裁判書系統

111年度訴字第1276號

112年度訴字第54號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  劉承哲

指定辯護人  張禎云律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9857、9858、12855、14228、15589號）、移送併辦（111年度偵字第19021號）及追加起訴（111年度偵字第19022號），本院判決如下：

劉承哲犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。

一、劉承哲知悉含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之各別犯意，分別為下列行為：

  ㈠於附表一所示之時間、地點，以所示之方式，販賣毒品咖啡包予喬裝買家之警員而不遂。

  ㈡於附表二所示之時間、地點，以所示之方式，販賣毒品咖啡包予所示之人。

二、案經新北市政府警察局中和分局及新莊分局報告、嘉義縣警察局刑事警察大隊移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分

  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。查本判決下列所引用之被告劉承哲以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於審理時就上開證據之證據能力均無意見，並同意為證據使用（見本院111年度訴字第1276號卷【下稱本院1276卷】第142頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應有證據能力。

  ㈡本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

  ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理時坦承不諱（見臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第9857號卷【下稱偵9857卷】第25至26頁、第87至88頁，111年度偵字第12855號卷【下稱偵12855卷】第13至18頁、第183至187頁，111年度偵字第19022號卷【下稱偵19022卷】第9至12頁，111年度偵字第15589號卷【下稱偵15589卷】第10至13頁、第85至88頁，本院1276卷第32至34頁、第140頁、第221至225頁），核與證人即購毒者田芳穎、王薪媚、陳炫谷於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第19021號卷【下稱偵19021卷】第27至30頁、第35至38頁、第67至75頁、第205至207頁、第215至216頁），並有下列證據在卷可佐：

  ⒈新北市政府警察局中和分局111年6月27日警員職務報告、刑案現場照片（見偵9857卷第51頁、第67至69頁）。

  ⒉新北市政府警察局中和分局刑案現場照片、手機翻拍照片、臺北榮民總醫院111年8月10日北榮毒鑑字第C0000000號、111年10月20日北榮毒鑑字第C0000000號、111年11月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵12855卷第87至169頁、第385至393頁）。

  ⒊嘉義縣警察局刑事警察大隊111年9月30日偵查佐職務報告、蒐證照片、手機對話紀錄截圖、監視器畫面擷取照片、交貨便服務代碼相關資料、中國信託商業銀行股份有限公司111年8月22日中信銀字第111224839273442號函檢附之開戶資料、交易明細、高雄市立凱旋醫院111年8月19日高市凱醫驗字第74674號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵15589卷第15頁、第29至59頁）。

  ⒋被告與田芳穎、王薪媚對話紀錄貼圖（見偵19021卷第49至52頁、第77至85頁）。

  ⒌新北市政府警察局新莊分局111年8月11日警員職務報告、臺北榮民總醫院111年11月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年9月12日刑紋字第1118001223號鑑定書、被告與警方之對話紀錄貼圖、行車紀錄器影像貼圖（見偵19022卷第13頁、第31至45頁）。

  ⒍臺灣彰化地方檢察署112年4月14日彰檢原宇111偵9857字第1129016572號函、新北市政府警察局中和分局112年4月17日新北警中刑字第1125096049號函、新北市政府警察局新莊分局112年4月17日警員職務報告（見本院1276卷第173、185、189至191頁）。

  ⒎如附表三所示之扣案物品。

  ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。被告為附表一、二各編號所示之交易行為，均屬有償交易行為，復觀諸被告於警詢及偵訊時自承：「因為我缺錢要賺錢」、「我每包賣給他們新臺幣（下同）350元到400元，我每包大約賺50到100元」等語（見偵12855卷第185頁，偵15589卷第13頁），足認被告主觀上係基於營利意圖所為甚明。

  ㈢關於附表一編號1所示之犯行，不適用毒品危害防制條例第9條第3項之理由：

　⒈被告出售給喬裝員警之毒品咖啡包，鑑定結果為：混合三種第三級毒品（鑑定結果，詳如附表三編號1所示），符合毒品危害防制條例第9條第3項之規定。

　⒉本案起訴書並未記載被告構成上開罪名，但公訴檢察官認為：被告對於毒品咖啡包摻有不同種類之毒品，應有預見可能性，且新興毒品的種類跟來源，本來就會有多樣性及複雜性，亦可能摻雜各類的毒品，不能僅因毒品咖啡包外觀沒有標示成分，即認被告不知道，爰仍請適用毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑等語（見本院1276卷第228至229頁）。

　⒊對此，被告辯稱：我知道毒品咖啡包裡面有毒品，但對於裡面會摻雜多種毒品成分沒有概念，也沒有人跟我講過裡面有什麼成分等語（見本院1276卷第225至226頁）。辯護人則稱：被告所販賣的毒品咖啡包，其來源上游僅有邱幃翔，而邱幃翔在販賣給被告時，並未告知毒品咖啡包裡面是何種成分，且被告接手毒品咖啡包時已是密封狀態的包裝，上頭亦未標示任何成分，故被告主觀上並不知道這是一個混合二種以上毒品之咖啡包，不應論以毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑等語（見本院1276卷第228頁）。

　⒋本院認為：

　⑴最高法院112年度台上字第1415號判決認為，此一規定，為刑法分則之加重，且不因混合比例高低而有適用上之差別（該案之法律適用基礎事實，與本案相同，自得加以參考援用）。

　⑵據此，上開規定既屬刑法分則之加重（並非客觀處罰條件），行為人對此應有直接或不確定故意，才能論以該條之罪，且是否具有犯罪故意，涉及主觀不法構成要件，仍應由檢察官提出表面證據，若檢察官提出之證據，已適足以要求被告作出解釋（達表面證據之程度），且該解釋是被告有能力提供，但卻未提供者，則法院依一般生活經驗而推論被告犯行，即不違反無罪推定原則。

  ⑶檢察官認為被告明知或可預見上開毒品咖啡包內，混合二種以上毒品，僅出於推論，並沒有提出任何證據加以證明。

　⑷本案其餘遭查扣之毒品咖啡包，並未檢出其他種類的毒品，不得以部分鑑定之結果，直接推論被告主觀上的犯罪故意。

　⑸被告於本案案發之前，並沒有任何販賣或持有毒品咖啡包之前科。

  ⑹因此，卷內證據資料無從證明被告販賣毒品咖啡包時，明知或可得而知其內成分係混合二種以上第三級毒品，依據上開說明，此部分不構成毒品危害防制條例第9條第3項之罪。

  ㈣綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

  ㈠按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪(最高法院92年度台上字第4527號判決意旨參照)。本案被告主觀上雖有販賣毒品咖啡包給附表一所示之人之意，且客觀上亦著手於販賣之行為，然喬裝買家之警方並無購入毒品之真意，即雙方買賣之意思表示無從為一致，致被告之販賣毒品行為實際上未能完成，應屬未遂。是核被告如附表一所示之4次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；如附表二所示之6次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

　㈡被告意圖販賣而持有毒品咖啡包之低度行為，為販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪。

  ㈢被告就上開10次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈣刑之減輕事由

  ⒈被告已著手於附表一所示販賣毒品咖啡包行為之實行而不遂，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

  ⒉被告於偵查、本院審理時，已經自白如附表一、二所示之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

  ⒊被告於警詢及偵查中供述其本案毒品咖啡包之來源為「邱幃翔」，經警員循線而查獲等情，此有臺灣彰化地方檢察署112年4月14日彰檢原宇111偵9857字第1129016572號函及新北市政府警察局中和分局112年4月17日新北警中刑字第1125096049號函附卷可憑(見本院1276卷第173、185頁)，公訴人於本院審理對此亦不爭執（見本院1276卷第219頁），可以認定本案符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，均自應減輕（本院考量偵查機關並未因被告的供述，進而查獲大量毒品、上游之毒品大盤商，或遏止重大毒品犯罪發生，自無免除其刑之適用，上開減刑部分，均依法遞減輕之）。

  ⒋至於辯護人稱被告年紀尚輕思慮欠周、販賣對象單純、數量不多，造成之危害非鉅，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等情。惟酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第1625號判決意旨參照）。被告所為上開犯行，已經分別依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，遞減其刑，附表一之犯行，則另依刑法第25條第2項減輕其刑，法定最低刑度已經大幅降低，本案並無犯罪顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，辯護人上開請求，容待商榷。

  ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，明知倘販賣予他人毒品，對於施用者之身心健康將產生重大的危害，竟仍在網路刊登出售訊息，任意將販賣毒品咖啡包予他人牟利，使毒品咖啡包輕易向外擴散，且被告於111年6月26日遭喬裝員警查獲後（即附表一編號1），依然從事本案販賣毒品犯行（除附表二編號1是在查獲前所為之外），展現高度法敵對意識，且遭查獲大量毒品，自應在量刑予以充分評價，暨衡酌被告犯後就本案各次販賣之犯行均自白不諱，犯後知所醒悟之態度，各次販賣毒品之毒品咖啡包數量、金額，併兼衡被告自承：我的學歷是高中畢業、未婚、沒有小孩、現從事花店工作，月收入約2至3萬元，同住叔叔罹患梗塞性中風、哥哥患有非創傷性腦室出血，需大量醫療費用；請求從輕量刑等語之教育程度、家庭生活與經濟狀況（見本院1276卷第144頁、第127至133頁）、檢察官表示：被告遭查獲之後，仍有販賣毒品犯行，惡行較為嚴重等詞、辯護人請求本院從輕量刑等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並依據本案整體出售毒品之數量不多、次數為10次、販賣對象為不特定之人，並非友人之間的互通有無、時間具有密接性、犯罪手法雷同等一切情狀，定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收

  ㈠關於附表一編號1所示犯行部分（扣案物如附表三編號1所示）：

　⒈附表三編號1⑴所示之毒品咖啡包，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

　⒉附表三編號1⑵所示之行動電話(含SIM卡)，係被告所有、供此部分犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　㈡關於附表一編號2所示犯行部分（扣案物如附表三編號2所示）：

　⒈附表三編號2⑴所示之毒品咖啡包，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。　

　⒉附表三編號2⑵所示之陶瓷碗，為被告所有、供包裝毒品咖啡包所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　⒊被告已經實際取得2,100元之犯罪所得，並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收之，而目前多數實務見解對於沒收之諭知，多採「條件式」之方式為之，亦即：「犯罪所得○○○沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但如何諭知沒收、追徵之方式，立法者並未予以明文，留待實務發展，本院認為，上開條件式的沒收方式，在本案已無適用之必要，因為原標的早就不存在，再以此方式進行沒收之宣告，並無任何實益可言，而新臺幣為國幣，本案價額已經具體、特定，亦無不能沒收或不宜執行沒收等問題，且在主文直接諭知追徵，對於沒收之執行、主文明確性、被告對於執行方式之認知，並無任何妨礙，當事人亦得對此直接提起上訴救濟，因此，本院直接諭知犯罪所得之追徵如附表一編號2主文欄所示。

　㈢關於附表一編號3所示犯行部分（扣案物如附表三編號3所示）：

　⒈附表三編號3⑴所示之毒品咖啡包，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

　⒉附表三編號3⑸、⑹、⑺所示之毒品咖啡包，屬違禁物，且為被告預備供犯罪所用，與本案具有關連性，應一併依據刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

　⒊附表三編號3⑷、⑿所示之行動電話(含SIM卡)、編號⒁所示之中國信託金融卡，為被告所有、供此部分犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　⒋此部分之犯罪所得，檢察官於偵查中已經實際合法發還新北市政府警察局中和分局，依據刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收、追徵。

　㈣關於附表一編號4所示犯行部分（扣案物如附表三編號4所示）：

　⒈此部分扣案之毒品咖啡包，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

　⒉被告已經實際取得1萬元之犯罪所得，且未扣案，依據上開說明，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告追徵之。

　㈤關於附表二所示犯行部分：

　⒈員警於查扣附表三編號3⑷所示之行動電話(含SIM卡)後，依據手機內之通訊軟體對話內容，因而查獲此部分之犯行，可見該手機為被告所有、供此部分犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。　

　⒉被告已經實際取得附表二所示之犯罪所得，且未扣案，依據上開說明，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告追徵之。

　㈥其餘如附表三所示之扣案物，依卷內事證尚無從認定與本案販賣毒品有何關聯，亦不予宣告沒收，併此敘明。

五、臺灣彰化地方檢察署檢察官以111年度偵字第19021號移送併辦部分，與本案起訴之犯罪事實完全相同，為實質上同一案件，本院應併予審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭有宏提起公訴、移送併辦及追加起訴，檢察官劉欣雅到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　15　　日

                  刑事第三庭  審判長法  官  周淡怡

                                    法  官  李淑惠

                                    法  官  陳德池

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

                                    書記官  陳孟君

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一

附表二

附表三（扣案物）