裁判書系統

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第451號 公　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官 被　　　告　鄭文忠 選任辯護人　許富雄律師（法扶律師） 被　　　告　陳苓 選任辯護人　蕭博仁律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 7 年度偵緝字第53、54、82號），本院判決如下： 主 文 鄭文忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之犯罪 所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額 ；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之行動電 話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）及犯罪所 得新臺幣壹萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年。沒收部分併執行之。 陳苓無罪。 犯罪事實 一、鄭文忠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。詎仍基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於下列時 間、地點，分別以下列所示之交易方式、價格，先後販賣第 二級毒品甲基安非他命予薛家猛、鄭心怡（2 人為夫妻）： （一）薛家猛、鄭心怡2 人因欲購買甲基安非他命，原欲利用鄭 文忠於民國105 年12月3 日11時52分許與薛家猛相約於彰 化縣北斗鎮某麥當勞見面之機會，由薛家猛當面詢問鄭文 忠有無甲基安非他命可購買，薛家猛便騎乘機車搭載鄭心 怡及兩人之女兒前往上開北斗麥當勞。嗣於同日12時40分 許，薛家猛以其持用之門號0000000000號行動電話撥打由 鄭文忠當時持用之門號0000000000號行動電話，欲詢問鄭 文忠在哪裡，該通電話係由在鄭文忠所駕自小客車上之鄭 文忠女友陳苓（不知情）接聽，雙方並改約在彰化縣○○ 鎮○○路上「中華鍋貼」附近碰面。薛家猛與鄭文忠在「 中華鍋貼」前見面時，由薛家猛向鄭文忠詢問「有無東西 」，鄭文忠則表示要先至朋友家，便由鄭文忠駕駛自小客 車，搭載陳苓、薛家猛、鄭心怡前往位於彰化縣溪洲鄉某 真實姓名年籍不詳之男子「阿發」住處。抵達「阿發」住 處後，於同日下午某時許，在「阿發」住處2 樓的房間內 ，薛家猛、鄭心怡與鄭文忠約定交易重約半兩（約17.5公 克），價值新臺幣（下同）1 萬元之甲基安非他命，由鄭 文忠先交重約3 錢的甲基安非他命予鄭心怡，並由鄭心怡 交付1 萬元之現金予鄭文忠。交易完成後，鄭文忠再駕車 搭載薛家猛、鄭心怡離開「阿發」住處，返回上開「中華 鍋貼」。鄭文忠另於交易後約隔1 星期，再將剩下2 錢的 甲基安非他命補給薛家猛與鄭心怡（陳苓部分不能證明有 犯意聯絡，另判決無罪如後）。 （二）薛家猛於105 年12月4 日晚上7 時5 分許，以其持用門號 000000000 行動電話門號，撥打鄭文忠當時持用之門號00 00000000行動電話門號，並與鄭文忠相約進行毒品交易， 然因鄭文忠當時人在彰化縣二林鎮，雙方無法就見面地點 有共識，鄭文忠表示可以雙方各走一半的路程，約在雙方 目前所在地的中間點見面，薛家猛遂將手機交給鄭心怡， 並由鄭心怡與鄭文忠相約於彰化縣○○鄉○○路○○○ 號「 台灣鵝業有限公司」附近會合。後於同日晚上9 時24分許 ，薛家猛打電話聯繫鄭文忠時，鄭文忠又要求薛家猛改到 彰化縣溪州鄉某農會見面，後鄭文忠在薛家猛、鄭心怡騎 機車繞行找路時相遇，鄭文忠遂要薛家猛、鄭心怡將機車 停在附近產業道路旁，然後再開車搭載薛家猛、鄭心怡， 前去位在彰化縣溪洲鄉某排水溝旁、某真實姓名年籍不詳 綽號「啞吧」之男子住處，鄭文忠再於該男子住處廚房內 ，販賣價值1 萬元、重約半兩（約17.5公克）之甲基安非 他命予薛家猛、鄭心怡2 人。待毒品交易完成後，鄭文忠 再駕車搭載薛家猛、鄭心怡前去上開機車停放處取車。 二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力： 一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。同法第159 條之5 定有明文 。本判決後開有罪部分所引用各該被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原 則上均不得作為證據使用，惟公訴人、被告鄭文忠及其辯護 人於本院審理時均同意該證據作為證據使用（見本院107 年 度訴字第451 號卷㈠〈下稱本院卷㈠〉第86至第88頁），本 院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之 作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據均例外 具有證據能力。 二、其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取 得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據 程序，公訴人、被告鄭文忠及其辯護人復均不爭執各該證據 之證據能力（見本院卷㈠第87頁反面至88頁），且亦查無依 法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無 疑義。 三、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件被告鄭文忠對 於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時所為之自白，均 未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之 方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警 詢時、偵查中、本院準備程序、審理時所為之自白，均與事 實相符，依法自得為證據。 貳、實體部分： 一、上開犯罪事實一（一）、（二），業據被告鄭文忠於警詢、 偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣彰化地方 檢察署107 年度偵緝字第53號卷〈下稱偵緝字53號卷〉第3 至6 、26至28、43至45頁、本院卷㈠第85頁、本院卷㈡第4 、12至13頁反面），關於本件被告鄭文忠販賣甲基安非他命 之經過，亦據證人薛家猛於警詢、偵查及本院審理時；證人 鄭心怡於偵查中及本院審理時證述明確（見106 年度偵字第 11256 號卷〈下稱偵字11256 號卷〉第6 至10頁、18至19頁 ，106 年度偵字第9065號卷第19至20頁，105 年度他字第26 74號卷〈下稱他字卷〉第73至77頁、85至86頁，本院107 年 度訴字第451 號卷㈡〈下稱本院卷㈡〉第18至47頁），此外 復有門號0000000000號之電話查詢單、本院105 年度聲監字 第1141號通訊監察書、通訊監察譯文等在卷可稽（見偵字11 256 號卷第22、23至36頁、偵緝字53號卷第17頁），是認被 告鄭文忠自白有販賣毒品予證人薛家猛、鄭心怡等情，與前 揭事實相符，堪予採信。 二、就上開犯罪事實一（一）本件被告鄭文忠販賣予證人薛家猛 、鄭心怡之經過，證人薛家猛、鄭心怡於警詢、偵查及本院 審理中皆證稱105 年12月3 日當日的確有與被告鄭文忠、陳 苓見面，且係鄭文忠載證人薛家猛、鄭心怡至「阿發」家中 等語（見他字卷第75頁反面、85頁反面、本院卷㈡第19頁反 面至20頁、偵字9065號卷第19頁反面、本院卷㈡第37頁）， 惟證人薛家猛究竟係何時向被告鄭文忠表示要購買毒品之部 分，經查： （一）1.證人薛家猛於105 年12月3 日上午11時52分58秒，以門 號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000 號行動電話之對話內容如下： 鄭文忠：喂。 薛家猛：大耶。 鄭文忠：過來麥當勞啦。 薛家猛：哼、按怎。 鄭文忠：北斗麥當勞。 薛家猛：北斗麥當勞？ 鄭文忠：哼。 （薛家猛旁邊有人、重複北斗麥當勞） 薛家猛：好、我馬上過去。 （見偵卷11256號卷第28頁） 2.嗣於同日12時40分7 秒，以同上開2 支門號之對話內容 如下： 陳苓：喂。 薛家猛：嫂子我們到了 陳苓：你可能要等我一下，還是你們要過來。 薛家猛：你們在哪裡？ 陳苓：北斗。 薛家猛：我也在北斗，在北斗麥當勞啊。 陳苓：我知道，我們在北斗，就是很熱鬧的那一條街上 （薛家猛於旁詢問人：北斗很熱鬧那一條街是哪一條街 ，於旁女子回答：中華路唷） 薛家猛：中華路。 陳苓：哼、到的時候再打。 （換鄭心怡接聽） 鄭心怡：中華路哪裡？ 陳苓：中華路就是在這個什麼..鍋貼這一邊。 鄭心怡：中華鍋貼嗎？ 陳苓：恩。 鄭心怡：你在那裡。 陳苓：嗯。 鄭心怡：好。 （見偵字第11256號卷第28頁反面） 3.嗣於同日12時43分55秒，以同上開2 支門號之對話內容 如下： 陳苓：到了嗎？ 薛家猛：到了。 陳苓：好。 （見偵字第11256號卷第28頁反面） 是依上開通訊監察譯文內容觀之，105 年12月3 日當天第 1 通電話是先由被告鄭文忠主動撥打電話給證人薛家猛， 並與薛家猛相約於北斗麥當勞見面，並非證人薛家猛積極 找被告鄭文忠或陳苓見面，此與一般購毒者欲購買毒品時 積極欲與販毒者見面之情形不同。故此通訊監察譯文至多 僅能證明被告陳苓、鄭文忠與證人薛家猛於通話後，有在 北斗中華路上之「中華鍋貼」附近見面之事實，尚不足以 證明該3 通電話即係證人薛家猛與被告鄭文忠、陳苓為交 易毒品而約見面之情。 （二）又細譯證人薛家猛與鄭心怡之證述： 1.證人薛家猛於偵查中稱：其係一上車就向被告鄭文忠表示 要購買毒品等語（見他字卷第85頁反面）。於本院審理中 ，於檢察官詰問時，證稱：上車時伊沒有跟鄭文忠說要買 什麼東西，是去朋友家時才跟鄭文忠說的，從「中華鍋貼 」上車後，一直到「阿發」家這段期間都沒有說到毒品， 伊是在要進去「阿發」2 樓房間的廁所門口跟鄭文忠說要 安非他命，陳苓並沒有在旁邊，陳苓是在房間內等語（見 本院卷㈡第19頁反面至20頁反面）；後又改稱：伊上車之 後就有跟鄭文忠說要東西，指的就是安非他命，鄭文忠才 回答東西在朋友那裡，伊上車時，陳苓坐在副駕駛座玩手 機等語（見本院卷㈡第22頁）。嗣於審判長訊問時，再向 證人薛家猛確認係何時起意要向被告鄭文忠買毒品，證人 薛家猛證述：105 年12月3 日上午11時52分58秒那通電話 就是聯絡要買甲基安非他命，於「中華鍋貼」見到鄭文忠 時，伊機車停在鍋貼旁邊，鄭文忠那時坐在駕駛座，伊是 在上車前在駕駛座車窗旁跟鄭文忠說「哥，有東西嗎」， 因為伊不知道鄭文忠有無東西，但是鄭文忠邀伊去「阿發 」家，我們才去「阿發」家的，陳苓當時在玩手機，伊上 車沒有繼續再跟鄭文忠講，伊要買多少、價格多少，在車 上沒有問，量就現場秤，去如果有就現場秤，不然就沒有 ，所以沒有跟鄭文忠說要多少、價格多少等語（見本院卷 ㈡第29頁反面、第31頁至32頁）。 2.證人鄭心怡則係於本院審理檢察官詰問時證稱：在「中華 鍋貼」看到鄭文忠時，伊或薛家猛沒有先跟鄭文忠或陳苓 說這次是要買毒品，伊是到「阿發」家的時候才開口；我 們跟鄭文忠不是每次出去都是交易毒品，有時候鄭文忠會 來看伊跟孩子，因為那時候伊懷孕，鄭文忠都會來幫伊； 鄭文忠會載我們到「阿發」家是因為他說要帶我們去朋友 家逛一下，在車上鄭文忠沒有跟伊說他身上、車上沒東西 ，要去「阿發」才有，鄭文忠只有說先去一個地方，但伊 不知道為什麼要去，男人間在說話，伊也不知道要接什麼 ，就跟他們走，伊和薛家猛找鄭文忠的目的是要向鄭文忠 購買安非他命等語（本院卷㈡第37頁反面至38頁）。嗣於 審判長訊問時，證人鄭心怡則證稱：就105 年12月3 日11 時52分58秒鄭文忠有先打電話給薛家猛說過來北斗麥當勞 ，薛家猛說好馬上要過去的譯文部分，是鄭文忠說他人在 麥當勞那邊，問我們要不要過去，伊就跟薛家猛說剛好伊 這邊快沒有東西了，薛家猛可不可以去跟哥哥聊天之後， 看方不方便先撥一點。是在鄭文忠打給薛家猛約在北斗麥 當勞這通電話之後，我們才想要買毒品，即伊請薛家猛到 時順便跟鄭文忠買；那天我們打電話去，他們剛好說他們 有事情要下去南部玩，我說我可不可以先見一下面，聊一 下天，我有要找鄭文忠，譯文沒有看到這段是因為上開那 是伊想的，但在電話裡不能講這樣，是到「阿發」家那時 ，伊才拜託薛家猛跟鄭文忠說要購買甲基安非他命的事； 伊忘記在車上有沒有講，有見面，反正到最後有去「阿發 」家，伊忘記為何會去「阿發」家，伊應該在車上忙著騙 孩子之類的，有時候他們在講話伊不會刻意去聽；到「阿 發」家時，是薛家猛在談價格跟數量，伊有在旁邊，交易 毒品的對象是鄭文忠，是鄭文忠把毒品給伊的，是伊將錢 交給鄭文忠。偵查中伊說「但阿發說他現在只有3 錢，但 我給他半兩的錢」，是伊說錯，是鄭文忠賣的，交易毒品 地點在「阿發」家2 樓的房間，我直接只有問說我要半兩 ，多少，我就拿給鄭文忠等語（見本院卷㈡第43頁至45頁 反面）。 3.是就證人薛家猛前後證述雖有不一，惟綜合105 年12月3 日上午11時52分58秒該通譯文之通話方向及證人薛家猛、 鄭心怡前後之證述，可推知證人薛家猛係在與被告於第1 通電話聯繫後，始萌生購買毒品之意，惟該購毒之意思表 示至早須係至證人薛家猛與被告鄭文忠見面時，無論是在 車窗旁或是在車上，才明確向被告鄭文忠表示「有無東西 」。且依證人薛家猛於本院審理中證稱其與被告鄭文忠當 時剛好買好中餐要吃，且順便要去找朋友「阿發」等語（ 見本院卷㈡第20頁反面），如證人薛家猛於同日11時52分 58秒或12時40分7 秒之通話即已約定與被告鄭文忠交易毒 品，鄭文忠身上應帶有足夠的毒品，且不會與證人薛家猛 相約在熱鬧的大街上會合。可證明證人薛家猛稱係於見面 時才跟被告鄭文忠表示欲購買毒品等情應為屬實，被告鄭 文忠才會表示身上沒有，東西放在朋友那，也才會請證人 薛家猛與鄭心怡上車。一直到「阿發」住處後，證人薛家 猛才與被告鄭文忠更明確地討論交易的數量與價錢，並由 證人鄭心怡交付1 萬元與被告鄭文忠，並由被告鄭文忠將 毒品交付與證人鄭心怡，此亦與證人鄭心怡於本院審理中 證述相符，故堪可認定，於105 年12月3 日中午12時40分 7 秒被告陳苓接電話時，證人薛家猛尚未向被告鄭文忠表 示欲購買毒品甲基安非他命之意。是綜上開證人歷次所述 ，就犯罪事實一（一）部分，起訴書附表一原起訴證人薛 家猛於105 年12月3 日中午12時40分許撥打電話給鄭文忠 持用之門號0000000000號行動電話，由被告陳苓接聽後， 證人薛家猛即與陳苓相約見面準備進行毒品交易等語，實 際交易情形應更正如上開犯罪事實欄一（一）所載。 三、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年度台上字第35 6 號判決意旨參照）。查，被告鄭文忠於犯罪事實欄一（一 ）、（二）所載時、地販賣第二級毒品犯行，已據被告鄭文 忠坦承不諱，本院另審酌被告鄭文忠於行為時為年滿40歲心 智正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪 ，當知之甚稔，且被告鄭文忠縱與證人薛家猛、鄭心怡為熟 識多年之好友，苟無利潤可圖，衡情被告鄭文忠應不至於甘 冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，況被告鄭文忠於審理中陳稱 ：伊都是從中分得部分毒品供伊自己施用等語（見本院卷㈡ 第14頁至同頁反面），足認被告鄭文忠有從中賺取毒品供自 己施用之意，是被告鄭文忠於主觀上確有藉販賣第二級毒品 以營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告鄭文忠犯行 堪以認定，應依法論科。 四、論罪科刑： （一）甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告鄭文忠所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 。又被告鄭文忠販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其 持有甲基安非他命之目的既均在販賣，則其持有之低度行 為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告鄭 文忠上揭2 次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。 （二）被告鄭文忠前因①違反毒品危害防制條例案件，經本院以 94年度訴字第1668號判決判處有期徒刑8 年確定；復因② 違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第1900 號判決判處有期徒刑11月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定。上開①、②案經本院以96年度聲減字第2222號裁 定減刑為8 年、5 月15日、4 月，應執行有期徒刑8 年8 月確定。嗣於101 年1 月9 日縮短刑期假釋出監後，另因 ③犯竊盜罪，經本院以101 年度易字第933 號判決判處有 期徒刑7 月，經臺灣高等法院臺中分院以102 年度上易字 第143 號判決駁回上訴後確定；復因④施用毒品案件，經 本院以102 年度易字第833 號判決判處有期徒刑6 月確定 ，上開③、④並與前開假釋遭撤銷後之殘刑1 年10月5 日 接續執行，於105 年1 月25日縮短刑期執行完畢，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是於徒刑執行 完畢後5 年內再犯本案，均為累犯，均應依刑法第47條第 1 項，加重其刑。 （三）又被告鄭文忠於警詢時、偵查中及本院審理中就犯罪事實 一（一）（二）均自白犯罪，已如前述，合於毒品危害防 制條例第17條第2 項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規 定減輕其刑，並與累犯加重部分，先加後減之。 （四）犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌 量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕 ，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法 定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號 判決意旨參照）。本案被告所為販賣第二級毒品犯行之最 低刑度為有期徒刑7 年，依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕後，再綜合各情，認被告鄭文忠所為販 賣第二級毒品之犯行，並無法重情輕之情形，亦無顯可憫 恕之情狀，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。 （五）爰審酌被告鄭文忠正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自 己人生，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第 二級毒品，且現今毒品氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害 甚重，被告鄭文忠販賣第二級毒品予他人牟利，所為不僅 危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕 毒品買賣交易之風，並兼衡其有多次販賣毒品之素行、學 歷為國中畢業之學識程度、犯罪之動機、目的、手段、販 售之第二級毒品數量尚非微量，惟犯後坦承犯行之態度等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行刑， 以示懲儆。 五、沒收： 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，刑法第38條第2 項、第4 項、毒品危害防制條 例第19條第1 項分別定有明文。經查： （一）未扣案行動電話1 支（含門號000000000 號SIM 卡1 張） ，係被告鄭文忠所有，且供本件犯罪事實一（二）該次販 賣第二級毒品使用，此業據被告鄭文忠於本院審理時陳明 在卷（本院卷㈡第13頁反面），並經監聽製有譯文在案， 是上揭行動電話及SIM 卡，係屬被告販賣第二級毒品所用 之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告 沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （二）未扣案犯罪事實一（一）（二）各該次販賣第二級毒品之 犯罪所得共計2 萬元，均係由被告鄭文忠收取，應依刑法 第38條之1 第1 項前段之規定沒收，及依同條第3 項之規 定，於全部或一部不能沒收時（金錢無不宜執行沒收的情 形），追徵其價額。又上開宣告之多數沒收，應依刑法第 40條之2 第1 項規定，併執行之。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨略以：薛家猛、鄭心怡於105 年12月3 日中午某時 共乘機車外出後，先由薛家猛於同日12時40分許，以其持用 之0000000000號行動電話門號，撥打被告鄭文忠當時持用之 0000000000號行動電話門號，電話由被告鄭文忠之女友即被 告陳苓接聽後，薛家猛隨即與被告陳苓相約見面準備進行毒 品交易，但因薛家猛無法確認被告陳苓在電話中提及之見面 地點，遂將電話交由鄭心怡，由鄭心怡與被告陳苓相約在彰 化縣北斗鎮上之「中華鍋貼」門口見面後，薛家猛再騎機車 搭載鄭心怡前去赴約，被告鄭文忠則駕駛小客車搭載被告陳 苓前去。雙方會合後，薛家猛、鄭心怡隨即進入被告鄭文忠 駕駛之車輛內，並向被告鄭文忠表明要對之購買甲基安非他 命，被告鄭文忠對薛家猛、鄭心怡表示身上沒有毒品後，再 駕車將2 人載往位在彰化縣溪洲鄉某排水溝、某年籍不詳之 男子「阿發」住處，由被告鄭文忠、陳苓引領薛家猛、鄭心 怡進入「阿發」住處後，由被告鄭文忠販賣價值1 萬元、重 約半兩之甲基安非他命予薛家猛、鄭心怡2 人。交易完成後 ，被告鄭文忠再駕車搭載薛家猛、鄭心怡2 人離開「阿發」 住處，前去上開「中華鍋貼」附取車，因認被告陳苓亦涉犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之共同販賣第二級毒品罪嫌 等語（被告鄭文忠部分已認定如前）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。 再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證 據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨 ）。 三、復按有罪之判決書應於理由內分別記載認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文 。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且 須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘 法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），是以下本院採 為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限， 且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。 四、公訴意旨認被告陳苓涉犯本件販賣第二級毒品罪嫌，無非以 證人薛家猛、鄭心怡於偵查中具結之證述、被告鄭文忠持用 之門號0000000000號之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被 告陳苓堅詞否認有本件販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是鄭 心怡打給鄭文忠的，因此伊跟鄭文忠吵架，伊就自己走路回 田中，伊不知道有無交易毒品的事，也沒有看過他們在交易 ，伊沒有跟鄭文忠一起載薛家猛和鄭心怡去溪洲，因為伊到 半路跟鄭文忠吵架就下車了，鄭心怡打的電話都是伊接的， 會接電話是因為鄭文忠之前會偷帶女生，伊沒有跟鄭文忠去 賣毒品，因為伊不爽女生打電話給他，到一半就下車了等語 ；辯護人蕭博仁律師則為被告陳苓辯護稱：被告陳苓雖與證 人薛家猛、鄭心怡有電話通聯，但通話內容並無提及毒品之 種類、數量、價格等資訊，未能僅憑兩者通話即認定被告陳 苓涉有本件犯行，又證人薛家猛是上同案被告鄭文忠的車後 ，才說要購毒，是薛家猛、鄭心怡購毒之對象應係鄭文忠而 非陳苓，且當時在車上並未交易成功，又被告陳苓會先接聽 被告鄭文忠的電話，是因為被告鄭文忠之前有另外交女朋友 而被發現，被告陳苓並無一同販賣安非他命，且被告鄭文忠 販賣所得金錢並無與陳苓平分花用，是被告陳苓並無參與起 訴書附表一所載之販賣第二級毒品之犯行等語。 五、經查： （一）就證人薛家猛何時向被告鄭文忠表示欲購買毒品之意，已 認定如前，堪可認定於105 年12月3 日下午12時40分7 秒 被告陳苓接電話時，尚無法知悉證人薛家猛欲向被告鄭文 忠購買毒品甲基安非他命。 （二）又被告陳苓皆會接聽被告鄭文忠的電話，並與證人薛家猛 直接約見面地點，是否亦得逕以認定被告陳苓即知證人薛 家猛有購買毒品之意： 1.證人薛家猛於本院審理中證述：伊打給鄭文忠的電話，不 一定都是鄭文忠或陳苓接的，有一次伊要打電去約鄭文忠 吃飯，陳苓就說「還在睡」，伊說「那要吃飯嗎？」，陳 苓回答「你哥在睡」，就掛掉了，伊打過去，鄭文忠接的 比較多，因為伊那時剛出獄，打給鄭文忠說要吃飯什麼的 ，也是都有；不記得鄭文忠有無曾經跟伊說過陳苓有生氣 女人打電話找鄭文忠，所以陳苓都替鄭文忠接電話的事情 。但鄭文忠有跟伊說過「我跟妳嫂子吵架」，應該是有什 麼摩擦，第二次去交易時，鄭文忠有說吵架，伊有說「不 要吵啦，有什麼好吵的」，鄭文忠說「你不知道啦，馬子 太多」，是不是開玩笑的伊是不知道；伊不是一定要買毒 品才會打電話，伊跟鄭文忠也曾經去吃飯，有一起去吃超 過1 次以上；伊以前是幫鄭文忠的弟弟跑車的，伊是開聯 結車，伊跟鄭文忠認識很久了，不是因為毒品而認識鄭文 忠；陳苓跟伊約見面地點，是因為鄭文忠在開車，沒有辦 法邊講邊開車，他們就說他們在哪裡，我們這邊就說我們 在哪裡，反正講話當中覺得有在插話就對了；陳苓並沒有 問伊找鄭文忠要做什麼，陳苓是否知道伊找鄭文忠要做什 麼應該沒什麼差，因為陳苓知道伊是鄭文忠的弟弟，像伊 之前打給鄭文忠說要吃飯，陳苓也是說你哥哥在睡，不然 起床之後再叫鄭文忠打電話給伊等語（見本院卷㈡第26至 27頁反面、30頁至同頁反面）。 2.證人鄭心怡亦於本院審理中證稱：伊有聽薛家猛說105 年 11月到12間，鄭文忠說陳苓懷疑他外面有交小三，所有陳 苓都替鄭文忠接電話；薛家猛說嫂子現在管很緊，叫伊這 陣子都不要打電話過去，意思說哥哥外面有女人；鄭文忠 與我們的感情算不錯，有把我當成弟媳在看，會拿芭樂或 菜來給伊煮，我們不是只有毒品才接觸，所以不是打電話 鄭文忠就知道我們一定是要買毒品。如果要買毒品，可能 是臨時起意才問鄭文忠有沒有，因為知道鄭文忠有在施用 ，可能是聊天聊了一陣子，想說順便跟鄭文忠買；所以約 的電話不是一定馬上就要買到。不是純粹打去要買毒品就 對了；我們就是聊天約見面、碰面，鄭文忠常帶我們去吃 麥當勞，也來家裡吃伊煮的菜；陳苓不知道我們約見面的 目的為何，我們打去有好多次都是陳苓接電話，我們都是 只約在哪裡見面，到了再講；陳苓也沒有直接問我們要做 什麼，這是我們平常對話的習慣，都不會問伊要找鄭文忠 做什麼，可能是男人跟男人間講話的交流吧，伊也不知道 為什麼陳苓都不會問要找鄭文忠做什麼等語（見本院卷㈡ 第40至41頁、42頁至同頁反面、43頁反面至44）。 3.由上開2 位證人所述可知，被告陳苓會接聽被告鄭文忠之 電電話是因為被告鄭文忠曾在外面有被告陳苓以外之女友 ，核與被告鄭文忠、陳苓與偵查中所述相符。又被告鄭文 忠、陳苓與證人薛家猛、鄭心怡雙方平時即有往來，會約 見面聊天、吃飯，非僅有購買毒品時才會以電話聯繫，平 時撥打電話也都是直接問雙方位置在哪，互約地點見面， 難憑105 年12月3 日12時40分許該通證人薛家猛與被告陳 苓約見面之譯文，即認定雙方約見面時即有交易毒品之合 意。 （三）又被告陳苓在車上及在「阿發」住處時，是否知悉證人薛 家猛、鄭心怡與被告鄭文忠有談論及從事毒品交易乙事， 或被告陳苓有從事任何交易毒品之行為的部分： 1.證人薛家猛於偵查中證稱：陳苓全程都有在場，她坐在副 駕駛座，也有跟著去阿發家2 樓等語（見他字卷第85頁反 面）。於本院審理中則證稱：伊上車時，陳苓坐在副駕駛 座玩手機，伊有印象伊在車上就是看到陳苓在玩手機，伊 是在「阿發」家2 樓進房間前的廁所門口跟鄭文忠說要安 非他命，那時陳苓沒有在旁邊，陳苓是在房間內。伊跟鄭 文忠說要毒品時，「阿發」在房間內打「星辰」，伊這次 是跟鄭文忠買1 萬元半兩的安非他命，是鄭文忠交安非他 命給伊太太鄭心怡的，也是鄭心怡付錢給鄭文忠的，就是 在「阿發」2 樓的房間內交付錢和毒品，交易時陳苓好像 在打電腦的樣子，都是在同一個房間內；在「阿發」家2 樓房間時，陳苓是跟伊女兒在房間玩，玩得很吵。錢是鄭 心怡交給鄭文忠，伊不記得當時鄭文忠是否只有交3 錢的 安非他命給伊，但鄭文忠應該會補給伊，因為鄭文忠量一 定會補到足；當時陳苓跟伊女兒在那裡玩等語（見本院卷 ㈡第20至21頁反面、22頁反面、24頁反面、33頁至同頁反 面）。 2.證人鄭心怡亦於本院審理中證稱：在「阿發」家時，是鄭 文忠跟伊談毒品的價錢及數量，在談時，陳苓在「阿發」 家2 樓的房間抱伊女兒，當時房間內有陳苓、鄭文忠、「 阿發」、薛家猛及伊女兒在場；伊在跟鄭文忠談毒品買賣 時，陳苓沒有在我們旁邊聽我們講話，陳苓只有跟伊講一 些女人或家庭的事情。伊是在房間裡面跟鄭文忠買賣毒品 時，伊交付錢、鄭文忠交付毒品給伊時，伊不確定陳苓是 否看到得我們2 人的動作說我們說的話，因為小孩跑來跑 去的，都在顧小孩；伊跟鄭文忠買賣毒品時沒有遮遮掩掩 ，這次鄭文忠是先給我們3 錢的毒品，剩下的2 錢是有一 次在溪洲的產業道路，但忘了是在12月3 日後多久補給伊 的，因為伊不是只靠賣毒品在過日子，補來的那2 錢，薛 家猛有跟伊一起去，陳苓那時沒有去；這次交易所花的1 萬元是伊交給鄭文忠的，錢是伊自己就準備好的，因為是 伊買的；一開始我們在「中華鍋貼」上車時，陳苓在講電 話，玩LINE，問伊去產檢有無順利等事，接下來就鄭文忠 在說話，都是一般的噓寒問暖，講一講就說要先去一個地 方，到「阿發」家時，是薛家猛在談價格跟數量，伊有在 旁邊，交易毒品的對象是鄭文忠，是鄭文忠把毒品給伊的 ，是伊將錢交給鄭文忠等語（本院卷㈡第38頁反面至40頁 、44頁至45頁反面）。 3.是不管證人薛家猛是在車窗旁或是在車上問鄭文忠有無毒 品時，被告陳苓當時皆在把玩手機，或是在與證人鄭心怡 聊天。嗣抵達「阿發」家後，被告陳苓是在「阿發」家2 樓的房間內打電腦，或是在幫忙帶證人鄭心怡的女兒，證 人薛家猛、鄭心怡與被告鄭文忠談論交易毒品之數量、交 付毒品、給付金錢時，被告陳苓皆不在旁邊，難以認定被 告陳苓當時於車上或在「阿發」家已知悉被告鄭文忠有販 賣毒品與證人薛家猛、鄭心怡之意圖及行為，亦無參與任 何販賣毒品構成要件之行為。 （四）又雖然被告陳苓與被告鄭文忠曾於偵查中稱，被告陳苓並 沒有到「阿發」家中云云，與上開證人薛家猛、鄭心怡所 證述之情不同，惟被告鄭文忠與陳苓係於107 年1 月18日 緝獲而經檢察官訊問上情，已距105 年12月3 日有1 年多 之時日，難免會因記憶錯誤而有誤述，又陳苓到「阿發」 家後，有無與鄭文忠、薛家猛及鄭心怡一起離開「阿發」 家，薛家猛與鄭心怡兩人證述雖有歧異，惟亦不影響陳苓 有無與鄭文忠共同販賣第二級毒品之認定。難以被告陳苓 於偵查中就此部分與證人所述不符之陳述，即認定被告陳 苓有本件檢察官起訴之犯行。又證人薛家猛雖於警詢曾稱 陳苓知道鄭文忠有在販賣毒品等語，此部分業經被告陳苓 之辯護人爭執證人薛家猛於警詢中陳述之證據能力，且證 人薛家猛於本院審理時亦證稱當時是以推測的語氣回答陳 苓應該知道等語（見本院卷㈡第29頁反面），另當時警察 係提示105 年12月2 日的譯文詢問證人薛家猛「陳苓知道 你要向鄭文忠購買毒品嗎？」，而非本件105 年12月3 日 之譯文，是警詢時證人薛家猛之回答被告陳苓知道其要向 被告鄭文忠購毒等語，尚難作為不利被告陳苓之認定。末 同案被告鄭文忠於偵查、本院準備程序及審理中亦皆陳稱 ：伊並未與陳苓一起販賣第二級毒品甲基安非他命，其販 賣安非他命很怕陳苓知道，伊所販賣的錢沒有跟陳苓平分 花用等語（見偵緝字53號卷第43頁反面至44頁反面）。故 難認被告陳苓就被告鄭文忠販賣安非他命之行為，有何犯 意聯絡及行為分擔，無法以此率爾推斷被告陳苓有何共同 販賣第二級毒品犯行或是幫助販賣第二級毒品罪之犯行。 六、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必 要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、 待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲 請者，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。次按刑事訴訟法 第163 條之2 既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應 否調查之權，則法院倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證 ，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就 不予調查之理由為必要之說明，即屬合法，最高法院著有76 年台上字第3317號判例意旨可資參照。查檢察官雖於審理中 聲請調取105 年12月3 日前一日，證人薛家猛跟被告鄭文忠 間其他的通訊監察錄音，待證事實為在105 年12月3 日12時 40分之間，證人薛家猛或鄭心怡有無與被告鄭文忠通話，如 有通話，電話中是否有說要買東西的內容，以便釐清並確認 被告陳苓在12點40分7 秒接聽之前，即知道證人薛家猛、鄭 心怡約被告鄭文忠見面的用意是要購買毒品等語（見本院卷 ㈡〉第11頁反面），然檢察官就105 年12月3 日前一日證人 薛家猛與被告鄭文忠間是否曾有通話？該通話內容與本案有 何關聯？均未於本院審理時釋明。本院審酌證人薛家猛、鄭 心怡業已於107 年10月24日到庭具結證述，且經檢察官、被 告陳苓及其辯護人行使對質、詰問之程序，而認定事實如上 ，檢察官聲請調取相關通訊監察錄音欲證明之待證事實部分 ，本院認依卷內證據已臻明瞭無再調查之必要，爰依刑事訴 訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第3 款規定予以駁回，附 此敘明。 七、綜上所述，被告陳苓上開所辯尚非無據，就其是否有參與本 件販賣第二級毒品仍有合理的懷疑存在，公訴人所提出之上 揭證據，不足為不利於被告陳苓犯罪事實之認定，此外，復 無其他證據足認被告陳苓有公訴人所指共同販賣第二級毒品 之犯行，本件不能證明被告陳苓犯罪，揆諸首揭說明，自應 諭知被告陳苓無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第 1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主 文。 本案經檢察官蔡奇曉偵查起訴，經檢察官朱健福到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 11 月 14 日 刑事第九庭 審判長法 官 田德煙 法 官 蘇品樺 法 官 李欣恩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 107 年 11 月 14 日 書記官 林明俊 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4 條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。