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112年度訴字第612號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官 

被      告  謝聿弘

指定辯護人  陳靖惠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11644號），本院判決如下：

謝聿弘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案之電子磅秤壹個及夾鏈袋壹批均沒收。未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴販賣第一級毒品部分均無罪。

一、謝聿弘知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國111年3月21日11時許，陳志民先以LINE通訊軟體與謝聿弘聯繫見面後，陳志民即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往謝聿弘斯時承租住處即彰化縣○村鄉○○路000號外等候，謝聿弘再徒步至陳志民駕駛車輛旁交付甲基安非他命1包給陳志民，同時向其收取現金新臺幣（下同）1千元，而販賣甲基安非他命予陳志民以牟利。

二、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、有罪部分：

一、證據能力：

  ㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度臺上字第948號判決可資參照）。被告之辯護人於本院爭執證人陳志民警詢筆錄之證據能力，經查證人陳志民之警詢筆錄，係屬審判外之陳述，與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之證據，是證人陳志民於警詢中之陳述自不具有證據能力。

  ㈡以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告謝聿弘固供承有於111年3月21日與陳志民見面等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳志民到伊租屋處是看伊搬家是否需要幫忙，伊走到副駕駛座是因為吳文雄一起過來，也說晚一點要拿電視螢幕及監視器給伊云云。辯護人則以陳志民雖於起訴書所載111年3月21日上午11時許，駕車到山腳路127號外，被告當時走出到該小客車副駕駛座與車內人員接觸後，陳志民就駕車離去，沒有拍到被告有交付甲基安非他命與陳志民的情形，請求為被告無罪之諭知等語為被告辯護。經查：

　㈠據證人陳志民於偵訊中證稱：111年3月31日監視器影像顯示，其當天開車到山腳路127號，係要向謝聿弘購買甲基安非他命，買1千元，用現金交易，事先有先用通訊軟體LINE與謝聿弘聯絡，謝聿弘先向其表示在山腳路，到了再打電話給他，他就會出來；其與吳文雄是同事，吳文雄是謝聿弘的房東，有時工作的時候會講他那邊住了一個在用毒品的，吳文雄叫其找謝聿弘，但沒有說謝聿弘在賣毒品，其有先找過謝聿弘一次，有問他可不可以幫其購買，後來才跟他加LINE；之前都叫他「阿弟仔」，是被警方抓到後，才知道他叫謝聿弘等語（見偵卷第53至55、77至79頁）；及於本院審理中證稱：其於111年3月21日上午11時2分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車到山腳路127號，因為工作受傷、心情不好，所以要向「阿弟」購買甲基安非他命，事前有先和他聯絡，用什麼通訊軟體已經忘了，先聯絡謝聿弘在哪邊，其即開車到山腳路127號前，再聯絡謝聿弘讓他知道其已經到了，謝聿弘就出來走到副駕駛座沒有上車，其拿1千元給他，他拿甲基安非他命給其，車上僅有其1人，係因為吳文雄才認識阿弟，但吳文雄沒說過謝聿弘有賣毒品，係其曾經到謝聿弘租屋處看到針筒，就猜到謝聿弘有毒品，詢問他，他就說可以幫其拿甲基安非他命，也互相加通訊，到警詢時有指認「阿弟」就是謝聿弘等語（見本院卷㈠第290至297頁）。是證人陳志民就與被告相識之經過，以及於111年3月21日上午112分許，與被告交易1千元甲基安非他命之情節，迭於偵訊及本院審理中證述明確。此外，並有當天證人陳志民駕車至山腳路127號與被告見面之蒐證照片（見警卷第35至37頁）在卷可參，核與證人陳志民前開證述情節相符，堪信證人陳志民之指證應非虛構。

　㈡至被告雖以前揭情詞置辯，惟據證人吳文雄於本院審理中證稱：111年3月21日上午11時3分並未陪同陳志民到山腳路127號找謝聿弘，其曾經介紹謝聿弘與陳志民認識，係因為謝聿弘要攝影機的監視器，陳志民有，之後就不知道他們怎麼處理，也沒有向陳志民講過可以向謝聿弘購買毒品，其也不知道陳志民有無施用毒品等語（見本院卷㈡第155至159頁），衡以證人吳文雄就本案並無任何利害關係，實無虛偽證述之必要與動機，堪信其前開證述情節應屬實在。是以，證人吳文雄並未於111年3月21日上午11時3分許與證人陳志民一同至山腳路127號找被告，則被告前開所辯，即屬無據，不足採信。

三、綜上所述，被告所辯，顯屬卸責之詞，不足為採，此外，尚有彰化憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物照片等（見警卷第51至55、69至73頁）附卷可佐，以及扣案之電子磅秤1個及夾鏈袋1批可資佐證，從而，本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告謝聿弘所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡刑之加重事由：

    ⒈被告前因強盜案件，經臺灣臺中地方法院以105年度訴字第86號判決處有期徒刑5年2月確定；又因妨害性自主案件，經本院以105年度侵簡字第3號判決處有期徒刑6月確定；另因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以105年度豐簡字第153號判決處有期徒刑3月確定。嗣上開各案再經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第343號裁定定應執行有期徒刑5年9月確定，經入監服刑，於108年11月26日縮短刑期假釋出監併附保護管束，而於110年8月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，已經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第165頁），並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（無期徒刑不得加重）；本院審酌被告前案經法院判決有罪確定，並於上開刑事案件執行完畢後，5年內再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱等一切情狀後，認本件被告依累犯加重最低法定本刑部分，應無過苛之處，依大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果，認本件最低法定本刑仍需加重，附此敘明。

    ⒉辯護人請求就被告販賣甲基安非他命，依刑法第59條減輕其刑部分，然本院慮及販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，而其法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項規定為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，兩相權衡，本院認並無情輕法重之情，自無依該規定予以酌減其刑之必要。是以，辯護人前開主張，洵屬無據，而無可採。

  ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所為販賣第二級毒品，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺，所為實不足取；並審酌被告犯後否認犯行之犯後態度，被告販賣毒品之對象、數量及金額，暨其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收：

　㈠扣案之電子磅秤1個及夾鏈袋1批，均係被告所有，被告雖否認犯行，然依其供述，電子磅秤用以秤毒品之重量，夾鏈袋用來裝毒品（見警卷第7頁），應可認前者供其為前開販賣毒品犯行所用之物，後者為其預備供販賣所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

　㈡按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就前開販賣第二級毒品犯行，業已收取1千元之款項，已經前所認定，此應屬被告販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢扣案之吸食器1組、塑膠鏟管1支、玻璃球吸食器1組、壓模器1組、葡萄糖5包、毒品咖啡包2包、iPhone手機1支及Samsung手機1支，雖為被告所有，惟與本案無直接關聯性，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告謝聿弘知悉海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於111年3月20日下午2時56分許、同年3月31日上午11時8分許、 同年4月1日下午3時12分許，由購毒者陳信山騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往斯時被告謝聿弘承租住處即彰化縣○村鄉○○路000號，被告謝聿弘各販賣1千元之海洛因予陳信山。因認被告謝聿弘尚涉有3次販賣第一級毒品犯嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判決要旨參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判決要旨參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號號判決意旨參照）。

三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本件既認被告謝聿弘所涉販賣第一級毒品犯行應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。

四、公訴人認被告謝聿弘涉有前開犯行，無非係以被告謝聿弘之供述、證人陳信山之證述、現場監視器錄影畫面及翻拍照片、車牌號碼000-000號普通重型機車車籍資料、彰化憲兵隊搜索扣押筆錄及扣押物品（清冊）目錄表與收據等，為其論據。

五、訊據被告謝聿弘堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊僅有在車輛停在山腳路127號時有跟陳信山見面，但陳信山是要向別人購買毒品，而非向伊購買，其他時間均未與陳信山碰面等語。辯護人則以關於陳信山於111年3月20日下午2時56分向被告購買海洛因的部分，依照卷內證人洪丵陽證述，洪丵陽在111年3月20日中午12時許前往山腳路127號購買海洛因，係向一個叫做「總仔」的人購買，可見本案山腳路租屋處當時確有被告以外之人在場且持有海洛因，所以證人陳信山當天前往該處所購買海洛因的對象並非被告；另外關於111年4月1日陳信山所稱向被告購買海洛因部分，依照卷內監視器錄影畫面翻拍照片可知被告在該日下午4時53分35秒才駕車駛入山腳路的住處，又如何能在起訴書所載該日下午3時12分在該處販賣海洛因給陳信山；又111年3月31日陳信山證述該次被告販賣海洛因部分，依照卷內監視器錄影畫面翻拍照片，被告所駕駛之車輛並未停放在該處，可知被告當時不在現場，所以證人陳信山所述並非事實，請就該部分為被告無罪之諭知等語為被告辯護。經查：

  ㈠證人陳信山於警詢中證稱：111年2月20日下午2時56分至59分，騎乘車牌號碼000-000號重型機車至山腳路127號購買1千元之海洛因，一手交錢一手交貨；111年3月31日上午11時7分至36分，騎乘000-000號重型機車至山腳路127號購買1千元的海洛因，一手交錢一手交貨；111年4月1日下午3時12分至28分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車至山腳路127號購買1千元海洛因，一手交錢一手交貨；3次都是向謝聿弘購買等語（見警卷第101至107頁）；繼於偵訊中證稱：111年3月20日的監視器影像顯示，其當天騎車至山腳路127號係要向謝聿弘購買1千元的海洛因；111年3月31日監視器影像顯示，其當天騎車至山腳路127號係要向謝聿弘購買1千元的海洛因；111年4月1日監視器影像顯示，其當天騎車至山腳路127號係要向謝聿弘購買1千元的海洛因等語（見偵卷第45至47頁）；及於本院審理中證稱：其不認識在庭的被告，111年3月20日騎乘車牌號碼000-000號重型機車到山腳路127號係要找綽號「阿城」的人聊天，警詢筆錄提到向被告購買1千元海洛因的部分，係因為警察不相信其係去找朋友，就說檢察官不放其走，警察即拿幾張照片讓其看，問其有看到誰，讓其指認個人就可以走，其沒有向被告購買毒品，係因為想要離開才說不實的話，而地檢署的時候就按照警詢的證述；111年3月31日騎乘車牌號碼000-000號重型機車至山腳路127號的也是找「阿城」聊天，至於警詢中提到向被告購買1千元的海洛因部分，也是其要趕時間，警察就說其到那邊有看到誰隨便指一個人就可以馬上放其走，到地檢署的時候，因為趕時間，所以就按照警詢的證述；其於111年4月1日騎乘車牌號碼000-000號重型機車到山腳路127號，也是去找「阿城」聊天，警詢中提到向被告購買海洛因的部分，也是跟前面的原因一樣；其僅看過在庭的被告1次，忘了是哪一次有看到他，其在地檢署是做偽證等語（見本院卷㈡第143至154頁）。是證人陳信山雖於警詢、偵訊中證稱係向被告購買海洛因，惟於本院審理中翻異其詞，更明確證稱於偵訊中所為之證述為偽證，是證人陳信山證述內容之真實性如何，即屬有疑，可否以證人陳信山前開不一之證據，作為被告不利之認定，顯有疑義。

  ㈡觀以卷內蒐證照片及車牌號碼000-000號重型機車車籍資料（見警卷第25、29至34頁，偵卷第151頁），固可認定證人陳信山確實有於上開三次時間，騎乘車牌號碼000-000號重型機車至山腳路127號，惟均未見證人陳信山至該處係與何人見面；此外，111年3月31日該次，證人陳信山至山腳路127號時，被告所駕駛之車牌號碼0000-00自小客車並未停放於該處（見警卷第31至32頁），而於111年4月1日該次，證人陳信山於當日下午3時13分1秒抵達該處，於同日下午3時28分9秒騎乘機車離開該處後，被告所駕駛之車牌號碼0000-00自小客車始於當日下午4時53分35秒駛入山腳路127號（見警卷第25、34頁），是該2次證人陳信山至山腳路127號，究竟有無與被告見面，顯有疑義。從而，上開3次之蒐證照片，均無足證明被告與證人陳信山有無碰面乙情，遑論雙方有無交易毒品之情事，故上開蒐證照片，尚不足作為證人陳信山證述之補強證據。

  ㈢另彰化憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物照片（見警卷第51至55、69至73頁），僅可證明自被告處扣得之物，亦無從作為證人陳信山前開證述之補強證據。

  ㈣從而，公訴人所舉之證據資料，除證人陳信山存有瑕疵之證述外，其餘之證據資料，均不足為證人陳信山前開證述之補強證據，揆諸前開說明，自不得以單一且有瑕疵之購毒者指證，遽論被告涉有此部分犯行。

六、綜上所述，公訴人所舉之前開證據與所指出之證明方法，均無足使本院確信被告涉有上開販賣第一級毒品犯行，揆諸前揭說明，此部分不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

七、另證人陳信山就上開前後不一之證述內容，是否另涉有偽證犯行，應由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官詹雅萍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日

                  刑事第五庭    審判長法官  余仕明 

                                法      官  許家偉

                                法      官  林怡君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

無罪部分僅檢察官得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日

                                書  記  官  馬竹君

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。