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112年度訴字第118號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  巫嘉豪

選任辯護人  江銘栗律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18042號），被告於本院就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：

巫嘉豪犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑及沒收。附表編號1至6之主刑部分，應執行有期徒刑拾月；附表編號7、8部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、本案被告巫嘉豪所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院認為適宜而依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，且依同法第273 條之2 、第159 條第2 項之規定，不適用同法第159 條第1 項傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，亦不受同法第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至170 條規定之限制，合先敘明。

二、本件犯罪事實、證據併所犯法條，除犯罪事實欄一(二)第2行之「接續製造」應更正為「接續拍攝、製造」、第6行之「6月5日」應更正為「6月6日」、證據並所犯法條欄一第4行之「保表」應更正為「報表」、附表一編號4時間欄「12許」應更正為「12時」，證據部分補充被告於本院之自白、告訴人陳述意見狀（民國112年5月15日）、於臺灣彰化地方檢察署112年2月10日彰檢原勇111偵18042字第1129005428號函暨檢送彰化縣警察局芳苑分局刑案照片黏貼紀錄表、彰化縣警察局芳苑分局二林分駐所112年5月2日職務報告、彰化基督教醫療財團法人二林基督教醫院112年5月15日一一二彰基二字第1120500035號函暨檢送醫師回覆單、巫嘉豪病歷資料及照片、彰化縣消防局救護紀錄表、孕婦健康手冊、被告之刑案資料查註記錄表及矯正簡表及如下事項外，均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

三、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。查：

(一)被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布，並自同年月10日起生效施行；刑法第10條第8項係增訂有關性影像之定義為：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」惟此為定義性之說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用新法。

(二)被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條規定業經總統於112年2月15日以總統華總一義字第11200010181號令修正公布，並自同年月17日生效，修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，修正為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，此部分修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，為求一致性及必免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正。而修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，由修正內容以觀，該條例第36條第1項、第3項之修正均係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，然並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，附此敘明。　　

四、被告前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院108年度簡字第1638號判決判處有期徒刑2月確定，於110 年4月15日易科罰金執行完畢等情，除經被告坦承不諱外，並有被告之刑案資料查註記錄表及矯正簡表在卷可佐，此部分事實自足認定，復於5 年內再犯本件各罪，自屬刑法第47條所規定之累犯，參酌大法官釋字第775 號解釋：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」之意旨，就被告所犯傷害罪部分(即起訴書犯罪事實欄二、三)，爰審酌與前次所犯亦為傷害罪，已遭刑罰仍未予改進，依刑法第47條第1 項加重其最低本刑尚無過苛之虞，自應依法加重其刑。然被告所犯其他犯行，與前案所犯之罪質、動機均有相當之差異，是倘加重其最低本刑，實有過苛之虞，爰依上開意旨，不予加重。

五、按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。次按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪之一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌；又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院101 年度台上字第5393號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。本案被告就起訴書犯罪事實欄一(二)所犯，屬法定刑為1年以上有期徒刑之罪，刑度非輕，倘依被告犯罪之情狀處以1年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自可依其原因動機、客觀犯罪情節及主觀惡性等加以綜合考量情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告未能考量丙○尚未成年，對於性隱私之考量不周全，亦未考量及倘若相關影像不慎外流，可能造成無法磨滅之數位足跡，所為實無可取，然斟酌行為時，被告本身年紀亦僅21歲年紀尚輕，且與丙○有交往關係，拍攝目的係雙方作為紀念之用，事實上相關影像亦無外流情況；本院審理時，被告與丙○仍持續交往中，丙○已經懷孕，丙○並一再向本院表示:雖然丙○之父母不贊成丙○與被告交往，但被告待丙○甚好，丙○很希望能跟被告一直交往下去，與被告也有結婚之規劃，目前也是由被告照顧丙○之生活及經濟，希望能給被告輕判等語，有告訴人陳述意見狀（112年5月15日）在卷可參（本院限閱卷第25至28頁）及丙○於本院112年10月6日於本院之陳述足佐，倘逕科以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之法定最低本刑即有期徒刑1年，實有情輕法重之過苛情形，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知丙○尚未滿16歲，心智發育尚未臻健全，知慮淺薄，對於性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟未能克制情慾，而對丙○為如附表編號1至6所示之犯行，以滿足自身之性慾，影響甲女身心健全發育，且為與丙○交往，遭甲○反對而與甲○發生衝突造成甲○受傷，所為均不可取，惟念其犯後坦承全部犯行，且目前與丙○同住，照顧丙○之生活起居，丙○目前已經懷孕而二人並有結婚之規劃，丙○並一再向本院求為輕判，然甲○、乙○均表示不願意原諒被告、不同意與被告洽談和解、求為從重量刑，兼衡被告自陳之學歷、職業、家庭生活及經濟狀況(見本院卷第201至202頁)及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如附表主文欄所示之刑，並參以被告所犯各罪罪質，侵害法益，各行為時間間隔不長，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各行為所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰合併定其應執行刑為如主文所示。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日

                                書  記  官  魏巧雯

附表

中華民國刑法第227條

（與幼年男女性交或猥褻罪）

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。