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111年度訴字第1000號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  許柏鈞

指定辯護人  洪政國律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7561、11314號），本院判決如下：

許柏鈞犯如附表各編號主文欄所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑及沒收。附表編號1至4部分應執行有期徒刑貳拾年。

其餘被訴部分無罪。

一、許柏鈞明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所公告列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品及第二級毒品以獲利之犯意，於附表編號1至4所示之時間，以附表編號1至4所示之聯絡交易方式與附表編號1至4所示之賴俊豪等人聯絡後，在附表編號1至4所示之地點，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予附表編號1至4所示之賴俊豪等人，並均完成交易，獲取附表編號1至4所示之交易金額。

二、許柏鈞亦知悉甲基安非他命屬藥事法所規定之禁藥，不得非法轉讓，另基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號5所示之時間，無償轉讓禁藥甲基安非他命予蔡旭田施用。

三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定：

（一）證人賴俊豪、詹啟鴻於警詢時未經具結所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告許柏鈞及其辯護人並爭執該等陳述之證據能力（見本院卷一第100頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該等陳述應無證據能力。

（二）查其餘本件以下所引用被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷一第100頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。

二、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力。

貳、實體部分

一、如附表編號3、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、準備程序及審理時均坦承不諱，並經證人鄭碧娥於警詢、偵查中之證述明確，互核與被告供述販賣第二級毒品甲基安非他命之情節大致相符；就附表編號5所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，亦據被告於偵審中坦承不諱，並經證人蔡旭田於警詢、偵查及本院審理中證述明確，並有如附表編號3、4、5「證據及出處」欄所示之證據在卷足憑，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

二、公訴意旨雖認被告就附表編號5部分之犯行，應論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟證人蔡旭田於警詢、偵查及本院審理中均證稱：是被告請我並跟我一同施用第二級毒品安非他命，我沒有付錢給被告。我沒有跟被告交易過第二級毒品安非他命，是被告知道我有在施用第二級毒品安非他命，所以免費請我施用的等語（見彰警刑字第1110045276號卷【下稱警卷】第200頁、臺灣彰化地方檢察署110年度他字第3073號卷【下稱他卷】卷一第174至175頁、本院卷二第51至56頁），是卷內並無積極證據足資證明被告交付甲基安非他命予證人蔡旭田時，有向其收受價金新臺幣（下同）1000元。是依全案現存卷證資料，無法僅依被告於警詢、偵查中之供述承認有販賣第二級毒品予證人蔡旭田等語，即認被告於交付甲基安非他命時，有向證人蔡旭田收受價金，依罪疑唯輕之原則，就被告此部分行為應以轉讓禁藥論處。公訴意旨認被告此部分行為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽。

三、就附表編號1所示販賣第一級毒品海洛因予證人賴俊豪部分，訊據被告於偵查中雖承認（見臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第7561號卷【下稱偵卷】第15至16頁），於審理中則矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：沒有見過賴俊豪，也完全不認識他，沒有販賣毒品予賴俊豪，也不知道賴俊豪住處為何云云。惟查：

（一）證人賴俊豪歷次證述：

　  1.於偵查中稱：

　　  民國111年3月，有一天游崴森經過我家來找我，他說他那邊有海洛因看我要不要施用，他說如果要海洛因，他有門路可以拿到，有天我就打電話給他，想要施用看看海洛因，後來他就帶一個人來我家找我。3月23日，我打電話給游崴森，要透過他去買海洛因，我有問游崴森海洛因價格。（檢察官問：3月23日當天講完電話後，游崴森與被告是否有去找你？）沒有。游崴森跟被告有來我家，但不是那天講完電話。第1次是游崴森帶被告來我家，那次我向被告買4分之1錢的海洛因，我將6000元交給被告。第2次也是游崴森與被告一起來我家，這與第1次相隔約1至2日，第2次我也是跟被告買海洛因6000元，當天是游崴森開車載被告來找我的。第3次被告開車載1名女生來我家，但是那個女生沒有下車，當天被告也是賣3500元海洛因給我，約8分之1錢的海洛因。最後一次是被告自己開車來我家，我也是向他買3500元海洛因，重量也是8分之1錢。於111年3月23日17時52分我有以0000000000門號與游崴森持用之0000000000門號通話，是游崴森有向被告拿海洛因，他拿到海洛因，問我要不要，我跟他說我晚上要去載孫子，要他趕快來，講完電話後約10幾分鐘他就來到我家。他就請我施用海洛因，他將少許海洛因交給我讓我摻入香菸内施用。而游崴森是以注射方式施用海洛因。111年3月23日當天電話講很久，但是游崴森說他們要去問別人是否有海洛因，但是他們都沒有問成功。被告與游崴森第一次來找我時，應該是111年3月23日以後的日子（見他卷一第104至105頁）。

    2.於審理中證稱：

　　  通訊監察譯文所示111年3月23日在電話後問價格之後這天游崴森沒有帶人去我家，同日17時52分許這通電話，是游崴森說要來我家，我叫他要過來就趕快過來，沒有我就要去載我孫子，等一下我要趕快去載我孫子，我忘了游崴森有沒有再打給我，我知道我在還沒載孫子回來時，他有打1通給我，我說你要過來趕快過來，沒有我要去載我孫子。後來游崴森有去到我家，但沒有帶人來，他來我我家是因有人買毒品有多幾包給他，他有拿毒品來我家，那天我沒心情跟他講，時間緊迫我要去載我孫子，那時候他好像自己在家拿針自己施打。2天後25日，游崴森又打電話給你，問我是否有在家裡，那天他電話一直打，他說有好康。我記得那天游崴森有帶人來找我，就是我拿東西的那個人，我向游崴森帶來的那個人買海洛因，那個人跟我之前買的那個人是同一個人，3月25日這天不是第一次跟這個人買等語（見本院卷二第19至24頁）。

    3.上揭證人賴俊豪證稱於111年3月23日、25日與游崴森有聯絡等情，核與通訊監察之情形相符，有通訊監察譯文在卷可稽（見本院卷一第233至241頁）。證人賴俊豪於偵審中均證稱游崴森於111年3月23日時，只有他自己1個人帶毒品來找他，是23日之後才有帶另外一個人來，復於審理中確認證人賴俊豪是25日當天才有跟游崴森帶來的人購買毒品，堪認本件證人賴俊豪交易毒品的時間應為監察譯文所示時間即111年3月25日10時2分許之後，檢察官起訴書附表編號1之犯罪時間原記載為111年3月23日容有誤會，業經檢察官當庭更正（見本院卷二第25頁）。

（二）另證人賴俊豪於本院審理時雖證稱在庭之被告跟其印象中販賣毒品的人之長相不太一樣，但警詢時之指認應該是正確的，賣毒的對方身高跟我差不多，在庭的被告身材比較胖等語（見本院卷二第9至11、25頁），經本院當庭請證人賴俊豪與被告站在一起，2人的身高高度差異確實不大，另請被告將口罩脫下，核對在庭被告之長相，與證人賴俊豪於警詢時指認照片中男子之眉宇神情、鼻子、耳朵等輪廓大致相符，且該照片（即編號三照片）確實為被告因前案所留存於警方資料庫中之正面照片（俗稱口卡），有犯罪嫌疑人指認表及被告當庭所拍攝之照片在卷可稽，（見警卷第155頁，本院卷二第70）。因被告現在臉部、身形比照片中較為發胖，故證人在庭上才會一時無法辨認。又證人賴俊豪於警詢中係依其記憶指認被告，復於偵查、審理中就如何認識被告、交易毒品之證述均一致，證人賴俊豪與被告並無仇恨嫌隙，無為誣陷其入罪而為虛偽指認、證述之動機，是認證人賴俊豪之指認、證述應堪為採信，被告確實有於附表編號1所示之時間、地點，販賣6000元之海洛因予證人賴俊豪，被告辯稱不認識證人賴俊豪、沒有見過證人賴俊豪，實為卸責之詞。

（三）至於檢察官、辯護人聲請傳喚證人游崴森部分，因該證人另案通緝中，本院依戶籍地傳喚亦未到庭，有臺灣高等法院通緝紀錄表、送達證書各1份在卷可憑（見本院卷一第261、289頁，本院卷二第101頁）），是無可期待其到庭受訊，爰不再傳喚，附此敘明。

四、就附表編號2所示販賣第一級毒品海洛因予證人詹啟鴻部分，訊據被告於警詢、偵查中坦承（見他卷二第282頁、偵卷第12頁），然於本院審理中則矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有賣1000元的海洛因給詹啟鴻，我不知道他為何要這麼說，他是許登秋介紹的，4月4日許登秋打電話給我說要見面，之後約在百果山超商見面，我開車到之後，他們上我的車，在我車上問我有沒有東西，我說我只有甲基安非他命，他叫我給他們一點點甲基安非他命，我就給他們，沒有跟他們收錢云云。惟查：

（一）被告於111年4月4日14時許與證人詹啟鴻有以LINE聯絡，內容如下，有LINE訊息畫面擷圖在卷可憑（見警卷第235頁）：

　　　14：07 證人詹啟鴻：（語音通話訊息7秒）

　　　14：08 證人詹啟鴻：在昨天的地方

      14：08 被告：（語音通話訊息25秒）

　　  14：29 證人詹啟鴻：你好了嗎都在等你喔

　　  14：**（擷圖上之時間模糊） 被告：（語音通話訊息2分1秒）

（二）證人詹啟鴻歷次證述：

　　1.於偵查中：

　　  （檢察官提示被告手機LINE對話翻拍照片，問：你是否於111年4月4日14時許以LINE跟被告說「在昨天的地方」、「你好了嗎，都在等你喔」？）是，這是我要向被告買海洛因。「昨天的地方」是指百果山那邊有一家7-11。我跟被告買1000元海洛因。交易現場只有我與被告，當時他是開車至現場，我有坐上他的車，車子沒有移動，在車上，被告親自交付一包海洛因給我，我交給他1000元現金。（見他卷二第66頁）

　  2.於審理中：

　　  我只有施用海洛因，沒有施用安非他命，我主要都是跟許登秋買毒品，被告是許登秋介紹的，後來因為找不到許登秋，才跟被告聯絡，該LINE對話後，我有跟被告見到面，有跟他買1000元的海洛因，是約在百果山附近的7-11便利 商店等語（見本院卷二第40至41、45、48至50頁）。

　  3.觀證人詹啟鴻上揭於偵審中之證述，均證稱其有向被告購買海洛因1000元，並有LINE對話紀錄可證兩人確實有於111年4月4日14時許聯繫約地點見面。且證人於本院審理時亦證稱其只有施用海洛因，無施用甲基安非他命，與被告辯稱其當天只有無償轉讓安非他命與證人詹啟鴻不符。又證人詹啟鴻雖於審理中陳稱其因腦部手術關係，領有中度殘障手冊，對其記憶力有影響等語，惟於偵查及本院審理中，均有提示手機LINE對話訊息擷圖，供證人詹啟鴻回想，證人詹啟鴻於審理中雖無法完整陳述，但對檢察官、辯護人、法院的問題尚能於理解後為簡短回答，且證人詹啟鴻係自行回答當天係在7-11便利商店與被告見面，與被告自陳與證人詹啟鴻見面之地點相符，堪認其仍可依其自己記憶而為證述，是證人詹啟鴻於審理中之證述應可採信，故堪認被告確實有於附表編號2所示之時間、地點，販賣1000元之海洛因予證人詹啟鴻，被告辯稱當天僅有轉讓甲基安非他命予證人詹啟鴻，亦顯係卸責之詞。　　

五、按販賣第一、二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於本院審理中供稱：毒品買進來後，我自己會加糖磨一磨分裝，跟陳百儀買的時候，他會跟我說毒品稀釋的比例等語（見本院卷二第129至130頁），是被告再將毒品轉賣予賴俊豪、詹啟鴻、鄭碧娥等人時，所交付之毒品係經稀釋過，被告即可從中賺取量差牟利，足認被告於如犯罪事實欄即附表編號1至4所示各次販賣第一、二級毒品之行為時，主觀上均具有營利之意圖甚明。

六、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯罪事實欄即附表所示販賣第一級毒品2次、販賣第二級毒品2次及轉讓禁藥1次之犯行，均堪以認定，應依法論科。

七、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 (最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照)。查本案被告無償轉讓甲基安非他命毒品之重量，並無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所規定之第二級毒品淨重10公克以上；又證人蔡旭田係61年出生之成年人，被告之行為亦無從依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。依上開說明，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

（二）核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號5所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

（三）被告就前揭販賣第一級毒品、第二級毒品，其各次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣第一級毒品2次、販賣第二級毒品2次與轉讓禁藥1次之犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（四）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定定有明文。查被告於警詢、偵查及本院準備程序、審判中均自白其全部販賣第二級毒品之犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，是被告如附表編號3、4所示2次販賣第二級毒品犯行，均應依該條規定各減輕其刑。

（五）另被告於偵查及本院準備程序及審理時亦均已自白本案轉讓甲基安非他命犯行，依前揭最高法院109年度台上字第4243號判決意旨，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（六）另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定亦有明文。查被告於警詢及本院訊問程序中，曾供稱其本件所販賣之毒品來源為「陳百儀」，然依彰化縣警察局之函覆內容，該局表示查獲陳百儀販賣第一級毒品海洛因予許柏鈞一案，係偵辦許柏鈞涉嫌販毒案，於監聽許柏鈞持用之行動電話門號期間，發現許柏鈞與陳百儀於111年4月11日、4月15日之通訊內容係約定毒品交易，許柏鈞於111年5月12日警詢中坦承有向陳百儀購買第一級毒品海洛因，該局始據以偵辦並查獲等情，有職務報告1份附卷可參（見本院卷一第183頁）。是本件查獲毒品來源陳百儀，並非因被告之供述，而係在監聽時就已發現，亦有該案之執行通訊監察案件，取得其他案件內容依法陳報審核函在卷可稽（見本院卷一第227頁），故本案附表各次所示犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之事由。

（七）犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。經查，被告所為販賣第一級毒品犯行，係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其本案販賣第一級毒品對象僅有賴俊豪、詹啟鴻2人，販賣第一級毒品次數僅有2次，販賣金額尚非甚鉅，本院衡諸上情，認被告所為販賣第一級毒品犯行，且無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑規定之適用，倘科以毒品危害防制條例第4條第1項法定最低刑度無期徒刑（本案被告否認販賣第一級毒品，無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用），仍有情輕法重之嫌，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就上揭犯行依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至於被告販賣第二級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之後，則無情輕法重之虞，即無刑法第59條適用之餘地。

（八）爰審酌被告正值壯年，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，甲基安非他命為第二級毒品，亦為藥事法所規定之禁藥，且現今毒品氾濫，倘販賣、轉讓予他人，對人體戕害甚重，被告販賣第一、二級毒品予他人牟利，及轉讓禁藥甲基安非他命予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易、施用之風氣；又被告前因販賣第一、二級毒品，經本院以96年度訴字第2387號分別判決處有期徒刑16年6月、7年6月，應執行有期徒刑17年6月，於111年1月10日縮短刑期假釋，有被告之前案紀錄表在卷可憑，本案被告係於假釋中再犯，雖未構成累犯，然顯未因其前案判刑而有所警惕，仍為販賣毒品之犯行；又被告就本案販賣第一級毒品之犯行，均矢口否認，僅坦承販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，犯後態度難謂良好；審酌本案販賣第一、二級毒品之數量及所得非鉅，轉讓之甲基安非他命數量非多，並兼衡其學歷為國中畢業之智識程度、前從事看護，月薪約5至6萬元，已婚，與配偶、祖母同住之生活情形等一切情狀及檢察官之意見，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑，並就附表編號1至4不得易科罰金、不得易服社會勞動之部分，審酌被告所犯之犯罪類型、罪質、行為手段、各次犯罪時間間隔等情狀，定其應執行刑以示懲儆。

八、沒收：

（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。經查：未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為被告所有且供本案販賣毒品、轉讓禁藥所用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所為如附表編號2至4所示犯行之罪刑項下宣告沒收；及依刑法第38條第2項規定，於被告所為如附表編號5所示犯行之罪刑項下宣告沒收，並均依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查本件被告如附表編號1至4所示各次販賣第一、二級毒品之所得，均未扣案，亦應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於111年4月1日23時51分、23時52分及4月2日0時1分、0時5分許，蔡宗佑持門號0000000000行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買海洛因事宜，相約在彰化縣員林市「員東郵局」外，被告即以1000元之價格，交付而販賣海洛因1小包予蔡宗佑，蔡宗佑則當場將購毒對價1000元交給被告，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語（即起訴書附表編號2）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年度上字第816號判決意旨）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年度台上字第4986號判決意旨）。

三、公訴意旨認被告涉犯本件販賣第一級毒品予蔡宗佑罪嫌，無非以證人蔡宗佑於偵查中具結之證述、被告持用之門號0000000000號之通訊監察譯文、車行紀錄等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有本件販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣海洛因給蔡宗佑，111年4月2日凌晨我是拿甲基安非他命給蔡宗佑，沒有跟他收錢，因為蔡宗佑原本是要跟陳百儀拿毒品，但因為找不到陳百儀，所又找我，蔡宗佑叫我先拿給他，隔天叫陳百儀跟我算，我就跟蔡宗佑說你要工作你就先拿去用，不用給我錢（見本院卷一第99頁）等語。

四、經查：

（一）證人蔡宗佑於警詢時陳稱：我原本和被告約好111年4月2日0時在員林郵局見面，但是因為被告沒有來我就沒有見到他，沒有完成毒品交易（見警卷第173至174頁）；復於偵查中具結證稱：我有向被告購買海洛因。111年4月1日23時51分、23時52分、4月2日0時1分33秒、0時5分32秒，我有以0000000000門號與被告持用之0000000000門號通話，我一開始打電話給被告，被告沒有接，後來被告回撥給我，我問他在那裡，我要向他買1000元海洛因。當天原本是約在百果山見面，但是他沒有出來，後來他又叫我去員林市員東路的郵局本局。見面後被告親自交一包海洛因給我，我給他1000元現金。交易過程不到一分鐘，是一手交錢，一手交貨，當天我是自己開車去現場，而被告也是自己開車去，是開一輛黑色三菱。當是是半夜，我與他約在郵局前，當時我有下車，坐進去被告的車内，他載我去到右轉一家全家便利超商後，然後再回轉回原地，後來我就下車，過程約1分鐘。（見他卷一第296至297頁）；於審理中具結後則改稱：我在警察局做完筆錄後，警察有拿一張紙寫說被告有承認我有向他拿毒品，才會在檢察官面前那樣講，我那時候每天白天都和被告、陳百儀在一起，那時候我們毒品都是向陳百儀拿的，我根本不用繞過陳百儀跟被告拿毒品，我沒有拿錢跟被告買海洛因，我在檢察官面講的是偽證，我真正的毒品來源是陳百儀，被告也沒有拿安非他命給我，我驗尿時沒有安非他命的陽性反應，我只有施用海洛因沒有施用安非他命。4月2日當天我是因為找不到陳百儀，我打電話要拜託被告帶我去找陳百儀，後來被告有帶我去找到陳百儀，我是跟陳百儀拿毒品，在檢察官面前講的不實在，我想不能亂害別人，決定今天講實話等語（見本院卷二第28至39頁）。

（二）查證人蔡宗佑於警詢時稱並未向被告購買海洛因，於偵查中則稱有向被告購買1000元之海洛因，復於審理中又改稱實際上並未向被告購買海洛因，是請被告帶他去找陳百儀等語。證人歷次證述均不一，是被告究有無販賣海洛因予證人蔡宗佑已顯有疑問。又檢察官雖提出監聽被告門號之譯文欲證明被告有公訴意旨所示之犯行，觀該譯文，被告於4月1日23時許至4月2日0時許，雖確實與證人蔡宗佑有約定於員東路郵局見面（見警卷第81頁），然依證人所述僅係欲請被告帶其去找陳百儀，是尚難以該通訊監察譯文即認定被告有交付海洛因予證人蔡宗佑之行為。又被告雖辯稱當天2人見面時，被告僅有轉讓安非他命予證人蔡宗佑，此部分已為證人蔡宗佑否認，是亦難認定被告有轉讓安非他命之行為。

五、綜上所述，就被告是否有販賣第一級毒品予蔡宗佑仍有合理的懷疑存在，公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告犯罪事實之認定，此外，復無其他證據足認被告有公訴人所指販賣第一級毒品予蔡宗佑之犯行，本件不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應諭知被告無罪之判決。　 　　　 

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官黃建銘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第五庭  審判長法  官  王義閔

                                    法  官  鮑慧忠

                                    法  官  李欣恩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切

勿逕送上級法院。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                                     書記官  吳育嫻

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。