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112年度訴字第969號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官 

被      告  宋秉易

選任辯護人  邢建緯律師

            陳婉寧律師

被      告  曾逢享

            邱冠章

共      同

指定辯護人  本院公設辯護人 陳志忠

上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（11

2年度偵字第18651號），本院判決如下：

宋秉易共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，累犯，處有期徒刑陸年。扣案之大麻植株陸佰零肆株沒收；扣案如附表編號1至8所示之物沒收。

曾逢享共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之大麻植株陸佰零肆株沒收；扣案如附表編號1至8所示之物沒收。

邱冠章幫助犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年。

一、宋秉易前因傷害案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於民國112年3月1日易科罰金執行完畢。宋秉易、曾逢享、邱冠章均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得栽種。詎宋秉易、曾逢享竟意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意聯絡，於112年9月20日起，在渠等位於彰化縣○○鄉○○街00巷00弄00號租屋處，先由宋秉易將其自真實姓名年籍不詳之綽號「文哥」男子取得大麻種子約1千顆放置在濕紙巾上，待大麻種子發芽後，宋秉易、曾逢享再移植盆栽內，以照明燈探照之土耕方式栽種大麻；大麻種植花壇鄉期間，曾逢享並為大麻澆水，有時會購買照明燈、培養土。嗣宋秉易因上開租屋處，不宜栽種大麻植株，邱冠章竟基於幫助宋秉易、曾逢享栽種大麻之犯意，提供位於彰化縣○○鄉○○路000巷000號之鐵皮廢棄工廠供渠等栽種，並幫忙購買培養土。宋秉易、曾逢享、邱冠章並於112年10月9日某時，將上述大麻植株，移至邱冠章提供之上開鐵皮廢棄工廠繼續栽種。嗣經警於112年10月18日13時至15時許，持本院核發之搜索票，至上開彰化縣○○鄉○○路00巷00弄00號、彰化縣○○鄉○○路000巷000號進行搜索，並扣得宋秉易所持有之大麻植株604株、LED照明燈8具、大麻枯葉41.8克、培養土(花蝴蝶)1袋、澆水工具1個、肥料1罐、剪刀1支、尿素5包、溫控設備1台及培養土(沃鬆)6袋、IPhoneSE手機1支(門號0000-000000）、IPhone6S手機1支（無SIM卡)；曾逢享所持有之IPhoneSE手機1支(門號0000000000)、及VivoY21手機1支(無SIM卡)；邱冠章所持有之鐵門鑰匙1把、IPhone12手機1支(門號0000000000)等物，並將渠等拘提到案，始悉上情。

二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局、海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊、内政部警政署國道公路警察局第七公路警察大隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面

    本判決以下引用之證據，檢察官、被告宋秉易、曾逢享、邱冠章及其辯護人於言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，亦查無事證足認有違背法令程序取證等應予審酌是否證據排除之事由，堪認均具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 

  ㈠上揭犯罪事實，業據被告宋秉易、曾逢享、邱冠章於偵訊及本院審理中均坦承不諱，且經被告宋秉易於本院審理時證述明確，並有被告曾逢享手機截圖、指認犯罪嫌疑紀錄表、住宅租賃契約、本院核發之搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，現場蒐證照片及臺灣彰化地方檢察署檢察官核發拘票在卷可參，復有大麻植株604及附表所示扣押物可佐，又扣押之大麻植株經驗定後，均含有第二級毒品大麻成分，附表編號8之大麻枯葉經檢出四氫大麻酚成分，並有憲兵指揮部刑事鑑識中心函及所附鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參。綜上事證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。且被告宋秉易於本院審理亦自承其曾經向曾逢享表示若大麻販賣所得會與曾逢享分享，亦坦承其栽種大麻目的係為日後便於販賣，自難遽信被告本案栽種大麻之目的係專為自己施用。綜上所述，本案事證明確，被告等犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而大麻種子雖非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項、第12條第2項之規定，仍不得持有之，亦不得意圖供製造毒品之用而栽種大麻。

  ㈡按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其所稱「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定。換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。

  ㈢被告取得本案大麻種子後予以栽種，成功培育大麻植株活株604株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣20株鑑驗均含第二級毒品大麻成分，有前揭法務調查局鑑定書在卷可參。是核被宋秉易、曾逢享所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。其持有大麻種子之低度行為，為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告宋秉易、曾逢享就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈣按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯；即刑法上之幫助犯從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立。按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，  而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第  77號判例、100年度台上字第6554號判決意旨參照）。經查，於112年10月9日某時間，被告宋秉易因其位於花壇鄉租屋處不宜栽種大麻，而向被告邱冠章借用其父親位於彰化縣○○鄉○○路000巷000號之鐵皮廢棄工廠，被告邱冠章基於彼此友情而同意出借，期間幫忙宋秉易購買培養土6包等情，被告邱冠章雖對被宋秉易、曾逢享資予助力，然未參與栽種行為，核被告邱冠章所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第12條第2項之幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。

  ㈤宋秉易前因傷害案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於民國112年3月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之案件，符合刑法第47條第1項之累犯要件，被告宋秉易前開所犯案件與本案均屬故意犯罪，歷經前次偵審程序教訓後，仍不知警惕，顯見被告宋秉易前罪之徒刑執行無成效，忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，又本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，亦因無法適用刑法第59條規定減輕其刑，認其人身自由遭受過苛侵害之情形，故依刑法第47條第1項規定加重其刑。　　

㈥刑之減輕

　⒈按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2 項定有明文。被告邱冠章以幫助之意思，而為意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪構成要件以外之行為，為幫助犯，考量其犯罪情節較實行犯罪構成要件之正犯為輕，爰依刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。

 ⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告宋秉易遭查獲時種植大麻植株逹604株之多，考量其栽種目的係為日後變賣，此經被告宋秉易於本院審理供承在卷，可見被告實無視於政府反毒政策、毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，為圖栽種大麻收成後販售之利潤、擴大販賣毒品貨源而栽種大麻，被告宋秉易之犯罪情狀，客觀上應無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

 ⒊又按毒品危害防制條例第12條第2項之栽種大麻罪名，法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，並非輕罪，又同為犯下此一犯行的犯罪行為人，其原因動機不一、犯罪情節不盡相同，造成的危害程度也會有所差異，但法律對於此一犯罪，卻一律處以5年以上有期徒刑的刑罰，刑責不輕。而查本案被告曾逢享參與情節，係因住在被告宋秉易租屋處學習如何刺青技術，因宋秉易未向其收受租金，故替宋秉易栽種大麻澆水及移栽大麻，又被告邱冠章僅提其父親所有鐵皮廢棄工廠供被告宋秉易使用，然未參與栽種大麻等行為，如果依照行為人之犯罪情狀給予相當的刑責，就足以懲罰其不法行為，並能夠達到避免社會上其他人為同種犯行的目的，自可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性等相關事項，審酌就被告曾逢享、邱冠章參與本案犯罪情節，確有可以憫恕或情輕法重的情形，均有適用刑法第59條的規定酌量減輕其刑，以使個案裁判的量刑，符合罪刑相當的要求。

 ⒋被告邱冠章有前揭2種以上之減輕事由，應依刑法第71條第2項、第70條之規定，先依較少之數減輕之，並遞減之。

㈦量刑

　爰審酌被告宋秉易、曾逢享及邱冠章均明知大麻係屬國家管制之毒品，仍違反禁令為本案犯行，應予非難；衡酌被告秉易、曾逢享犯罪之動機、目的、手段、情節、栽種大麻植株規模及數量，被告邱冠章協助提供場地予以助力之情節，並念及被告宋秉易、曾逢享、邱冠章犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告宋秉易自陳高職肄業，從事刺青工作，平均月收入新台幣（下同）5萬元至6萬元，未婚，育有兩名子女，與母親、子女一同居住，須撫養母親等生活狀況；被告曾逢享自陳高職肄業，從事搬貨工作，月薪3萬元，尚未服役，未婚，與父親、阿麼同住，父親有工作，下班要照顧阿麼，房子是自己的，要繳房貨，每月房貨約16000元，由我與父親負擔各一半等情；被告邱冠章自陳高職畢業，為大貨車司機，每月薪水4萬至5萬元，未婚，與父母、妹妹同住，有車貸、工廠土地有貸款，每月還款26000元等情，分別量處如主文所示之刑。

㈧查被告邱冠章未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其犯後已知悔悟，並坦承犯行，本院認被告經此次教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。

㈨沒收部分：

　1扣案之大麻植株：

  ⑴按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決可資參照）。

  ⑵扣案之大麻植株604株，雖經檢驗含有第二級毒品大麻成分，然而，大麻植株本身均非第二級毒品大麻，已說明如上，自無毒品危害防制條例第18條第1項前段之適用。

  ⑶大麻植株則為大麻種子發育後之植株，含有大麻成分，自亦屬違禁物。是扣案大麻植株604株，均應依刑法第38條第1項宣告沒收。

　⒉.附表編號1至+8所示扣案物:

    按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。附表編號1至7所示之扣押物，均係供被告宋秉易、曾逢享栽種大麻之犯罪工具，此經被告宋秉易供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案編號8所示之大麻枯葉（41.8克），均具有第二級毒品大麻成分，此或經憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書如前述，雖不該當毒品危害防制條例所定義之「第二級毒品」（非成品），但仍屬違禁物，是均依刑法第38條第1項規定不問屬於犯人與否，宣告沒收。

　⒊至於溫控設備1台，未作為栽種大麻之用，此經被告宋秉易供述明碓，自無宣告沒收之必要，另扣案之被告宋秉易所有之IPhoneSE手機1支(門號0000-000000）及IPhone6S手機1支（無SIM卡)，被告曾逢享所有之IPhoneSE手機1支(門號0000000000)及VivoY21手機1支(無SIM卡)，被告邱冠章持有之鐵門鑰匙1把與其所有之IPhone12手機1支(門號0000000000)等物，均與本案栽種大麻無關，自無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊閔傑偵查起訴，經檢察官簡泰宇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　 　2　　日

                  刑事第六庭    審判長法官  王義閔 

                                法      官  巫美蕙 

                                法      官  鮑慧忠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　 2　　日

                                書  記  官  羅婉嘉

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第12條第2項

意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下

　　　　　　　　　　　　　　　　

附表