裁判書系統

110年度訴字第823號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  余博元

選任辯護人  蕭博仁律師                   

            陳世煌律師

            李冠穎律師                   

被      告  施伯學

選任辯護人  陳世煌律師

            李冠穎律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14184號、110年度偵字第3076、6253號），被告2人於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告2人及渠等辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

余博元共同犯輸入禁藥罪，處有期徒壹年貳月。扣案如附表一、三所示之物以及如附表二編號1至5、8至9號所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰伍拾萬貳仟肆佰參拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號7號所示之大麻壹包（含外包裝袋壹個，驗餘淨重為壹點壹玖公克）沒收銷燬。

施伯學共同犯輸入禁藥罪，處有期徒刑貳月。扣案如附表二編號6號所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、余博元明知含「Nicotine（尼古丁）」成分之電子煙霧化煙油（下以其俗稱「電子煙油」代之）屬於藥事法所規範之藥品，須經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經主管機關核准，不得擅自輸入或販賣，詎仍基於輸入禁藥並予販賣之單一犯意，自民國107年7月間某日起，以其自身或不知情胞妹余貞慧之名義，透過淘寶網站，向大陸地區綽號「小朱」之賣家訂購如附表一所示之禁藥，未經主管機關核准，即擅自以寄送之方式輸入臺灣，且於自行分裝後，使用網際網路連結至蝦皮購物平台，以其所申設之「csfishr」帳號，設置「LE’MEOW樂喵館」賣場，刊登並販售如附表一所示之禁藥。嗣余博元於109年9月間，承租位於彰化縣○○鄉○○路0段00號之建物作為存放電子煙油之倉庫，而施伯學知悉上情，仍自109年9月起，以每月新臺幣（下同）40,000元之代價，受僱於余博元，而與承前揭單一輸入、販賣禁藥犯意之余博元，形成共同輸入、販賣禁藥之犯意聯絡，並分擔輸入含尼古丁電子煙油之收貨及購物平台上之訂單出貨事宜。期間，推由余博元於109年11月4日前後（即報關日期109年11月11日之前一週）訂購如附表三所示之禁藥，委任不知情之雅仕國際航空貨運承攬有限公司（下稱雅仕公司）以貨物名稱「Bathroom supplies」，於109年11月11日向財政部關務署基隆關（下稱基隆關，起訴書誤載為臺北關，應予更正）申報進口快遞貨物（報單號碼：AX00000V0MPF，主提單號碼：TEPTTZ000000000A，分提單號碼：0000000000），2人以此方式，未經主管機關核准，自大陸地區輸入未經衛生福利部核准輸入之如附表三所示之電子煙油。余博元自108年1月1日起至109年12月11日止，以此方式販售尼古丁電子煙油之獲利為15,102,435元，而施伯學至109年12月11日止，共取得3個月薪資合計120,000元。

二、余博元知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於109年12月8日遭查獲前之數個月，使用通訊軟體聯繫，在臺北市某處，以3,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之人購得第二級毒品大麻1包而持有之，並存放在前揭倉庫內。

三、嗣基隆關關務人員於109年11月18日就上開進口快遞貨物開箱查驗後，扣得如附表三所示之電子煙油，將之採樣化驗後，檢出含尼古丁成分。又員警於109年12月8日11時45分持本院法官核發之搜索票，至位於彰化縣○○鄉○○路0段00號之前揭倉庫執行搜索，扣得如附表一所示之電子煙油、余博元所有如附表二編號1至5、8至9號所示之物、如附表二編號7號之大麻1包（含外包裝袋1個，驗餘淨重1.19公克）以及施伯學所有如附表二編號6號所示之物，始悉上情。另檢察官向本院聲請扣押裁定後，本院以109年度聲扣字第12號裁定准予扣押余博元所申設中國信託商業銀行帳號000000000000號之帳戶內存款1,589,825元。

四、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣彰化地方檢察署、內政部警政署基隆港務警察總隊移送臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、本案被告余博元、施伯學所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，被告2人於準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告2人及渠等辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用同法第159條第1項之規定，亦不受同法第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條規定之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠如犯罪事實欄一、所示部分：　　

　　此部分犯罪事實，業據被告余博元、施伯學於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（見高雄市政府警察局苓雅分局解送人犯報告書卷宗【下稱警卷】第20頁至第40頁、第46頁至第49頁、第4頁至第11頁、第16頁至第19頁，臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第14184號偵查卷宗卷二【下稱偵14184卷二】第5頁至第11頁、臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第14184號偵查卷宗卷一【下稱偵14184卷一】第8頁至第12頁反面、第13頁至第14頁反面、第78頁至第79頁、第83頁正反面，臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6869號偵查卷宗【下稱偵6869卷】第7頁至第8頁，臺灣彰化地方檢察署109年度他字第3442號偵查卷宗【下稱他卷】第24頁至第25頁，本院卷一第111頁至第116頁、第273頁至第278頁、第325頁至第330頁，本院卷二第11頁、第31頁至第33頁），核與證人即被告余博元之妹余貞慧於警詢時證述之情節大致相符（見偵14184卷二第12頁至第13頁），並有蝦皮帳號「csfishr」使用者資料、蝦皮帳號「csfishr」開設「LE’MEOW樂喵館」賣場販售之「鯊克＋二代彩鯊擴香瓶」商品頁面截圖、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蝦皮帳號「csfishr」交易明細-買家資訊、蝦皮帳號「csfishr」交易記錄-取件地址、余博元空運進口資料、彰化縣警察局刑事警察大隊110年1月29日數位證物勘察報告、高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品清單、扣案物品照片、車輛詳細資料報表、臺灣彰化地方檢察署扣押物品清單、汽車行車執照照片、臺灣桃園地方法院109年聲監字第1116號通訊監察書、被告余博元所持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、被告余博元所申設前揭中國信託銀行帳戶存款交易明細、余博元住處、使用車輛及行蹤照片、蝦皮帳號「csfishr」交易明細-買家資訊、被告余博元所申設前揭中國信託銀行帳戶存款交易明細、彰化縣衛生局110年1月14日彰衛稽字第1100000000號函、衛生福利部食品藥物管理署110年1月8日FDA研字第1090000000號函暨檢附之檢驗報告書、扣案如附表一所示之電子煙油品項一覽表及前開物品照片、內政部警政署刑事警察局109年12月29日刑電偵三字第1000000000號函暨檢附之蝦皮帳號「csfishr」自108年1月1日至109年12月11日之交易一覽表、交易相關紀錄、進口快遞貨物簡易申報單、基隆關進口貨物取樣收據、個案委任書、被告余博元中華民國國民身分證正反面影本、基隆關化驗報告、扣案如附表三所示物品照片、衛生福利部食品藥物管理署111年5月19日FDA研字第1110000000號函暨檢附之檢驗報告書、送驗檢體清單等件附卷可證（見警卷第12頁至第13頁、第14頁、第56頁至第65頁，他卷第5頁至第11頁、第12頁至第13頁，偵14184卷一第34頁至第51頁反面、第56頁至第73頁反面、第87頁至第90頁、第92頁至第93頁、第95頁至第100頁、第110頁至第118頁、第122頁正反面、第123頁至第150頁反面、第151頁至第185頁反面，偵14184卷二第23頁至第26頁反面、第27頁至第36頁反面、第37頁至第309頁，偵6869卷第9頁至第17頁，本院卷一第179頁至第208頁）。此外，復有如附表一、三所示之電子煙油、被告余博元所有如附表二編號1至5、8至9號所示之物以及被告施伯學所有如附表二編號6號所示之物扣案可資佐證，足認被告2人所為任意性自白與事實相符，堪以採信。

  ㈡如犯罪事實欄二、所示部分：

　　此部分犯罪事實，業據被告余博元於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷第28頁，偵14184卷一第11頁、第78頁正反面，他卷第24頁反面，本院卷一第114頁、第275頁、第327頁，本院卷二第11頁、第31頁至第33頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品清單、扣案如附表二編號7號所示物品照片在卷可稽（見偵14184卷一第54頁至第55頁），復有如附表二編號7號所示之查獲疑似大麻之煙草檢品1包扣案可資佐證，而前開扣案之煙草檢品1包（驗餘淨重為1.19公克）經送鑑定後，含第二級毒品大麻成分無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年3月2日調科壹字第11000000000號鑑定書1份存卷足核（見偵14184卷一第74頁），足認被告余博元此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。

  ㈢從而，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之依據：

　㈠按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱禁藥，藥事法第22條第1項第2款定有明文。查扣案如附表一、三所示之電子煙油均檢出含有Nicotine（尼古丁）成分，即應以藥品列管，屬衛生福利部列管之藥品，非經許可不得輸入。又大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有。是核被告2人就犯罪事實欄一、所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪；被告余博元就犯罪事實欄二、所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

  ㈡被告2人就上開輸入禁藥及販賣禁藥之犯行，具犯意聯絡，並有行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈢被告2人接續輸入、販賣禁藥之行為，乃基於單一之犯意，於密接時、地反覆實施，而侵害同一法益，屬接續犯，應各論以包括之一罪。

  ㈣又被告2人基於販賣禁藥尼古丁以營利之單一目的，先非法輸入後再予以販賣，其行為過程中具有局部合致，為一行為同時觸犯輸入禁藥及販賣禁藥之二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之輸入禁藥罪處斷。

  ㈤被告余博元所犯上開輸入禁藥、持有第二級毒品大麻犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈥爰以被告余博元、施伯學各自之責任為基礎，並審酌渠2人為貪圖利益，竟未經許可，擅自輸入並販賣含有尼古丁成分之禁藥，規避政府機關之管理，危害國民身體健康，所為應予非難，並考量被告余博元輸入並販賣禁藥之期間約2年，交易金額達1千多萬元，查獲之數量甚多，顯見具一定之營業規模，其於本案輸入並販賣禁藥犯行中，居於主導之地位，可責性大於被告施伯學，而被告施伯學僅係受僱於余博元之犯罪分工模式及參與情節，以及被告施伯學至查獲時受僱期間約4個月；另審酌被告余博元持有第二級毒品之行為，對社會有一定程度之潛在危害，所為固不可取，惟考量其持有期間非長、數量尚微之情形，兼衡被告余博元自述為大學畢業之智識程度、無業、未婚、無子、與其父及其妹同住、無須扶養之人之生活狀況；被告施伯學自述為大學畢業之智識程度、在工廠工作、已婚、育有2子，分別為3歲、1歲，跟父母、妻子及小孩同住、尚須扶養小孩，無須扶養父母之生活狀況（見本院卷二第33頁至第34頁）、被告2人犯後均坦承犯行之態度，以及檢察官就被告余博元所犯輸入禁藥罪部分，具體求處有期徒刑2年6月至4年之刑度；就被告施伯學部分具體求處有期徒刑8月以下之刑度之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告余博元所犯持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收之說明：

  ㈠被告余博元部分：

  　⒈扣案如附表一、三所示之物：

　　　扣案如附表一、三所示之物均含有尼古丁成分，倘使用於人體，皆應以藥品列管，屬衛生福利部列管之藥品，被告2人未經核准擅自從大陸地區輸入該等物品，核屬藥事法第22條第1項第2款所規範之「禁藥」。按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。藥事法第79條第1項沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。查扣案如附表一、三所示含尼古丁之電子煙油，雖為藥事法所規範之禁藥，然尚非法令所規範禁止製造、運輸、販賣、持有、行使之違禁物，前開物品為被告余博元所有，並供本案輸入禁藥罪犯罪所用之物，復尚未經主管機關先行依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬（見本院卷一第269頁電話洽辦公務紀錄單、第349頁內政部警政署基隆港務警察總隊111年9月26日基港警刑字第1110000000號函），爰均應依刑法第38條第2項之規定，在被告余博元所處輸入禁藥罪刑項下，予以宣告沒收。至因檢驗所耗損之部分，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。

　  ⒉扣案如附表二編號1至5、8號所示之物：

　　  供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號1至5、8號所示之物，乃被告余博元所有，並供本案輸入禁藥犯行所用之物，業據被告余博元供承在卷（見本院卷二第31頁），被告施伯學無事實上處分權，是依刑法第38條第2項前段之規定，在被告余博元所處共同輸入禁藥罪刑項下，宣告沒收。

　　⒊扣案如附表二編號7號所示之物：

　　　扣案如附表二編號7號所示之煙草檢品1包（驗餘淨重為1.19公克），含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年3月2日調科壹字第11000000000號鑑定書1份可考（見偵14184卷一第74頁），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告余博元所處持有第二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬之。又盛裝前開第二級毒品大麻之包裝袋，仍殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是其包裝袋與殘留其上之大麻當已無法析離，而應視為毒品，故應與所盛裝之第二級毒品大麻併予沒收銷燬，至上開大麻經鑑驗而耗損之部分，既已滅失，當毋庸再為沒收銷燬之宣告。　

    ⒋犯罪所得：

　　　犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定即明。次按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，而非全部之利益。嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。經查：

　　　⑴被告余博元在蝦皮購物平台所販售如附表一所示禁藥之銷售金額合計為15,102,435元，此為被告余博元及其辯護人於偵訊及本院準備程序時所不爭執（見偵14184卷一第78頁反面，本院卷一第276頁），而被告余博元所為販賣禁藥行為，本身即係犯罪行為且為法律禁止之整體行為，其販賣禁藥直接取得之全部買賣價金即屬犯販賣禁藥罪所得之財物，均屬沾染不法，依前開說明，並無任何中性成本可資扣除可言，自無須扣除其進貨之相關必要成本，是足認被告余博元販賣禁藥之犯罪所得為15,102,435元無訛。至被告余博元辯護人主張應扣除進貨成本一詞（見本院卷一第91頁），並不可採，附此敘明。

　　　⑵扣案如附表二編號9號所示之車輛，係被告余博元以販賣禁藥所得購買之車輛，業經被告余博元陳明在卷（見偵14184卷一第83頁，本院卷二第31頁），本應依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收，然前開車輛經檢察官認有喪失毀損、減低價值之虞之情形，而依刑事訴訟法第141條第1項之規定行拍賣程序後，變得價金60萬元，此有說明書、請求書、高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品清單、臺灣彰化地方檢察署檢察官110年度變價字第1號命令、拍定證明書、臺灣彰化地方檢察署贓證物款收據附卷可查（見臺灣彰化地方檢察署110年度變價字第1號偵查卷宗第5頁至第8頁、第10頁至第11頁、第52頁至第53頁），揆諸前揭說明，此部分拍賣所得係由原得沒收之扣案物變換而來，兩者不失其同一性，是就扣案如附表二編號9號所示之變得現金600,000元，依刑法第38條之1第1項、第4項之規定宣告沒收。

　　　⑶又被告余博元因販賣禁藥所取得之犯罪所得15,102,435元，扣除前揭拍賣變得之600,000元後，尚餘14,502,435元未據扣案（計算式：15,102,435－600,000=14,502,435），而上述之14,502,435元包含本院以109年度聲扣字第12號裁定准予扣押被告余博元所申設中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內之存款1,589,825元（見臺灣彰化地方檢察署109年度聲扣字第5號偵查卷宗第6頁至第7頁），上述14,502,435元如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈡被告施伯學部分：

  　⒈扣案如附表二編號6號所示之物：

　　　扣案如附表二編號6號所示之物，乃被告施伯學所有，並供本案輸入禁藥犯行所用之物，業據被告施伯學供承在卷（見本院卷二第31頁），被告余博元無事實上處分權，是依刑法第38條第2項前段之規定，在被告施伯學所處共同輸入禁藥罪刑項下，宣告沒收。

  　⒉犯罪所得：

　　　被告施伯學因本案輸入並販賣禁藥犯行，每月薪資為40,000元，已領有3個月薪水共計120,000元一情，業據其於警詢、偵查供述在卷（見警卷第10頁，偵14184卷一第13頁反面），是被告施伯學未扣案之犯罪所得共計為120,000元，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪英丰提起公訴，檢察官黃建銘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　30　　日

                  刑事第五庭  法　官  巫美蕙 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　30　　日

                              書記官  林婷儀

附錄本案論罪科刑法條：　 

藥事法第82條第1項

製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第2項　　

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

附表一：　

　　　　　　　　　　　　　

附表二：

附表三：