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110年度訴字第624號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  邱宇戰

選任辯護人  易帥君律師

            謝文凱律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6329號），本院判決如下：

邱宇戰犯如附表所示各罪，分別處如附表「主文」欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑貳年拾月。

一、邱宇戰明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表所示之交易時間、地點，以如附表所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之販賣對象（各次販賣對象、聯絡時間、交易時間、地點、方式及收取毒品價金情形、販賣毒品價額等項，詳如附表所示）。

二、嗣彰化縣警察局彰化分局員警於民國110年5月14日7時5分許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，在邱宇戰位於彰化縣○○市○○街0巷0號之住處，將其拘提到案，並對其執行附帶搜索，扣得其所有之APPLE廠牌IPhone XR型號行動電話（含門號為0000000000號SIM卡1張）1支，而循線查悉上情。

三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局報告該署檢察官偵查起訴。

一、程序即證據能力部分：

  ㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開引用被告邱宇戰以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序期日均表示同意作為證據（見本院卷第185頁至第188頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。

  ㈡又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘

    明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    訊據被告對於其有如附表所示各次販賣第二級毒品之犯行，迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第6329號卷卷一第25頁至第49頁，偵字第6329號卷卷二第175頁至第178頁，本院卷第66頁、第184頁、第226頁、第262頁），核與證人張智鈞、陳柏宇、王少秋於警詢、偵訊中之證述情節大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臉書MESSENGER通訊軟體對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片、車行紀錄、車輛詳細資料報表、通訊監察譯文、通訊軟體LINE對話紀錄及翻拍照片、中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單、中國信託商業銀行股份有限公司109年5月22日中信銀字第000000000000000號(函)及檢附存款交易明細、110年3月17日中信銀字第000000000000000號(函)及檢附存款交易明細、本院109年8月11日彰院曜刑定109聲監可字第55號函、109年聲監字第389號通訊監察書等件在卷可參（各詳如附表證據欄所示），足認被告任意性自白與事實相符。又被告供承：伊是從中抽一些供自己施用、伊是從中賺取量差，可以供自己施用等語（見本院卷第190頁、第263頁），故堪認被告販賣第二級毒品時，確有從中賺取量差，而具有營利之意圖無訛。從而，本案被告所為上開犯行，均事證明確，俱堪認定，應分別予以依法論科。

三、論罪科刑之依據：

  ㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台上字第726號判決意旨參照）。本案被告於如附表編號１、２號所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：

    ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分均提高，經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告。

    ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

    ⒊據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，就被告如附表編號１、２號所示之犯行，自應分別適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

  ㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就如附表編號１、２號所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；就如附表編號３至５號所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。

  ㈢被告就如附表所示因販賣第二級毒品，而各持有第二級毒品之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈣被告所犯如附表所示5次犯行，均屬犯意各別、行為互異，俱應分論併罰。

  ㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告所犯如附表所示5次販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院準備程序、審理時均自白犯罪，此如前述，故就被告所犯如附表編號１、２號所示犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑；就如附表編號３至５號所示犯行，均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。

  ㈥犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開2項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決意旨參照）。查員警確因被告供出第二級毒品來源為黃千易，因而循線查獲黃千易涉犯販賣第二級毒品罪，並報請臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第28918號偵辦中乙節，此有彰化縣警察局彰化分局110年9月28日彰警分偵字第1100044100號函暨檢附之刑事案件報告書、臺灣臺中地方檢察署110年10月1日中檢謀秋110他6022字第1109096109號函各1份在卷可憑（見本院卷第131頁至第137頁、第139頁），是就被告本案如附表所示5次販賣第二級毒品犯行部分，均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。

  ㈦犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告之辯護人雖請求就本案犯行，依刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第228頁至第229頁、第264頁），然被告本案販賣甲基安非他命之犯行，就如附表編號１、２號部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑；就如附表編號３至５號部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，被告合於修正前、後同條例第17條第2項於偵查及審判中、偵查及歷次審判中均自白，減輕其刑之規定，經分別依刑法第66條前段規定減輕其刑後，其法定最低刑度分別為3年6月以上有期徒刑、5年以上有期徒刑；再依同條例第17條第1項減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，分別已可減至1年2月以上有期徒刑、1年8月以上有期徒刑（毒品危害防制條例第17條第1項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減輕至3分之2），已無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情，並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。

  ㈧被告就如附表所示犯行，同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

  ㈨爰以被告之責任為基礎，並審酌甲基安非他命具有高度成癮性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣第二級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，並考量被告販賣第二級毒品之期間長短、對象、次數、數量、販賣毒品因此獲取之利益，以及被告犯後坦承犯行而有悔意之態度，兼衡被告自述為高中肄業之智識程度、職業為板模工、月薪約新臺幣（下同）5萬元、未婚、與家人同住、需協助照顧失智、行動不便之祖父母及檢察官各具體求處有期徒刑6年以下之刑度等一切情狀（見本院卷第227頁至第230頁、第263頁至第264頁），分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

  ㈩沒收部分：

    末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定即明。復按因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。經查：

    ⒈扣案APPLE廠牌IPhone XR型號行動電話1支（內含插用之門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有且為供其犯如附表各編號所示犯行所用之物，此據被告供承在卷（見本院卷第66頁至第68頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於如附表各編號所示之罪刑項下，分別諭知沒收。

    ⒉被告就如附表編號４號所示之犯行，證人陳柏宇以跨行轉帳方式，轉帳1,000元至被告申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，然扣除15元手續費後，被告實際取得之金額僅985元（見本院卷第67頁），是被告就如附表編號４號所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得為985元，連同如附表編號１至３、５號所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，均未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應分別依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，再依同條第3項規定，各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

    ⒊另刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形，主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，宜由檢察官依刑法第40條之2第1項併執行沒收即可，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官黃建銘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　22　　日

                  刑事第七庭  審判長法  官  王義閔

                                    法  官  王素珍

                                    法  官  巫美蕙

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　22　　日

                                    書記官  林婷儀

附錄本案論罪科刑法條：

修正前毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表：