽（見他1325號卷右 下頁數第63頁、第67頁、107 年度偵字第787 號卷第30至 80頁），是系爭2 張支票確實為自始無法兌現之空頭支票 ，即俗稱之「芭樂票」無誤。 （三）被告雖辯稱不知系爭2 張支票為空頭支票，並推稱係證人 林有傳交付給他的。然經證人林有傳到庭證稱：伊認識被 告，被告是在做裝潢的，伊沒有到西螺夜市處理怪手跟砂 石車的事情，伊也沒有去西螺那邊工作過，伊只有撿回收 紙板而已，伊也沒有看過怪手司機即證人張志清；伊以前 曾幫被告做工過，是做冷氣的部分，但伊沒有去過工地； 伊沒有拿過支票給被告，就系爭2 張支票，伊也沒有拿過 ，跟伊沒有關係；伊已經遭被告拖累許多事，被告買車子 、申辦手機都用伊的名字，伊都破產了，還要伊如何等語 （見本院卷二第172 頁至182 頁）。是依證人林有傳之證 述，證人林有傳雖認識被告，惟否認有拿過支票給被告， 就被告辯稱系爭支票是證人林有傳交給其此節是否為真， 即有可疑。 （四）又被告曾於101 年間向真實姓名年籍不詳之成年男子，購 買俗稱「芭樂票」之空頭支票，並持以交付予材料廠商， 因而涉犯詐欺取財罪（共5 罪）等情，為被告於該案中坦 承不諱，並經本院以103 年度易字第80號判決判處應執行 有期徒刑10月確定，有本院103 年度易字第80號判決在卷 可稽（見本院卷四第267 至268 頁）。被告交付予告訴人 國新機電公司之系爭2 張支票，為自始無法兌現之空頭支 票已如上述，被告既曾有持空頭支票詐欺取財之行為，並 經法院判決確定，其亦當知悉就使用支票，應特別注意支 票之來源，發票人之信用狀況，並應為適當之背書，以確 認該票據確實得以兌現。是本案再出現被告持空頭支票交 予下游配合之承包廠商之情形，與被告前案之行為如出一 轍。堪認被告應係以不詳方式取得系爭2 張支票，主觀上 並明知系爭2 張支票為芭樂票，而仍持之給付予告訴人國 新機電公司，使告訴人國新機電公司陷於錯誤，認為被告 係有能力支付工程款而繼續施作系爭工程二，致被告獲得 系爭工程二之成果（即取得系爭工程二之電纜線、耗材， 及勞務給付之利益，合計共75萬8509元，見偵8719卷右下 頁數第62頁之二期工程報價單），進而得以向東南路夜市 之業主謝嘉郎等人就系爭工程二請款。是被告所辯支票係 證人林有傳交付給伊，伊並不知道系爭2 張支票為「芭樂 票」云云，顯係為卸責之詞，難以採信。 二、就犯罪事實二部分： （一）訊據被告固不否認有向告訴人孫天文收取材料費用10萬元 ，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊確實有向金 正弘有限公司（下稱金正弘公司）和裕興鋼鐵公司訂購材 料且付款，嗣來不及施作，材料都還在對方那邊，裕興鋼 鐵是鐵工自行向裕興叫料的，鐵工再拿估價單跟伊拿錢， 伊就依估價單給付云云。辯護人則為其辯護稱：被告就系 爭工程三，確實有施工，也有因施工而支付費用，並沒有 詐欺的犯意等語。 （二）惟查：被告於106 年6 月3 日前某日，見告訴人孫天文於 網路刊登發包工程之訊息，遂聯絡告訴人孫天文，雙方乃 於106 年6 月3 日，簽訂系爭工程三之工程契約。告訴人 孫天文嗣於同年月5 日匯出第一期工程款18萬元至被告申 設之三信帳戶，嗣被告以需支付材料款項為由，請求告訴 人孫天文先匯第二期款項中之10萬元，告訴人孫天文遂於 106 年6 月7 日款匯10萬元等節，為被告供承在卷，核與 告訴人孫天文於警詢、偵查及本院審理中之供述相符（見 臺南市政府警察局永康分局南市警永偵0000000000號偵查 卷宗《下稱永康警卷》第8 至14頁、臺灣臺南地方檢察署 106 年度偵字第18647 號卷《下稱偵18647 卷》第15至18 頁、彰化地檢107 年度偵字第790 號卷《下稱偵790 卷》 第29至33頁、本院卷三第266 頁至271 頁），亦有系爭工 程三之工程契約書、估價單、報價單及合庫商業銀行匯款 申請書、郵政跨行匯款申請書影本各1 份在卷可憑（見永 康警卷第15至31頁），此部分事實堪予認定。 （三）被告於106 年6 月6 日以叫材料為由，請告訴人孫天文先 匯款10萬元，並傳送裕興鋼鐵公司送貨單（合計金額8 萬 3300元）、金正弘公司報價單照片（合計金額6 萬1750元 ）各1 張予告訴人孫天文等節，有被告與告訴人孫天文的 LINE對話紀錄擷圖照片6 張、裕興鋼鐵公司送貨單、金正 弘公司報價單翻拍照片、LINE文字聊天紀錄各1 份在卷可 稽（見偵790 卷第41至44頁、南市警卷第47頁），然查： 1.就裕興鋼鐵公司部分： 被告先於偵查中辯稱：伊有向裕興鋼鐵公司訂購型鋼等材 料，裕興是在彰化福○○○區○○○○路上，已經有以現 金付款給裕興鋼鐵公司，要付款他們才會叫吊車載運過去 ；裕興鋼鐵廠公司負責人姓王，有2 人，他們是父子云云 （見偵790 卷第31至32頁）。嗣又於本院準備程序中改稱 ：此部分係鐵工自行向裕興鋼鐵廠叫料，但裕興有無在營 業伊不知道，是鐵工拿估價單跟伊拿錢，伊就依估價單給 付金錢云云（見本院卷一第139 頁反面）。是究係由被告 自己或是由鐵工向裕興鋼鐵公司訂購鋼材之部分，被告前 後供述已有歧異。又裕興鋼鐵廠有限公司負責人陳多美、 林文賢於偵查中均具結證稱：102 年間有和被告做過約3 個月的生意，卷附106 年6 月5 日蓋印「裕興鋼鐵公司」 的估價單不是我們開給被告的，我們公司是「裕興鋼鐵廠 有限公司」，公司104 年在福興彰水路，已經賣給住屏東 之梁姓男子，公司是福南鋼鐵股份有限公司，我們公司就 移到花壇，已經沒有在營運了，不知道被告這張估價單是 哪來的。福○○○區○○路上沒有叫裕興鋼鐵公司的公司 ，106 年也沒有受理被告的訂單及貨款。102 年時被告還 欠我們公司快30幾萬，被告是拿芭樂票來支付貨款等語（ 見偵790 卷第81至85頁）。由此亦可知該估價單並非裕興 鋼鐵公司所開，且裕興鋼鐵公司已無營運，106 年時並沒 有受理被告的訂單，故被告所辯不論是其自己或是鐵工訂 購材料並已給付現金給裕興鋼鐵公司等節，均非屬實。 2.就金正弘公司部分： 被告於偵查中辯稱：第一張報價單的玻璃採光罩是指屋頂 施作，含在屋頂裡面。伊確實有向金正弘公司訂購玻璃採 光罩，金正弘公司是在臺南縣的公司，但位在哪裡忘記了 ，因為是朋友介紹的，負責人是一名女生姓許，接洽的人 姓王，伊有付款給金正弘公司，正確金額伊忘了，但應該 就是伊給告訴人孫天文的報價單上之金額，伊係以現金給 付云云（見偵790 卷第31至33頁）。惟證人王彥盛即金正 弘公司實際負責人於偵查中陳稱：我太太許雁茹是登記負 責人，我是實際負責人，金正弘公司目前是歇業狀態、公 司是設在台南市、之前公司實際營運是在台中市南區，我 跟被告是在工地認識的，卷附之報價單是金正弘公司開立 給被告的，被告只有要伊報價，有給伊採光罩尺寸，沒有 說工地在哪，開了報價單後就沒有後續的消息，沒有實際 交易、付款，我沒有收到被告的款項。被告在其他的工程 還有欠我錢，因為金額不大才沒有跟他追究。聽說被告還 有好幾件案子，都是用這種手法跟業主收錢，又欠廠商錢 等語（見偵字790 卷第99至100 頁）。是金正弘公司僅係 出具報價單，被告並未向金正弘公司正式訂購採光罩，亦 未給付貨款，被告稱有以現金給付金正弘公司採光罩的錢 ，亦為臨訟杜撰之詞。 3.被告持以不詳方式取得之裕興鋼鐵公司送貨單及金正弘公 司出具之報價單，向告訴人孫天文佯稱有向該2 家公司訂 購材料，惟被告均未實際向上開2 間公司訂購材料，亦尚 未給付貨款，卻以此為由請告訴人孫天文先匯款10萬元以 給付貨款，即以持不實之送貨單，及未實際訂貨之報價單 ，要求告訴人孫天文支付貨款，以此方式對告訴人孫天文 施用詐術，使告訴人孫天文陷於錯誤，而匯款10萬元予被 告。被告所為，已該當詐欺取財之構成要件無疑。 三、綜上所述，被告所辯要無可取，本件事證明確，其詐欺取財 及詐欺得利之犯行，洵堪認定，應依法論科。 四、罪論科刑： （一）按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得 利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免 除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不 法利益，最高法院86年度台上字第3534號判決意旨可資參 照。是核被告就犯罪事實一詐騙告訴人國新機電公司之材 料及提供勞務部分，所為各係犯刑法第339 條第1 項之詐 欺取財罪及同條第2 項之詐欺得利罪；就犯罪事實二所為 ，係犯係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告就犯 罪事實一部分，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯， 應從一重之詐欺取財罪處斷。就犯罪事實一、二部分，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。 （二）審酌被告前已有多次相似之工程糾紛，如交付空頭支票給 材料廠商，或是詐欺業主工程款等情形，有本院103 年度 易字第80號、臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）105 年 度易字第26號判決書各1 份在卷可稽（見本院卷四第267 至268 頁、第285 至297 頁），亦曾私自偽刻業主的印章 ，向台泥公司訂購混凝土並積欠貨款，而犯行使偽造私文 書罪，亦有臺灣南投地方法院105 年度訴字第109 號判決 書1 份在卷可憑（見本院卷四第279 至283 頁），復亦有 多次工程款項糾紛，遭業主或材料廠商提告詐欺，經檢察 官為不起訴處分，此亦有附表所示之不起訴書在卷可稽。 是被告前已有使用空頭支票、詐欺工程業主款項經判刑確 定之前案紀錄，仍復於本案繼續持空頭支票、不實之送貨 單、未實際訂購材料之估價單詐欺告訴人等，使告訴人等 陷於錯誤而施作工程或匯款，造成告訴人等財產法益之損 害，所為實須非難，且犯後始終飾詞狡辯，否認犯罪，犯 後態度欠佳；另被告雖與告訴人等成立調解，有調解程序 筆各1 份存卷可參（見本院卷一第84頁、第160 頁），惟 其現因另案在監執行，皆尚未履行調解條件。暨衡酌被告 本案詐取之金額、其為高職畢業之智識程度，入監執行前 從事房屋、土木工程，月收入平均5 萬元至7 萬元，離婚 ，育有小學5 年級的女兒之生活狀況等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。 五、沒收： （一）被告行為後，刑法關於沒收部分業經修正，並於000 年0 月0 日生效施行，而刑法第2 條第2 項亦經同步修正施行 為「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收 應適用修正後之法律規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文，依此， 本案就犯罪事實一部分，行為時雖於沒收規定修法前，惟 依上開說明，關於沒收之部分，自仍應適用上開新法規定 ，先予敘明。 （二）查就本係犯罪事實一部分，被告使用空頭支票，詐欺告訴 人國新機電公司，使國新機電公司願意繼續施作系爭工程 二，即太平洋電線，數量3469米，金額55萬8509元、工資 及耗材計20萬元，合計75萬8509元，有國新機電公司二期 工程報價單1 份在卷可憑（見偵8719卷右下頁數第62頁） ，堪認被告就犯罪事實一之犯罪所得應為75萬8509元，應 予沒收。另就犯罪事實二部分，被告佯稱欲給付材料貨款 向告訴人孫天文施用詐術，使告訴人孫天文陷於錯誤匯款 10萬，此部分被告之犯罪所得為10萬元，亦應予沒收。又 被告雖分別與告訴人國新機電公司、孫天文調解成立，惟 被告皆尚未履行，仍均應宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 六、不另為無罪諭知部分： （一）公訴意旨認：1.被告明知自己資力不足以支付建築材料貨 款，竟意圖為自己不法之所有，於104 年7 月間，因承攬 「東南路夜市」工程，而於同月間某日致電告訴人國新機 電公司之負責人陳勝國，佯邀告訴人國新機電公司施作系 爭工程一，並以實作數量結算，致告訴人國新機電公司陷 於錯誤，於同年8 月27日開始施工，期間被告為取信告訴 人國新機電公司，於同年9 月間支付現金30萬、15萬元工 程款予告訴人國新機電公司，迨系爭工程一於同年9 月間 完工，尚未給付系爭工程一之全部工程款前，該工程之電 纜遭竊。被告為使告訴人國新機電公司再行施作系爭工程 二，明知系爭2 張支票係自始無法兌現之空頭支票，而持 之交付予告訴人國新機電公司，假意給付系爭工程一之部 分工程款，陳勝國不疑有詐，收受該等支票後，即又施作 系爭工程二。嗣上開支票屆期提示均未獲兌現，經告訴人 國新機電公司屢次催討被告應付系爭工程一、二之工程款 共312 萬元無著，至此始悉遭騙。2.又被告於106 年6 月 3 日前某日，見告訴人孫天文於網路刊登發包工程之訊息 ，遂聯絡告訴人孫天文佯以承作之意，雙方乃於106 年6 月3 日，簽訂系爭工程三之工程契約，致告訴人孫天文陷 於錯誤，於同年月5 日匯出第一期即清除、打除、清運項 目工程款18萬元至被告申設之三信帳戶，迨於同年月7 日 ，被告復佯以系爭工程三已向廠商訂購材料且付款為由， 又使告訴人孫天文匯出10萬元至三信帳戶。詎被告收受前 揭款項後，除未完成第一期工程項目，迄至同年月26日即 避不聯絡，經告訴人孫天文至系爭工程三工地查看，始知 受騙。而認被告分別涉犯刑法第339 條第2 項、第1 項之 詐欺得利及詐欺取財罪等語。 （二）經查： 1.就系爭工程一及詐欺得利312萬元部分： （1）公訴意旨認被告自找告訴人國新機電公司施作系爭工程一 之始，即無資力給付款項，而認被告有施用詐術等語。惟 被告向謝嘉郎承作東南路夜市工程，有該夜市工程契約1 份在卷可稽（見本院卷四第97至194 頁）。被告辯稱：伊 有跟謝嘉郎簽訂該夜市工程之契約，當時工程總價是450 萬元，後來因增加地坪，所以總共工程款約900 多萬元； 伊是找告訴人國新機電公司施作夜市工程的水電部分，伊 有給付一部分的現金45萬元給告訴人國新機電公司；因謝 嘉郎給付伊的款項，伊是先給付柏油廠商200 萬，土方2 次付80幾萬，至104 年中秋節夜市開幕時，業主僅有付到 280 萬至320 萬等語（見偵8719卷右下頁數第83至88頁） ，即被告意思係其並非不給付款項給告訴人國新機電公司 ，係因業主即謝嘉郎等人未給付足夠之工程款，其始無法 給付款項給告訴人國新機電公司。證人謝嘉郎復於本院審 理時證稱：當時有找被告來統包夜市工程，伊只負責跟被 告簽約，錢的部分是陳重有負責的；當時簽約是450 萬， 除了合約的450 萬元，後面增加的、人家來要的，我們都 幫他付了，被告積欠水電或電線方面，我們都有付給被告 ，被告欠他人是其自己個人的行為等語（見本院卷三第36 3 頁、第365 頁、第374 頁）；證人陳重有於本院審理時 亦證稱：當時契約約定450 萬有包括水電、土方、柏油、 AC、及廁所，伊沒有看過國新機電公司的報價單；二期10 0 多萬線是伊拿現金拜託他趕快處理；追加的部分是AC， 共210 萬，伊最後跟環大公司商量，由伊直接付160 萬元 給環大公司。契約約定之450 萬元，我們都有如期支付。 另多支付的部分，主要是AC厚度增加的部分、坪數增加及 水電被偷剪的部分，其他的沒有。AC增加的部分，由伊直 接拿現金付給環大公司，坪數增加部分，中間應該是直接 拿給被告，後半段不可能拿給被告。因為人家來追討，要 看到有東西，才能幫被告付，剩下尾款的部分，如果看不 到的部分，則不可能支付。就二期即電線失竊的部分，是 直接叫被告將所有電線被偷剪的費用、工資給伊，當時因 為一個星期後夜市就要開幕營業，伊叫被告3 天還是4 天 內，就要處理好，伊是拿現金給被告，好像是98萬或100 多萬；夜市是在104 年9 月27日，大約是中秋節時開幕； 整個夜市建設的費用，約900 多萬，如果將因失竊電線再 做的二期工算入，約1 千多萬等語（見本院卷三第381 頁 至386 頁、第392 頁）。 （2）綜上開2 位證人所述，被告未給付工程款給告訴人國新機 電公司，係因其自身承作夜市工程時，估計施工金額與實 際施作金額差距甚大，致被告實際施作金額超過證人謝嘉 郎、陳重有給付給被告金額，因而與業主謝嘉郎、陳重有 等人有工程款金額結算之糾紛。另被告縱有自證人陳重有 處所取得系爭工程一、二之工程款，卻未給付予告訴人國 新機電公司之情形，惟此係被告自身之財務統籌管理、分 配能力不佳之問題，且被告亦曾支付45萬元予告訴人國新 機電公司，並非自始均未給付。就本案檢察官所提之證據 ，尚無法證明被告於104 年承接夜市工程，並將水電工程 轉包給告訴人國新機電公司時，有何明顯無資力之情形， 亦無法證明被告有何施用詐術之方式，使告訴人國新機電 公司陷於錯誤而施作系爭工程一。故無法以被告嗣後無法 向告訴人國新機電公司清償系爭工程一、二之工程款，而 認被告自始即有詐欺之故意。另起訴書所載被告詐欺得利 312 萬元，亦僅憑告訴代理人於偵查中之指述（見偵8719 卷右下頁數第85頁），未提出任何證據或計算式說明該31 2 萬係如何得出。故就系爭工程一之工程款，僅係被告與 告訴人國新機電公司間之民事債務不履行。就系爭工程二 部分之工程款，則係因被告持系爭2 張支票交付予告訴人 國新機電公司，告訴人國新機電公司始願意繼續施作系爭 工程二部分，因認被告構成詐欺取財及詐欺得利，已如上 述。故公訴意旨認被告就系爭工程一工程款項亦成立詐欺 得利部分，屬不能證明，此部分原應為被告無罪之諭知， 惟此部分與被告就系爭工程二成立詐欺取財與詐欺得利之 部分，係對同一告訴人國新機電公司於密切接近時、地接 續施行，為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。 2.就系爭工程三第一期工程款18萬元部分： （1）公訴意旨認被告明知自己資力不足以支付建築材料貨款， 亦無法履行工程承攬契約，而仍與告訴人孫天文簽立系爭 工程三之工程契約，係以此方式施用詐術，使告訴人孫天 文陷於錯誤，而匯款共計28萬元等語。惟查：被告與告訴 人孫天文簽訂工程契約，並約定付款方式為簽約2 成，磚 牆、屋頂完成2 成，水電配管、泥作完成2 成；採光罩、 油漆、水電安裝完成2 成，完工驗收2 成，告訴人孫天文 亦於106 年6 月5 日匯款18萬元至被告上開三信銀行帳戶 ，有該報價單、工程契約書、合庫商業銀行匯款申請書代 收入收據各1 份在卷可憑（見永康警卷第17頁、第23至31 頁、第15頁）。證人即告訴人孫天文亦於本院審理時證稱 ：因總價金是82萬元，第1 期我就給他18萬，剩下每期就 是16萬元等語（見本院卷三第281 頁）。堪認告訴人係依 雙方之工程契約及付款方式之約定，而給付第1 期款項即 簽約金18萬元予被告。是該筆款項的性質為簽約金，依契 約約定內容，係於簽約時給付，而與被告實際工程進度為 何無關。又被告確實有著手進行系爭工程三，有施工照片 60張在卷可憑（見永康警卷第32至39頁），尚不能以被告 實際施工內容及金額未達18萬元，而認被告自簽約時即有 詐欺之行為。又縱被告所施作之內容價值未達18萬元，此 亦屬被告與告訴人孫天文間承攬契約債務不履行之糾紛， 尚難即以詐欺罪相繩。 （2）又被告供稱：伊當時與告訴人孫天文簽約時，確實不知道 馬上要入監服刑了，雖已知悉新竹地院的案件已判決，但 伊有請律師幫忙提上訴，律師有說好，後來就沒有下文， 之後伊就在6 月底收到執行命令等語（見本院卷一第139 頁、第63頁）。經查：被告另案之新竹地院105 年度易字 第26號判決案件，係於106 月4 月20日判決、同年5 月22 日判決確定。被告於同年6 月28日收到執行傳票通知命其 須於7 月19日到案執行等情，有被告前案紀錄表、臺灣新 竹地方檢察署執行傳票命令、送達證書在卷可憑（見本院 卷一第9 頁反面、本院卷二第43頁、第50頁）。是被告係 於106 年6 月28日接到執行傳票通知，始知悉需於106 年 7 月19日到案執行，故被告於106 年6 月3 日與告訴人簽 約時，確實尚不知悉其將於106 年7 月19日入監執行，自 尚無法認定被告自與告訴人孫天人簽約時及請告訴人孫天 文匯款簽約金18萬時，即知其將入監執行而無完成系爭工 程三之能力，而認被告自始有詐欺之故意。 （3）故公訴意旨認被告就系爭工程三之簽約金18萬元亦成立詐 欺取財部分，亦屬不能證明，此部分原應為被告無罪之諭 知，惟此部分與被告就系爭工程三之所收受之10萬元成立 詐欺取財之部分，係對同一告訴人孫天文於密切接近時、 地接續施行為，為接續犯之實質上一罪關係，亦不另為無 罪之諭知。 七、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必 要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、 待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲 請者，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。次按刑事訴訟法 第163 條之2 既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應 否調查之權，則法院倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證 ，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就 不予調查之理由為必要之說明，即屬合法，最高法院76年台 上字第3317號判例意旨可資參照。查被告雖聲請傳喚證人李 國豪律師即被告於另案新竹地院105 年度易字第26號案件之 辯護人，及證人謝素雲即被告之女友。待證事實分別為被告 當時有請李國豪律師為其提起上訴，係李國豪律師未於上訴 期間提起上訴，使其案件確定而須入監服刑，被告並非無意 履行告訴人孫天文之系爭工程三；證人謝素雲則可以作證就 東南路夜市的部分，被告係如何與謝嘉郎等人接洽、請款及 謝嘉郎積欠被告多少款項等。然被告就犯罪事實一、二是否 成立詐欺取財或詐欺得利，已析如上述，上開被告調查證據 之聲請與待證事實，並不影響上開犯罪是否成立之認定，本 院認依卷內證據已臻明瞭，無再調查之必要，爰依刑事訴訟 法第163 條之2 第1 項、第2 項第3 款規定予以駁回，附此 敘明。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告明知自己資力不足以支付建築材料貨款 ，亦無法履行工程承攬契約，竟意圖為自己不法之所有，為 下列詐欺犯行： （一）105 年10月29日，被告見告訴人王建葦於「臉書」社群網 站某裝潢社團刊登發包工程之訊息，被告無施作工程之真 意，仍聯絡告訴人王建葦佯以承作之意，雙方乃於同日， 在告訴人王建葦位於南投縣○○鎮○○路○○○ ○○ 號工地 （下稱系爭工程四）簽立工程契約，約定完工日期為106 年9 月20日，總工程費用455 萬7 千元，致告訴人王建葦 陷於錯誤，當場給付現金5 萬元之簽約金，被告為取信告 訴人王建葦，遂先完成整地並報主管機關開工，使告訴人 王建葦依契約於同年12月15日轉帳10萬元至被告所有之三 信帳戶而給付該階段之工程款，惟次一階段之基礎結構體 尚未完成，被告即又以資金周轉及支付部分基礎工程予下 包廠商為由，要求告訴人王建葦先行給付30萬元，迨告訴 人王建葦於106 年1 月25日轉帳30萬元至上開三信帳戶， 被告旋即避不聯絡，亦未再施作系爭工程四。嗣經該工程 之下包廠商李宜瑩、林孟庭、欉清桐等人紛向告訴人王建 葦反應未獲被告支付工程款，至此方知受騙。 （二）105 年11月2 日，被告見比鄰系爭工程四之住戶告訴人柯 美淑有意整修渠位於南投縣○○鎮○○路○○○ ○○ 號住處 （下稱系爭工程五），被告無施作工程之真意，竟仍向告 訴人柯美淑佯稱：趁興建系爭工程四之便，可承作系爭工 程五云云，致告訴人柯美淑陷於錯誤，先行於同日給付現 金1 萬元之訂金，雙方並於同年月5 日，在上開告訴人柯 美淑住處簽訂工程契約，約定總工程費用為15萬元，待系 爭工程四完工後，即施作系爭工程五，使告訴人柯美淑於 同年月7 日當場又交付現金3 萬5千元之簽約金予被告， 迨於106 年2 月13日，被告復以系爭工程四因澆灌混凝土 ，可利用空檔開始施作系爭工程五，惟需材料費以訂購瓷 磚等建材云云，又使告訴人柯美淑交付現金8 萬元予被告 。詎被告收受前開款項後，除未訂購建材亦毫無施作系爭 工程五，即避不聯絡，嗣經告訴人柯美淑向告訴人王建葦 查證，始知受騙，後經催討，被告始於106 年3 月31日、 同年6 月5 日還款共4 萬元。因認被告涉有刑法第339 條 第1 項詐欺取財罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。 再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證 據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨 ）。 三、復按刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；而所謂 以詐術使人交付，必須被害人因其詐術而陷於錯誤，或利用 被害人之錯誤而行詐，苟其所用之方法，不能認為詐術，亦 不致使被害人發生錯誤，即無詐欺之可言（最高法院82年度 台上字第3532號判決意旨參照）。復按民事債務當事人間， 若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言， 原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗 他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意 遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一 端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其 在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據， 亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第154 條之 規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定被告自始即 有詐欺取財或詐欺得利之犯意。 四、公訴意旨認被告涉犯上開刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 嫌，無非以①被告於警詢、偵訊之供述；②證人即告訴人王 建葦、柯美淑等人於警詢、偵查中之指訴；③證人李宜瑩即 東海鋼材加工所負責人於偵查中之證述、明細單、出貨單及 發票人為晴境有限公司之支票影本1 紙；④證人林孟庭於偵 查、本院審理中之證述及發票人為重銨有限公司之支票影本 1 紙；⑤證人欉清桐即精鴻企業社之負責人於偵查及本院審 理中之證述；⑥證人吳振斟即鴻展精品磁磚有限公司（下稱 鴻展公司）實際負責人之證述；⑦本院103 年度易字第80號 刑事判決、彰化地檢檢察官101 年度調偵字第344 號、102 年度偵字第450 號不起訴處分書；⑧系爭工程四之工程契約 、彰化銀行自動櫃員機交易明細表、付款明細及現場照片； ⑨系爭工程五之工程契約等，為其主要論據。 五、訊據被告固坦承有分別向告訴人王建葦收受共45萬元、向告 訴人柯美淑收受共12萬5 千元，惟堅決否認有何詐欺取財之 犯行，就系爭工程四的部分辯稱為：伊有完成基礎結構體， 就是地基，以及地上3 層樓的鋼骨組裝完畢。「基礎」就是 地基。伊認為該30萬是工程款。伊還沒給鐵工錢，實際支出 20幾萬。當時還有地上物，伊負責拆除，把地上的混凝土挖 起來，變成空地，然後報開工，這是第2 階段，地基應該是 在壓礎結構體裡面，如果沒有整地報開工，不可能進行基礎 結構體的施作。45萬是用在整地、拆除地上物、報開工，還 有付混凝土的錢，付出去20幾萬有。伊有做到基礎完成，柱 子都站立了，這部分約4 、50萬元，伊沒有跑掉，是對方有 到伊開的飲料店談工程的問題，後來不知道王建葦為何生氣 ，還拿西瓜刀砍伊，伊因為這件事才停下來；所收受之款項 均用於支付該項工程材料，如拆除、及支付鋼筋及鋼骨材料 款項等語；就系爭工程五辯稱：因為告訴人王建葦的事情， 伊沒有辦法做告訴人柯美淑的工程；告訴人柯美淑知道伊跟 告訴人王建葦的事，就跟伊聯絡說不然她不要做了，叫伊還 她錢。告訴人柯美淑是106 年3 月初聯絡伊不要做了。因為 告訴人柯美淑要做磚造的部分，伊是向雲林虎尾的鴻展建材 行，老闆是吳振斟叫的，建材紅磚跟拋光石英磚都有付款， 2 個加起來7 萬多元，是106 年2 月初農曆過年前就叫好了 ；伊另案執行之前，還有欠部分款項沒有給鴻展公司，但那 是別件的工程，不是本案的。總共欠約8 、9 萬元。伊忘了 何時給鴻展公司本案的材料錢，叫貨之後，材料還在鴻展公 司的倉庫。那時因為還沒有辦法做到柯和王的共同壁，所以 叫貨之後，伊有叫鴻展公司慢一點再出貨。鴻展公司有跟伊 說因之前還有貨款沒有給，要先收錢，才願意幫伊備料。伊 那時有把紅磚跟地磚都叫好了，但是告訴人柯美淑說不要再 做了，看是否能退她錢，伊就跟鴻展公司說那些料可能不出 了，請鴻展公司退貨款給伊，鴻展公司就說伊之前還有欠他 們錢，不退伊錢，伊有說一碼歸一碼，伊也有跟告訴人柯美 淑說鴻展公司不退伊貨款，伊就跟告訴人柯美淑說既然無法 退貨，就要由伊吸收，伊已經分期付款還告訴人柯美淑2 次 了等語。經查： （一）就系爭工程四部分： 1.告訴人王建葦給付5 萬元及10萬元之部分： 被告於105 年10月29日與告訴人王建葦簽訂系爭工程四之 「房屋新建工程」契約，約定完工日為106 年9 月20日， 工程費用為455 萬7 千元，告訴人王建葦並於簽約同日給 付5 萬元予被告，告訴人王建葦復於105 年12月15日轉帳 10萬元至被告上開三信商銀之帳戶，此為被告供承在卷， 核與告訴人於偵查中之指述相符（見彰化地檢106 年度偵 字第10953 號卷《下稱偵10953 卷》右下頁數第26頁）， 亦有工程契約書、工程款項付款明細、各1 份在卷可稽（ 見南投縣○○○○○○里000000000000000000號 卷偵查卷宗《下稱埔里警4047卷》第9 頁、第11至17頁） ，此部分事實應堪認定。又工程款項付款明細上載「簽約 ：50000 元」、「整地完成報開工：100000元」，該文字 後面均有被告之簽名並加註日期，證人即告訴人王建葦亦 於本院審理中稱證：伊依契約所支付的就是簽約金5 萬元 及整地完成報開工的10萬元等語（本院卷三第46頁）。是 此部分5 萬元及10萬元，係告訴人依契約支付款項給被告 ，尚難認被告有何施用詐術之行為。 2.告訴人王建葦給付30萬元之部分： （1）按在一般社會經濟交易中，刑法上詐欺罪之規範用意，應 係在禁止於經濟行為中使用詐騙之方法得利為其規範目的 ，而經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險 ，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及蒐集相關資訊 ，以作為其判斷之參考；且基於刑法謙抑原則，並非所有 行為，一概均應予刑法非難評價，而動之以國家刑罰權。 是除非係屬於明顯資訊不對等之交易，倘以一般社會普遍 存在之各項公示制度或習慣，得以掌握各項與交易有關之 資訊，即無從苛求經濟行為之交易人之任何一方將所有不 利或有利於對方或己方之各項考量因素之資訊均以揭露， 況所謂有利或不利之交易考量因素，實具相對性，孰利孰 不利，事涉交易人之個別主觀認知，無從以一定標準予以 具體規範，交易人之任何一方尚不得將自己應承擔之徵信 責任轉嫁予對方。況衡諸一般社會交易常情，借貸人通常 為急需資金週轉之一方，其為使款項得以順利貸得，對於 貸與人所作之口頭擔保，難免誇大其詞，惟倘非故意欺騙 、隱暪，尚難認已逾越一般社會交易所能容忍之限度。 （2）查告訴人王建葦復於106 年1 月25日轉帳30萬元至被告三 信帳戶，有彰化銀行自動櫃員機交易明細單、「2017/1/1 5 預先支付基礎結構體工程款項300000元」資料各1 紙在 卷可稽（見埔里警4047卷第10頁、第8 頁）。惟該30萬元 之性質，究係屬被告向告訴人預支之工程款，抑或是被告 向告訴人週轉之借款？經查：106 年1 月24日告訴人王建 葦曾向被告表示：「徐總：如果說我按照合約下去走，基 礎結構體還沒完成，我根本不需要先付你錢，但是我真的 有把你當成朋友，建築這方面的良師益友。這筆30萬既然 你在過年前開口了，我也不會讓你為難，畢竟這間房子是 我39歲的作品，也需要你用心的替我完成，希望年後工程 進度能順利進行，也不要讓我難堪，我的壓力真的很大， 很多人拿著放大鏡在看我，也要讓我有面子啊，年將近你 也遇9 自己也要注意安全。」乙情，有LINE對話紀錄擷圖 照片1 張附卷可稽（見臺灣南投地方檢察署《下稱南投地 檢》106 年度偵緝字第153 號《下稱偵緝153 卷》第30頁 ）。證人即告訴人王建葦復於本院審理中具結證稱：「20 17/1/15 預先支付基礎結構體工程款項300000元」該資料 上面的日期是我打錯了，應是轉帳的日期即1 月25日才對 ，我給被告30萬元之後，被告就一直拖，一直逃避，最後 我有跟被告說不給我一個交代，我就要告他，我覺得被告 怪怪的，才要被告簽這張，被告簽名的日期是106 年2 月 17日，是在我的飲料店簽的。就LINE的對話內容，當時被 告是打電話跟我說快過年了，他周轉不靈，想要先跟我借 錢，他不能跟我請款，因為還沒做到合約的要求，所以被 告也知道我不可能給他錢，之前有跟我要5 萬元我不給他 ，因為還沒做到第2 期，我實在是太傻太笨了，他打電話 跟我裝可憐說他真的很欠錢，要周轉，我想說快過年了， 就借給他。被告是用周轉名義跟我借錢，不是用需要叫貨 或是什麼原因要先請款等語（見本院卷三第74頁）。是告 訴人王建葦自承該30萬元係被告以周轉不靈向其借支，並 非以叫貨或其他原因預支工程款。被告既已告知告訴人王 建葦係要借款周轉，難認被告有何積極故意欺騙、隱暪等 施用詐術之行為。又告訴人已明知被告當時有周轉不靈之 情形，意即被告當時之經濟狀況可能非佳，而告訴人仍願 意借款30萬元予被告，是告訴人自需承擔被告無法還款之 風險。縱事後令被告簽立上開書面，此亦僅係雙方合意約 定將該原本屬借款性質之30萬元，變更為工程款之預支， 仍然不能以日後被告未清償該30萬元之借款，或是未依約 完成工程，而逕認被告當時向告訴人王建葦借款時有施行 詐術為詐欺之行為。況一般金錢借貸，本有債權未能滿足 之風險存在，此應為借款債權人即告訴人王建葦所能知悉 ，自不得僅以被告事後未能清償或未能依約完成工程，即 逕認被告於借貸之初主觀上自始即無意清償，及告訴人王 建葦有何陷於錯誤之情事存在。 3.另證人李宜瑩、林孟庭雖於偵查中具結證稱：被告曾持支 票給付部分材料貨款，惟均跳票等語（見偵10953 卷右下 頁碼第57至60頁），又該等票據經查詢票據信用資料，有 大量退票紀錄，實屬無法兌現之空頭支票，有該等支票影 本、退票資料、晴境有限公司及重銨有限公司之基本資料 、票據信用資料等各1 份在卷可稽（見偵10953 卷右下頁 碼第30頁、第62頁、第63頁、本院卷第163 至164 頁、第 165 至194 頁）。證人欉清桐亦於偵查中陳稱：伊是負責 鋼骨的部分，與被告議價80幾萬，已經施作的工程款約16 、17萬，後來因為找不到被告拿工程款才停工，伊完全沒 有拿到工程款，也沒有收到支票，找不到被告，打電話給 被告，被告也不接等語（見偵10953 卷第57至60頁）。是 被告確實有交付材料廠商無法兌現之空頭支票，或有自始 未給付貨款予廠商之行為，惟此部分應係被告有無詐欺材 料廠商之行為。縱認定被告有詐欺材料廠商，然被告就本 案的確有施作之行為，係工程進度不如預期，此有施工現 場照片在卷可稽（見偵緝153 卷第35至38頁），故難認被 告自始即無施作系爭工程四之真意，亦難據被告可能有詐 欺材料廠商之行為，而逕認定被告有施用詐術詐欺告訴人 王建葦之行為。 （二）就系爭工程五之部分： 1.告訴人柯美淑及證人即柯美淑之配偶林議珍給付1 萬元及 3 萬5 千元之部分： 被告於105 年11月2 日與告訴人柯美淑，及柯美淑之配偶 林議珍談妥由被告承攬系爭工程五之施作，當日林議珍即 給付現金1 萬元予被告，嗣於105 年11月5 日於告訴人柯 美淑之住處簽訂「房屋整修工程」契約，約定總工程費用 為15萬元，被告並向林議珍表示簽約後，要再給被告3 萬 5 千元，林議珍復於105 年11月7 日再給付現金3 萬5 千 元予被告，該合計4 萬5 千元的部分是簽約的訂金等節， 為被告供承在卷，亦均為證人即告訴人柯美淑，及其配偶 林議珍於本院審理時證稱在卷（見本院卷三第118 至120 頁、第129 至130 頁），復有系爭工程五之工程契約1 份 在卷可憑（見南投縣政府警察局埔理分局南投埔警刑卷第 0000000000號偵查卷宗《下稱埔里警4134卷》第6 至15頁 ）。又於該工程契約第26項「付款辦法」載：「簽約金壹 萬元整」「11/7收款參萬伍仟元」，並有被告簽名在後， 及簽注日期「11 /2 」、「11/7」，並手寫註記「3 成」 （見埔里警4134號卷第11頁），是證人林議珍交付被告之 4 萬5 千元，係屬系爭工程五之簽約金，此部分事實應堪 認定。告訴人柯美淑於偵查中稱係其交付現金予被告等節 ，則非實在，附此敘明。 2.證人林議珍給付8 萬元之部分： （1）證人林議珍嗣於106 年2 月13日交付現金8 萬元予被告乙 節，為證人即告訴人柯美淑、林議珍於本院審理時結證在 卷（見本院卷三第118 至120 頁、第129 至130 頁），亦 為被告所不爭執。前工程契約係載「砌磚泥作2/13預收捌 萬元整」，並有被告簽名蓋章，惟「砌磚泥作」嗣又經被 告以雙直線畫掉，並蓋有被告之印文。然此給付8 萬元之 部分，係為何性質，證人林議珍於本院審理時證述：被告 說隔壁（即指告訴人王建葦之系爭工程四）已經告一段落 ，被告說要先等水泥乾，要幫我們先做，後來說他資金比 較不足，希望我們能夠幫他，看我們如果方便的話，給他 一點錢，讓他可以幫我們籌備，我想說一點點錢沒有關係 。我沒有問被告資金不足是什麼原因，我也同意將8 萬元 交給被告。被告當時有說是建材，但沒有說是要叫哪些建 材，我心理想是要叫水泥那些建材，從頭到尾，就我們家 的修繕工程，沒有任何材料到現場，被告只有拿一個瓷磚 樣本給我們看。我交付8 萬元的那一天跟開工是同一天， 有進行開工儀式，有說這兩天就會來做，沒有確定日期， 結果就沒來。王建葦的事情發生，王建葦來找我說聽說我 們有讓被告整修房子，問被告有無向我們收錢，我說有， 王建葦說糟糕，被告人跑掉了，說他的工程施作的廠商都 沒有從被告那拿到錢，都向王建葦要；王建葦跟我講這件 事大概是我交付8 萬元幾天後的事，我不知道王建葦有跟 被告發生衝突，王建葦沒有跟我說，後續都是我太太柯美 淑跟被告聯絡，我在家要撥電話給被告，都轉語音信箱， 沒有一通有通，我太太柯美淑有用簡訊跟被告聯絡，被告 後來有還一點錢給我們等語（見本院卷二第129 至135 頁 ）。是被告確實係有向證人林議珍表示因手上資金不足， 希望證人林議珍能先給他一些錢買材料。 （2）被告雖辯稱其有向鴻展公司訂購材料云云，惟證人即鴻展 公司實際負責人吳振斟於本院審理時證稱：被告於105 年 11月到106 年2 月並沒有向伊訂購地磚、拋光石英磚、磚 塊等材料送到埔里工地，被告105 年10月至106 年12月僅 付給伊一次貨款，即溪州、沙鹿、斗六、林內該4 處地點 的一部分的貨款，106 年打電話給被告，被告就沒有接了 ，被告給伊這一次的貨款沒有指定說是哪個工地的貨款， 是夾雜在一起，說這金額先給我，之後再補上等語（見本 院卷三第160 至169 頁）。是依證人吳振斟所述，難認被 告有因系爭工程五向鴻展公司訂購材料。然縱被告並未訂 購地磚等材料，依證人林議珍所述，被告當時僅有向其表 示欲訂購建材，未具體指明要何種材料，亦未持何種估價 單、報價單給證人林議珍看，證人林議珍亦知悉被告當時 有資金不足之情形，始同意先給付8 萬元之材料貨款，難 認被告有何具體積極施行詐術，使證人林議珍陷於錯誤而 交付現金8 萬元之情形。 （3）另證人欉清桐復於本院審理中證述被告與告訴人王建葦確 實有發生糾紛乙節（見本院卷三第150 頁、第153 頁、第 156 頁），惟該發生糾紛之時間點尚無法據證人欉清桐、 柯美淑、林議珍之證述，認定被告係先向證人林議珍收取 8 萬元後，才與告訴人王建葦發生上開糾紛，亦或是先與 告訴人王建葦發生上開糾紛後，才向證人林議收取8 萬元 之現金。又證人即告訴人柯美淑亦證述是告訴人王建葦先 告知她，其有和被告發生糾紛，告訴人柯美淑才主動向被 告聯繫，表示不願意讓被告繼續承作，希望被告將證人林 議珍已支付的款項返還，嗣被告確實有還款4 萬元等節（ 見本院卷三第103 至107 頁），有告訴人柯美淑提供之存 摺影本1 份在卷可憑（見彰化地檢106 年度偵字第11182 號卷《下稱偵11182 卷》第15頁），與被告所供稱是因告 訴人王建葦那邊的事，告訴人柯美淑這邊才沒有動工，柯 美淑是106 年3 月初時聯絡伊不要做了，叫伊還她錢等節 相符（見偵11182 卷第12至13頁）。故既然係告訴人柯美 淑先有解除承攬契約之表示，被告嗣也同意，並已先返還 4 萬元予告訴人柯美淑，如被告有意詐欺告訴人柯美淑， 大可不用返還該4 萬元，是縱期間有告訴人柯美淑無法聯 繫上被告之情形，及被告確實並無向證人吳振斟訂購系爭 工程五所需之材料乙節，仍難據此認定被告向證人林議珍 收取現金8 萬元時，即無意施工而有詐欺取財的故意及有 施用詐術之行為。 （三）被告於105 年10月至106 年6月間是否屬無資力之情形： 被告使用之三信帳戶於105 年10月至106 年6 月間，不斷 有資金進出帳戶，少則數千，多則數十萬，有三信商銀10 7 年11月2 日三信銀管字第10704226號函暨被告該帳戶10 4 年1 月1 日至106 年12月31日之交易紀錄列印資料1 份 在卷可憑（見本院卷二第59頁至125 頁）。被告雖可能有 其他負債，但經營工程難免會有將不同工程收取之款項互 相挪用之情形，縱有借新還舊，使債務不斷積累之情形， 此仍屬被告個人管理財務之問題，難認被告即無資力且無 意願完成上開系爭工程四、五。又施作工程，本不以要憑 自己之資力支付所有建築材料貨款，始得認有資力，業界 不乏有先向業主請求支付材料貨款以利施作之情形，如業 主已依正確實際存在的之估價單支付材料貨款，而承攬人 未實際為叫貨、施工，此應屬民事債務不履行之情形。公 訴人以被告未完成系爭工程四、五，且未償還告訴人王建 葦30萬元之借款、未返還告訴人柯美淑簽約金及預付之材 料款項合計12萬5 千元，即認被告有詐欺之故意，尚嫌速 斷。 （四）綜上所述，本件依卷附證據均無從認定被告於與告訴人王 建葦、柯美淑簽訂系爭工程四、系爭工程五之工程契約之 初，即有施行詐術取得工程款或借款之行為，自不能徒以 被告未能清償借款及未履行承攬契約，即推認被告於簽工 程契約之初即有不法所有意圖及詐術之施用，而遽以詐欺 取財相繩。 六、從而，本院依卷內證據資料調查結果，就上開系爭工程四、 系爭工程五之部分，尚不足以證明被告有詐欺取財之犯行， 公訴人之舉證無從說服本院以形成被告有罪之心證。本院本 於罪證有疑、利於被告之原則，應為有利於被告之認定，被 告犯罪不能證明，依法應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第339 條第1 項、第2 項、第55條、第38條之1 第1 項 、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官黃淑媛偵查起訴，經檢察官洪英丰、朱健福到庭執 行職務。 中 華 民 國 108 年 7 月 16 日 刑事第九庭 審判長法 官 田德煙 法 官 蘇品樺 法 官 李欣恩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者， 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中 華 民 國 108 年 7 月 16 日 書記官 林明俊 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表： ┌───────────────────────────────┐ │1.臺灣彰化地方檢察署檢察官106 年度偵緝字第186 號不起訴處分書 │ │2.臺灣桃園地方檢察署檢察官106 年度偵字第21183 號不起訴處分書 │ │3.臺灣雲林地方檢察署檢察官106 年度偵緝字第201 號不起訴處分書 │ │4.臺灣臺南地方檢察署檢察官104 年度偵字第2715號不起訴處分書 │ │5.臺灣彰化地方檢察署檢察官104 年度偵字第5332號不起訴處分書 │ │6.臺灣彰化地方檢察署檢察官103 年度偵字第4801號不起訴處分書 │ │7.臺灣彰化地方檢察署檢察官102 年度偵字第450 號不起訴處分書 │ │8.臺灣彰化地方檢察署檢察官102 年度偵字第5338號不起訴處分書 │ │9.臺灣彰化地方檢察署檢察官102 年度偵字第7271號不起訴處分書 │ │10.臺灣彰化地方檢察署檢察官101 年度偵字第8746號不起訴處分書 │ │11.臺灣彰化地方檢察署檢察官101 年度偵字第10516 號不起訴處分書 │ │12.臺灣彰化地方檢察署檢察官101 年度調偵字第344 號不起訴處分書 │ └───────────────────────────────┘