裁判書系統

112年度訴字第200號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  許字行

選任辯護人  陳銘傑律師

被      告  林敬堯

選任辯護人  鄭智文律師

            陳軒逸律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1504號），本院判決如下：

乙○○、甲○○各犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及沒收部分）。

乙○○、甲○○其餘被訴部分無罪。

一、愷他命屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，也不得持有純質淨重5公克以上。又真實姓名年籍不詳、綽號「小飛」之人，先後告知乙○○、甲○○：其欲販售愷他命，需承租倉庫存放、分類整理愷他命等語。而乙○○、甲○○均明知愷他命為毒品，不得持有、販賣，竟與「小飛」共同基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，至少於民國111年10月28日起，由「小飛」指示乙○○、甲○○依照愷他命外觀、賣相進行分類，並分別存放在彰化縣○○鎮○○路00號之房屋（下稱和美倉庫，由甲○○出面承租）、彰化市○○○路000號之房屋（下稱崙平倉庫，由乙○○出面承租），乙○○、甲○○與「小飛」即以此方式共同伺機販售而非法持有如附件一編號1、2、附件二編號1所示之愷他命，乙○○因此取得每月新臺幣（下同）10至20萬元之報酬，甲○○則取得每月1萬元之報酬。

二、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，2-氟-去氯愷他命、硝甲西泮則為同條例所列管之第三級毒品，未經許可均不得持有。甲○○明知附件一編號3至8、10所示之物為毒品，竟另起持有第二級、第三級毒品之犯意，於112年1月12日前某時，自「小飛」處取得附件一編號3至10所示之物，並存放在和美倉庫，而單獨非法持有附件一編號6之第二級毒品，編號3至5、7、8、10純質淨重逾5公克之第三級毒品（與上述一甲○○持有愷他命行為之時、地重疊）。

三、乙○○另基於持有第三級毒品之犯意，於112年1月12日前某時，自「小飛」處取得附件三編號1、2所示純質淨重逾5公克之第三級毒品後，另行存放在其位於彰化縣○○市○○街00號住處，而由乙○○單獨非法持有之。　　

四、嗣員警於112年1月12日18時20分許，持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）核發之搜索票，搜索和美倉庫、崙平倉庫、乙○○上址住處等處，扣得如附件一至三所示之物，而查悉上情。

五、案經刑事警察局、彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、有罪部分

一、以下引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。

二、得心證之理由：

  ㈠犯罪事實二部分：

　　上揭犯罪事實，訊據被告甲○○坦承自「小飛」處取得扣案如附件一編號3至10所示之物，供自己施用之用等語（見偵卷第16頁反面、本院卷第315、320頁），並有扣案如附件一編號3至10所示之物，以及新北地院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見警卷第69至75頁）。且扣案如附件一編號3至10所示之物均經送鑑定，鑑定結果如附件一說明欄所示，有内政部警政署刑事警察局112年2月6日刑鑑字第1120013745號鑑定書存卷可參（見偵卷第63頁）。堪認被告甲○○此部分自白應與事實相符。且被告甲○○自「小飛」處取得附件一編號3至8、10所示毒品後，雖與附件一編號1、2所示愷他命一同存放於和美倉庫，但附件一編號3至8、10所示毒品係供被告甲○○自己施用之用，足見被告甲○○係為自己而持有以上扣案愷他命，與犯罪事實一所示犯行無關，則其持有扣案如附件一編號3至8、10所示毒品犯行，應可認定。

　㈡犯罪事實三部分：

　　上揭犯罪事實，訊據被告乙○○坦承自「小飛」處取得扣案如附件三編號1、2所示之愷他命，供自己施用之用等語（見警卷第11至12頁、偵卷第8頁反面、本院卷第34、315、321頁），並有扣案如附件三編號1、2所示愷他命，以及新北地院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據存卷可參（見警卷第77至87頁）。且以上扣案愷他命均經送鑑定，鑑定結果如附件三說明欄所示，有内政部警政署刑事警察局112年2月6日刑鑑字第1120013745號鑑定書存卷可參（見偵卷第63頁）。堪認被告乙○○此部分自白應與事實相符。且被告乙○○自「小飛」處取得附件三編號1、2所示愷他命後，係另行存放於其位於彰化縣○○市○○街00號住處，而供自己施用之用，足見被告乙○○係為自己而持有以上扣案愷他命，與犯罪事實一所示犯行無關，則其持有扣案如附件三編號1、2所示愷他命犯行，應可認定。

　㈢犯罪事實一部分，有下述證據可佐：

　⒈被告乙○○供稱：「小飛」一開始沒有說得很清楚，手機拿給我之後才跟我說要從事販毒工作。我於110年12月間承租崙平倉庫。我有依照「小飛」指示，於111年10月28日、29日、12月18日，至新北市永和運動中心、福和國中停車場，將愷他命載回倉庫；也有依照「小飛」之指示，於112年1月8日、12日，至彰化縣埔心鄉大展路及仁安路口，販售愷他命給不詳之人。我是依照愷他命外觀做分類並存放，會依照顆粒、賣相分類，賣相佳的放在崙平倉庫，需要時在崙平、和美倉庫間運送愷他命。薪水是從租屋的110年12月間起開始給，「小飛」說給我每月10到20萬元之報酬，但不是每個月都有，而且還要扣除租金，因此平均每月實際領到報酬10萬元，我總共取得120萬元，扣掉買車的錢20萬元，剩下100萬元等語（見警卷第7至20頁、偵卷第8至10、44至47頁、本院卷第32至34、316至323頁）。

　⒉被告甲○○供稱：110年底，我問「小飛」有無賺錢門路，「小飛」給我1支手機，要我租一間房子等候通知。嗣於111年9、10月，「小飛」聯絡我，說他要從事販毒工作、正在準備毒品，之後叫我去和美鎮某處拿愷他命約120幾公斤，我就放在和美倉庫。乙○○載毒品回來後，由我進行分裝處理，需要時在崙平、和美倉庫間運送愷他命。從111年9月起，「小飛」每個月給我1萬元現金。我共拿到報酬4萬元等語（見警卷第25至35頁、偵卷第16至18、50至53頁、本院卷第44至47、317至323頁）。

　⒊並有扣案如附件一編號1、2、11、12、附件二所示之物，以及新北地院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證及扣案物照片附卷足憑（見警卷第43至76、135至295頁）。其中，扣案如附件一編號1、2、附件二編號1所示之愷他命，均經送鑑定，鑑定結果如附件一、二說明欄所示，有内政部警政署刑事警察局112年2月6日刑鑑字第1120013721號、刑鑑字第1120013742號存卷可參（見偵卷第60至62頁）。

　⒋被告二人固然供稱有依照「小飛」指示參與載運、販賣愷他命等語，然而，被告二人此部分自白有瑕疵，且無補強證據可佐，難以採認（詳下述貳、無罪及不另為無罪部分）。但至少依被告二人之供述可知，「小飛」告知其等欲販售愷他命，因而招攬被告二人承租倉庫，並由被告二人依外觀、賣相而分裝、整理愷他命，分別存放在崙平、和美倉庫。佐以扣案如附件一編號1、2、附件二編號1所示之愷他命，驗前淨重共達119,418.47公克，亦即重量約達119公斤，數量甚鉅，顯非是供自己（被告二人、「小飛」）施用之數量，益徵被告二人與「小飛」主觀上確實有販售愷他命之意圖，因此才會購入數量龐大之愷他命，並依外觀、賣相而進行分裝整理。

  ⒌按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。如行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號判決意旨參照）。經查，被告二人與「小飛」主觀上有販售愷他命之意圖，客觀上亦有購入並分裝、存放愷他命之行為，但卷內證據未見被告二人或「小飛」已與他人為具體毒品交易之要約或合意，也無其他具體實際行銷之著手販賣行為，則被告二人、「小飛」既尚未對外銷售或行銷，自難認已著手實行販賣毒品，揆諸前揭說明，應認被告二人所為該當於「意圖販賣而持有毒品」之行為。

　⒍至於被告二人固然有自和美倉庫及崙平倉庫互相載運愷他命分裝並存放。惟按毒品危害防制條例所指之運輸毒品，並不以為他人輸送為必要，其為自己輸送者亦包括在內，且運輸不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，必以係零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科（最高法院109年度台上字第210號判決意旨參照）。是查，被告二人雖有依照愷他命外觀分裝整理，並分別存放於崙平、和美倉庫，而在二倉庫間互相載運。但核其等目的，係依照愷他命外觀、賣相而分類，並依分類而分別存放在二間倉庫，則依照被告二人與「小飛」之分工方式，該二間倉庫應視為其等持有愷他命行為之一個整體存放空間，二倉庫間之搬動只是持有之管理行為，顯然其等主觀上並無輸送愷他命之目的，則被告二人在崙平、和美倉庫間互相載運愷他命之行為，不該當運輸毒品之要件甚明。

　⒎再者，關於被告二人與「小飛」共同意圖販賣而持有愷他命之行為起始時間，被告乙○○雖稱於110年12月間依「小飛」之指示開始承租崙平倉庫，但並未明確供稱知悉「小飛」要販售愷他命之時間點。另被告甲○○則稱是於111年9、10月間，知悉「小飛」要從事販毒工作並依指示載運愷他命等語。佐以員警蒐證照片顯示，被告乙○○於111年10月28日、29日、12月18日，均有駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，先後至新北市永和運動中心停車場、福和國中停車場，與人見面（見他卷第18頁），被告乙○○也供稱是依照「小飛」之指示，將愷他命從該地載運回倉庫等語（見本院卷第323頁），而本院雖認為被告二人運輸愷他命犯嫌罪證不足（詳下述貳、無罪及不另為無罪部分），但至少可認定被告乙○○至少自111年10月28日起依照「小飛」之指示行動，核與被告甲○○所稱111年9、10月間知悉「小飛」要販賣愷他命而依指示存放愷他命等語相符。從而，被告二人至少自111年10月28日起，與「小飛」共同意圖販賣而持有愷他命一節，洵堪認定。

　㈣綜上所述，被告二人之自白與上開事證相符，應屬可信。本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，皆應予論罪科刑。　

三、論罪科刑

　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命、2-氟-去氯愷他命、硝甲西泮為同條例所列管之第三級毒品，均不得非法持有、販賣。是核被告乙○○、甲○○如犯罪事實一所為，均係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；被告甲○○如犯罪事實二所為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪；被告乙○○如犯罪事實三所為，係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。

　㈡至於公訴意旨雖認被告二人如犯罪事實一所為（即下述貳、一、㈢公訴意旨所示與「小飛」於112年1月12日共同販賣愷他命部分）係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有違誤，但因基本社會事實同一（主觀上均有販賣意圖，客觀上均有持有愷他命之行為），且係從重罪變更為輕罪，對被告二人及其等辯護人之防禦權、辯護權均不生影響，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

　㈢被告乙○○、甲○○與「小飛」就犯罪事實一部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

　㈣罪數關係：

　⒈被告二人如犯罪事實一中共同持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，為意圖販賣而共同持有第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒉被告乙○○如犯罪事實一所示犯行，係與共犯甲○○、「小飛」共同意圖販賣而持有愷他命，並將愷他命藏放於崙平、和美倉庫；另其如犯罪事實三所示犯行，則係為自己施用之目的而持有愷他命，並藏放於其住處。足見被告乙○○上開二行為，目的、犯罪時地及行為均不同，顯係分別起意，應予分論併罰。

　⒊被告甲○○就犯罪事實一、二所示犯行，前者為與共犯「小飛」、乙○○共犯，後者則係為自己持有毒品，固然係分別起意為之，且自己持有之毒品列管級別也不同，但藏放毒品之地點均為和美倉庫，期間也有重疊，足認被告甲○○係以一行為同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。

　㈤加重減輕事由：

　⒈被告甲○○前因違反國家安全法案件，經本院以107年度簡字第2519號判決判處有期徒刑2月確定，於108年3月7日易科罰金執行完畢等情，業據檢察官指明上開前案紀錄，並提出刑案資料查註記錄表為證，且為被告甲○○、辯護人所不爭執（見本院卷第326頁），足認被告確有上開有期徒刑執行完畢紀錄，且於上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定。而本院審酌檢察官主張：本案與前案罪質雖不相同，但沒有加重最輕本刑過苛情形，被告對刑罰反應力薄弱，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。以及被告甲○○及辯護人主張：本案與前案罪質不相符，卷內並無確切事證足認被告甲○○有特別惡性或刑罰反應力薄弱情形，應無依上開規定加重其刑的必要等語（見本院卷第326至327頁）。並衡量前案與本案固然手段、罪質均不同，但被告甲○○於前案執行完畢後不到3年，即再犯罪質更重之本案，且本案共同持有之愷他命驗前淨重達119公斤，另個人持有之毒品種類、數量也不少，足認其刑罰反應力薄弱。從而，本案不因累犯之加重致被告甲○○所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，或使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無司法院大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告二人於偵查及本院審理中始終坦承：知悉「小飛」要販售愷他命，並受「小飛」僱用而承租倉庫，及分裝、整理愷他命等事實，足見被告二人就意圖販賣而持有第三級毒品罪行，均坦承不諱，是皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告甲○○部分並應先加後減之。

　⒊至於被告甲○○之辯護人雖為被告主張依刑法第59條規定減輕其刑。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金」，而被告依毒品危害防治條例第17條第2項規定減刑後，法定最低刑度已減輕為1年6月有期徒刑，故本案無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品戒癮不易，其販賣行為為國法所厲禁，被告乙○○、甲○○竟漠視法令禁制，恣意與「小飛」共同意圖販賣而持有愷他命，驗前淨重達119公斤，數量甚鉅，顯見被告二人均欠缺守法觀念；且扣案愷他命數量甚鉅、純度極高，一旦流通市面，破壞社會治安至鉅，危害國人身心健康之風險甚高，則被告二人所為應嚴予非難。惟念及被告二人均係依從「小飛」指示行動；且如下述貳公訴意旨所示部分，固然因僅有被告二人自白，並無補強證據，而無從認定被告二人有下述貳公訴意旨所示運輸、販賣愷他命犯行，但至少從被告乙○○於111年10月28日、29日、12月18日均有依「小飛」指示而駕車前往新北市，以及被告乙○○每月報酬為10至20萬元，遠高於被告甲○○每月報酬1萬元等節，可知被告乙○○之犯罪參與程度大於被告甲○○。另審酌被告乙○○、甲○○為自己施用毒品之故，竟分別持有毒品，且被告甲○○持有毒品之種類、數量均不少，所為殊無可取。兼衡被告二人均坦承犯行，犯後態度堪稱良好。以及被告乙○○並無前科，又被告甲○○除有前述構成累犯之前科不予重複評價外，並無其他前科之素行，此有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第19、23頁）。暨被告乙○○自述學歷為國中畢業之智識程度，之前受僱於滷味店、本來有扶養祖母但祖母剛過世之生活狀況；被告甲○○自述學歷為高中畢業之智識程度，之前為中古車業務，已婚，育有2名未成年子女，須扶養父親、配偶、子女之生活狀況（見本院卷第327頁）等一切情狀，乃分別量處如附表主文欄所示之刑，另就被告乙○○如犯罪事實三犯行，諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。

　㈡又按修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1602號判決意旨供參）。

　㈢犯罪事實一部份：

　⒈被告甲○○供稱：扣案如附件一編號1、2所示之物是「小飛」指示我拿回倉庫放的等語；被告乙○○供稱：附件二編號1所示之物是「小飛」叫我拿回來放在倉庫整理的等語（見本院卷第315頁），足見以上扣案物為被告二人就犯罪事實一犯行所持有之物，且被告甲○○對於扣案如附件一編號1、2所示之物有事實上處分權，被告乙○○對於附件二編號1所示之物有事實上處分權。又該等扣案物含有第三級毒品愷他命成分，均屬違禁物。是揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1項規定，就如附件一編號1、2所示愷他命，於被告甲○○犯行項下沒收；附件二編號1所示愷他命，於被告乙○○如犯罪事實一犯行項下沒收。且以上扣案愷他命經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，均毋庸宣告沒收。又盛裝以上毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離（法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋參照），是均應整體視為第三級毒品，依前開規定併予沒收之。

　⒉扣案如附件二編號2所示之黑色iphone行動電話1支，係被告乙○○自「小飛」處取得，用於本案如犯罪事實一犯行之聯繫之用；附件二編號2其餘扣案物則是由被告乙○○購買，用於犯罪事實一犯行之分裝、整理毒品之用；附件二編號3所示之iphone行動電話1支，係被告甲○○自「小飛」處取得，用於本案如犯罪事實一犯行之聯繫之用；如附件一編號11所示之物，是被告甲○○所有，供分裝毒品所用等情，分別據被告二人坦承在卷（見本院卷第315頁），足認以上扣案物均係供本案如犯罪事實一犯行所用之物，且附件二編號2所示之物係被告乙○○有事實上之處分權，甲○○則無；附件一編號11、附件二編號3所示之物則是被告甲○○有事實上之處分權，乙○○則無。從而，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告乙○○如犯罪事實一犯行項下沒收附件二編號2所示之物，但毋庸對共犯甲○○宣告沒收；另在被告甲○○犯行項下沒收附件一編號11、附件二編號3所示之物，但毋庸對共犯乙○○宣告沒收。

　⒊被告甲○○自承因犯罪事實一犯行獲得4萬元之報酬。又被告許字自承因犯罪事實一犯行獲得120萬元之報酬，至於其雖稱其中20萬元用於購買如附件二編號4所示車輛，但此係被告犯罪之成本，為徹底剝奪犯罪所得，毋庸扣除。是依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對被告甲○○沒收犯罪所得4萬元，又就被告乙○○如犯罪事實一犯行沒收犯罪所得120萬元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

　㈣犯罪事實二部分：

　⒈扣案如附件一編號6所示之物，為被告甲○○如犯罪事實二犯行所持有之物，且該等扣案物含有第二級毒品成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告甲○○犯行項下宣告沒收銷燬。且經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收。又盛裝以上毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，是應整體視為第二級毒品，依前開規定併予沒收銷燬之。

　⒉扣案如附件一編號3至5、7、8、10所示之物，為被告甲○○如犯罪事實二犯行所持有之物，且該等扣案物含有如附件一所示毒品成分，依前揭說明，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告甲○○犯行項下宣告沒收。且以上扣案物經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，均毋庸宣告沒收。又盛裝以上毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，是均應整體視為第三級毒品，依前開規定併予沒收之。

　㈤犯罪事實三部分：

　　扣案如附件三編號1、2所示之愷他命，係被告乙○○如犯罪事實三犯行所持有之物，且該等扣案物含有第三級毒品愷他命成分，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告乙○○如犯罪事實三犯行項下沒收。且以上扣案愷他命經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，均毋庸宣告沒收。又盛裝以上毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，是均應整體視為第三級毒品，依前開規定併予沒收之。

　㈥至於扣案如附件一編號9所示之物，並未檢出常見毒品成分；附件一編號12所示之物，據被告甲○○供稱：小掃把僅是打掃之用，租賃契約則是承租和美倉庫之物；附件三編號3所示之物，被告乙○○稱與本案無關等語（見本院卷第315頁）。另附件二編號4所示車輛，則因被告乙○○被訴運輸毒品業經本院諭知無罪（詳下述）。且以上扣案物無其他證據證明與本案被告二人犯行有關，是均無從宣告沒收。

貳、無罪及不另為無罪部分

一、公訴意旨另以：

　㈠被告甲○○、被告乙○○為貪圖運輸及販賣毒品所得之不法利益，分別於110年底某時加入「小飛」指揮之具有持續性、牟利性之以實施運輸及販賣毒品為手段之犯罪組織。

　㈡被告甲○○、被告乙○○、「小飛」共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由被告乙○○分別於111年10月28日13時50分許、同年10月29日13時55分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往址設新北市○○區○○路000號之新北市永和運動中心停車場，及同年12月18日13時44分許，駕駛上開車輛前往址設新北市○○區○○路00○00號之福和國中停車場，自不詳之人處取得重量不詳之愷他命，載回和美倉庫及崙平倉庫存放，被告甲○○則負責整理歸類毒品。被告乙○○、被告甲○○再依「小飛」之指示，為控管和美倉庫及崙平倉庫內愷他命之數量及品質而於今年1月初使用本案車輛自和美倉庫及崙平倉庫互相載運愷他命分裝並存放。

  ㈢被告甲○○、被告乙○○、「小飛」另共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「小飛」指示被告甲○○、被告乙○○將和美倉庫及崙平倉庫內之愷他命分裝後，再由被告乙○○分別於①112年1月8日下午某時，駕駛上開車輛，載運33公斤之愷他命（其中20公斤係被告甲○○依「小飛」指示於112年1月7日交給乙○○），前往彰化縣埔心鄉大展路及仁安路口，以不詳之代價，販賣予真實姓名年籍不詳之人，並完成交付；②112年1月12日13時許，駕駛本案車輛，載運33公斤之愷他命，前往彰化縣埔心鄉大展路及仁安路口，以不詳之代價，販賣予真實姓名年籍不詳之人，於完成交付後，並依指示回收該集團之前所販售賣相不佳之愷他命48公斤。　

    因認被告乙○○、甲○○所為，係涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，以下所引各項證據，自無庸論證其證據能力之有無。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第3074號判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告二人涉有運輸、販賣第三級毒品，及參與犯罪組織等罪嫌，無非是依照被告二人之自白，以及蒐證照片、指認地點照片等，為其主要論據。訊據被告二人均坦承有公訴意旨所指之運輸、販賣第三級毒品、參與犯罪組織行為。辯護人也均是為有罪答辯。

五、經查：

　㈠被告二人被訴運輸第三級毒品部分（即公訴意旨㈡部分）：

　⒈被告乙○○於本院審理中坦承：有於111年10月28日13時50分許、同年10月29日13時55分許，駕駛上開車輛前往新北市永和運動中心停車場，及於同年12月18日13時44分許，駕駛上開車輛前往福和國中停車場，自不詳之人處取得重量不詳之愷他命，載回和美倉庫及崙平倉庫存放等語（見本院卷第33、319頁），被告甲○○也於本院審理中坦承：被告乙○○載回愷他命後，由其負責整理歸類毒品等語，也不爭執被告乙○○所示三次運輸愷他命情形（見本院卷第163、319頁）。

　⒉被告二人固然於本院審理中均坦承有公訴意旨所指之運輸毒品行為。惟綜觀卷證，最初員警在報請檢察官指揮偵查時，偵查報告中是記載：被告乙○○於111年10月28日13時50分許、同年10月29日13時55分許，將毒品運送至新北市永和運動中心停車場後，轉手給其他人，又於同年12月18日13時44分許，在福和國中停車場，將毒品交給其他人（見他卷第18頁反面至第19頁反面），可知偵查報告記載之內容是被告乙○○將愷他命載往新北市永和運動中心停車場、福和國中停車場，並交給其他人，而非被告乙○○向其他人拿取愷他命後，將愷他命載回崙平、和美倉庫，則公訴意旨所主張之內容（被告乙○○從新北市載運愷他命回倉庫），顯然與上開偵查報告之內容（被告乙○○載運愷他命至新北市並交付予他人）完全相反。且在被告二人之警詢、偵訊過程中，檢警均未曾詢問被告二人是否有於111年10月28日、29日、12月18日從新北市運送愷他命回倉庫（見警卷第7至20、25至35頁、偵卷第8至10、16至18、41至42頁），是以被告二人於警詢、偵查中並無相關自白，直至本案起訴後，被告二人才就起訴書記載之犯罪事實為認罪之陳述。則被告二人於本院審理中之自白究竟是因為確有其事而認罪，或是配合起訴書犯罪事實欄之記載而認罪，並非無疑。況且，被告二人所述顯與上開偵查報告內容相反，益徵其等自白之真實性可疑。

　⒊又，偵查報告記載之內容是被告乙○○開車載愷他命，交給其他人，然被告二人於警詢、偵查中亦從未陳述有何於111年10月28日、29日、12月18日載送愷他命前往新北市永和運動中心停車場、福和國中停車場之行為。足見檢察官起訴上開三次運輸毒品犯行，並無相關事證可為佐證，則該等事實是否存在，更顯得可疑。

　⒋再者，上開偵查報告所檢附之蒐證照片，僅看到被告乙○○三次駕車前往停車場，並下車走動，但均未見被告乙○○與對方有會面，遑論交付物品之畫面（見他卷第18頁反面至第19頁）。此外，卷內並無其他證據證明被告乙○○有上開三次從停車場載運愷他命回倉庫之行為，甚至也無法證明被告乙○○在上開停車場有與對方交付物品之行為。則揆諸前揭說明，被告二人之自白並無補強證據可佐，其可信性甚是可疑，自不能認定被告二人有公訴意旨所指之三次運輸愷他命行為。

　㈡被告二人被訴販賣第三級毒品部分（即公訴意旨㈢部分）：　　

　⒈被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承：有依指示於112年1月8日下午某時、同年月12日13時許，駕駛上開車輛，二次前往彰化縣埔心鄉大展路及仁安路口交易愷他命等語（見警卷第16至17頁、偵卷第9頁反面、本院卷第319頁），並帶同員警前往上址指認交易地點（見偵卷第56至59頁）。又被告甲○○也於警詢、偵查及本院審理中坦認：其有依指示於112年1月7日先載運愷他命給乙○○，也對共犯乙○○供稱之上述二次販毒行為並不爭執，而為認罪之陳述，只是辯稱其並未到現場等語（見警卷第31頁、偵卷第17頁反面、本院卷第45至46、319至320頁）。

　⒉被告二人固然均對公訴意旨所指之二次販賣愷他命行為均認罪，但揆諸前揭說明，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，需有補強證據佐證。

　⒊112年1月7日之蒐證照片雖有拍攝到被告乙○○駕駛上開車輛前往和美倉庫，被告甲○○也開啟鐵門讓被告乙○○入屋，以及被告乙○○搬運數箱物品上車，再駕車搭載被告甲○○前往崙平倉庫等情（見警卷第149至156頁），但此蒐證照片充其量僅能證明被告二人有從和美倉庫搬運愷他命至崙平倉庫，尚不能補強被告二人是否有販售愷他命之行為。

　⒋被告乙○○雖有指認交易地點如上；且依據警詢筆錄，記載員警向被告乙○○提示112年1月12日之道路監視影像，表示被告乙○○有駕駛上開車輛前往彰化縣埔心交流道下員鹿路5段一帶等情（見警卷第17頁），但檢警於起訴及本院審理過程中，未曾提出112年1月12日之道路監視影像，本院自無從驗證被告乙○○是否確有於112年1月12日駕車前往上址。此外，卷內並無其他證據足資證明被告乙○○確有於112年1月8日下午某時、同年月12日13時許，駕駛上開車輛，二次前往彰化縣埔心鄉大展路及仁安路口之行為。

　⒌況且，被告乙○○僅供述交易日期、地點及愷他命數量，但卻無陳述交易對象及金額，自無從傳喚交易對象作證，而無法核實被告乙○○所述上開二次交易是否實在。

　⒍從而，被告乙○○關於上開二次販售愷他命之自白，既無從以被告甲○○之供述、被告乙○○指認交易地點照片、112年1月7日之蒐證照片補強，也無其他證據佐證其自白之真實性，本案自不能認定被告二人有公訴意旨所指之二次販賣愷他命行為。

　㈢被告二人被訴參與組織犯罪部分（即公訴意旨㈠部分）：

　⒈按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，同條例第2條第1項定有明文。又上開規定所稱之「有結構性組織」，依同條第2項之規定，固不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，但仍以非為立即實施犯罪而隨意組成者為限，是組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，自仍須有內部管理及分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構；至所謂「內部管理結構」，係指一個組織之內，彼此之間有分工合作之關係，互有參與組織之認識，而具有歸屬性、指揮性或從屬性等關係者，並在於顯示犯罪組織之內部層級管理之特性，以別於一般共犯或結夥犯之組成（臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2072、2085號、上易字第791號判決意旨參照）。

　⒉被告二人確實有因「小飛」表示要販賣愷他命而受其招攬，於111年10月28日起，依照愷他命外觀、賣相進行分類，並分別存放在崙平、和美倉庫，且每月各可領取報酬等情，業經本院認定如前（即壹、有罪部分之二、㈢）。但是，被告乙○○先後於警詢、偵查及本院審理中供稱：我只負責出貨，沒有收款，不知道他們如何回帳；我不知道交易金額，我沒有收錢；「小飛」給我資料，叫我什麼時候送過去，我也不知道是賣還是送，因為我不認識對方等語（見警卷第14頁、偵卷第9頁反面、第46頁、本院卷第33至34頁）；被告甲○○先後於警詢、本院審理中供稱：我是依照「小飛」指示搬運愷他命，乙○○負責什麼工作我真的不知道；乙○○將愷他命載去給他人的事，我不清楚，也沒有參與等語（見警卷第34頁、偵卷第17頁反面、第38頁反面、本院卷第45至46頁），是以被告二人均稱不知道「小飛」如何聯繫販賣對象、磋商交易方式、約定見面、收取價金等細節。卷內也無證據顯示被告二人與「小飛」所屬團體如何指揮、分工合作、層級管理以遂行運輸、販毒犯行，是以本案自無從認定被告二人與「小飛」所屬團體有符合歸屬性、指揮性或從屬性等特性，而不該當「結構性」之要件。

　⒊況且，本案並未查得被告二人及「小飛」有何運輸、販賣愷他命以營利之行為，則被告二人與「小飛」所屬團體是否符合「牟利性」之要件，也非無疑。

　⒋從而，依本案現存證據，難認被告二人有公訴意旨所指之參與犯罪組織犯行。

　㈣綜上所述，被告二人被訴運輸、販賣第三級毒品愷他命部分，因被告二人自白有前揭瑕疵，且無補強證據佐證；另被告二人被訴參與犯罪組織部分，則無證據認定符合「結構性」、「牟利性」要件。是以本件依檢察官所舉之上開證據，尚不足為被告有罪之積極證明，而使本院達到不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，應認檢察官之舉證不能證明被告二人確有公訴意旨所指之運輸、販賣第三級毒品愷他命，及參與犯罪組織犯行。此外，復未見有其他積極證據足認被告二人有何公訴意旨所指之犯行，則揆諸前揭法條及說明，即無從為有罪之認定。

六、公訴意旨所指被告二人之運輸、販賣第三級毒品愷他命，及參與犯罪組織犯嫌，均無從為有罪之認定。其中，就公訴意旨所指最後一次即112年1月12日販賣第三級毒品部分（公訴意旨㈢②部分）本應為無罪諭知，惟如成立犯罪，與前述被告二人意圖販賣而持有第三級毒品之有罪部分（犯罪事實一）有高度行為吸收低度行為之法律上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知。又其餘販賣第三級毒品，及運輸第三級毒品、參與犯罪組織部分，則均應依法為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。　　

本案經檢察官吳皓偉提起公訴，檢察官黃智炫到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

                  刑事第六庭    審判長法官  吳永梁

　　　　　　　　　

                                法      官  林明誼

　　　　　　　　　　　　　　　　

                                法      官  張琇涵

附錄論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表

　　　　　　　　　　　　　　　　

附件一（和美倉庫）：

附件二（崙平倉庫）：

附件三（被告乙○○住處）：