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　　　　　　　　　　115年度訴字第1838號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  楊錫茂00000000000

選任辯護人  蘇靜雅律師（法扶律師）

被      告  匡意如00000000000

選任辯護人  黃禹慈律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第17911號、115年度偵字第5766號），本院判決如下：

楊錫茂犯如附表一編號1、2、4至11所示之罪，各處如主文欄所示之刑。應執行有期徒刑9年6月。

匡意如犯如附表一編號1、3所示之罪，各處如主文欄所示之刑。應執行有期徒刑5年6月。

扣案如附表三編號1、3至7、附表四編號1、2、4至9所示之物，均沒收銷燬之；附表三編號8、9、11至14、16至26及附表四編號11、12、14至17、19至34所示之物，均沒收之。

楊錫茂、匡意如為夫妻，均知悉海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，甲基安非他命、大麻、依托咪酯、美托咪酯為同條例所公告列管之第二級毒品（依托咪酯、美托咪酯於民國115年6月27日改列為第一級毒品），不得製造、販賣、轉讓、持有；楊錫茂亦知悉甲基安非他命屬於藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：

一、楊錫茂、匡意如基於共同製造第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，自114年7月9日起至同年7月16日為警查獲日止，在彰化縣○村鄉○○路00○00號O樓OOO室之住處（下稱大村住處）內，依網路查得之調配比例將含依托咪酯、美托咪酯成分之菸油，與丙二醇、甘油等混合稀釋並加熱攪拌至充分溶解混合而製成依托咪酯混合溶液，先分裝至空瓶，再注入空菸彈內，以此方式製造附表三編號4至7及附表四編號7、8、9所示之菸油及菸彈。

二、楊錫茂基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品之犯意，於114年7月12日或13日，在彰化縣○○鄉某處，向身分不詳之友人購買取得附表三編號1、3所示之海洛因及甲基安非他命，而持有上開毒品。

三、匡意如基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於114年3、4月間取得附表四編號1、2、4、5、6所示之海洛因、甲基安非他命、大麻，而持有上開毒品。

四、楊錫茂與文龍寶（由本院另行審結）共同意圖營利，分別為下列行為：

　㈠基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，楊錫茂於114年7月9日9時40分許使用通訊軟體LINE與黃○○聯繫後，黃○○駕駛車號0000-00號自小客車於同日10時54分許抵達楊錫茂之大村住處，文龍寶則依楊錫茂之指示，將海洛因1小包（約0.4公克）交付黃○○，再收取黃○○當場交付之價金新臺幣（下同）3,000元後，轉交楊錫茂。

　㈡基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，楊錫茂於114年7月14日11時9分許使用LINE與黃○○聯繫後，黃○○駕駛上開車輛於同日13時15分許抵達楊錫茂之大村住處，文龍寶則依楊錫茂之指示，將海洛因1小包（約0.4公克）交付黃○○，再收取黃○○當場交付之價金3,000元後，轉交楊錫茂。

　㈢基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，楊錫茂於114年7月10日19時21分許使用LINE與黃○○聯繫後，黃○○駕駛上開車輛於同日20時32分許抵達楊錫茂之大村住處，文龍寶則依楊錫茂之指示，將甲基安非他命1小包（約0.4公克）交付黃○○，再收取黃○○當場交付之價金2,000元後，轉交楊錫茂。

五、楊錫茂基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號1、3、4、5所示之時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予附表二所示之人；另基於轉讓海洛因、甲基安非他命之犯意，於附表二編號2所示之時間、地點，轉讓附表二編號2所示毒品予黃○○。嗣為警於114年7月16日持搜索票，分別前往楊錫茂之大村住處及彰化縣○○市○○路0段000號執行搜索，扣得附表三、四所示之物。　

一、上開犯罪事實，業據被告楊錫茂、匡意如於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告文龍寶、證人黃○○於警詢及偵查中之證述內容大致相符，並有搜索現場照片、扣案物照片、手機截圖照片、通訊軟體對話紀錄截圖、欣生生物科技股份有限公司114年8月28日成分鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局114年10月23日、114年12月1日鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室115年5月22日調科壹字第11523909530、11523909580、11523909720號鑑定書、彰化縣警察局北斗分局偵查隊115年6月19日、115年7月30日員警職務報告、臺灣彰化地方檢察署115年8月10日函在卷可稽，及扣案如附表三、四所示之物可佐。又販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，增減分量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。被告楊錫茂為本案犯罪事實四所示各次販賣毒品部分之行為時，乃智識正常之成年人，且知悉毒品交易係檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔，又被告楊錫茂與購毒者黃○○並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，竟甘冒重典交易毒品，而為上述犯行，且短期間內數次販售毒品予黃○○，各次交易均有收取對價，其交易模式具有反覆性及持續性，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒易遭查緝法辦之風險，而使購毒者取得毒品之理。顯見本案就販賣毒品部分之犯行，對被告楊錫茂而言，確均屬有利可圖，其始願為之，被告楊錫茂具有從中獲利之意圖甚明。故本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

　㈠查依托咪酯、美托咪酯於被告楊錫茂、匡意如為犯罪事實一所示犯行時（即114年7月9日起至同年7月16日），均係第二級毒品，嗣於115年6月27日經行政院改列第一級毒品，此變更屬事實變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。

  ㈡因甲基安非他命為藥事法之禁藥，是明知甲基安非他命屬禁藥而轉讓他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理擇一處斷；而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，故轉讓甲基安非他命，除達淨重10公克以上之數量，或轉讓予未成年人或孕婦之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項處斷。

　㈢核被告楊錫茂所為：

　⒈就犯罪事實一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之製造第二級毒品而混合2種以上之毒品罪。

　⒉就犯罪事實二所示犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第2項之持有第二級毒品罪。

　⒊就犯罪事實四、㈠、㈡所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實四、㈢所示犯行，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

　㈣核被告匡意如所為：

　⒈就犯罪事實一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之製造第二級毒品而混合2種以上之毒品罪。

　⒉就犯罪事實三所示犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條第1項之持有第一級毒品罪。

　㈤被告楊錫茂因販賣、轉讓而持有第一、二級毒品之低度行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人因製造而持有第二級毒品之低度行為，分別為其等製造之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ㈥被告楊錫茂就犯罪事實二、附表二編號2所示犯行，均係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，犯罪事實二部分，應從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；附表二編號2部分，應從一重論以轉讓第一級毒品罪。被告匡意如就犯罪事實三部分，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

　⒈被告2人就犯罪事實一部分，共同製造第二級毒品而混合2種以上毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑。

　⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓禁藥（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告楊錫茂就犯罪事實一、四、五所示各次犯行，及被告匡意如就犯罪事實一所示犯行，均於偵查及本院審理中自白犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

　㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易。被告楊錫茂、匡意如無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，被告楊錫茂竟為製造、持有、販賣、轉讓毒品等犯行；被告匡意如則為製造、持有毒品等犯行，其等之行為對社會具有相當之危害性；惟念及被告2人犯後於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承犯行，尚有悔意；另考量被告楊錫茂前有販賣第一、二級毒品之前科，當知毒品對自己及他人戕害匪淺，竟再為本案製造、販賣毒品等犯行，被告匡意如則無製造或販賣毒品之前科紀錄；及其等犯罪之動機、目的，被告楊錫茂販賣毒品之次數、對象、數量、交易金額等犯罪情節；兼衡被告楊錫茂自述為高職畢業之智識程度，已婚、無子女，案發時待業中，尚須照顧80歲之母親；被告匡意如自述國中畢業之智識程度，入監所前從事臨時工，已婚，有1名未成年子女之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。並審酌其等所犯各罪之罪質、各行為時間間隔，對於法益所生侵害，整體評論其等應受矯正之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復衡酌刑罰邊際效應之遞減，各定應執行之刑如主文所示。

三、沒收：　　

　㈠扣案如附表三編號1、3至7及附表四編號1、2、4至9所示之物，分別檢出第一、二級毒品成分，有附表三、四所示各該鑑定書在卷可查，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。

　㈡附表三編號8、9、11至14、16至21、23至26及附表四編號11、12、14至17、19至34所示之物，均係被告2人製毒過程或聯絡製毒事宜所用之物，業據被告2人於警詢、偵訊及本院審理時供承明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

　㈢被告楊錫茂就犯罪事實四㈠、㈡、㈢所示各次販賣毒品犯行，分別收取之販毒價金3,000元、3,000元、2,000元，均為其本案犯罪所得，且已包含於扣案如附表三編號22所示現金合計8萬3,200元內，故就販毒價金合計8,000元部分，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。

　㈣擴大沒收：

　⒈毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第四條……之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」考其立法意旨係因毒品犯罪常具有暴利，且多屬集團性及常習性，而司法實務上，對於查獲時雖無法證明與該次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不予沒收，將使毒品防制成效難盡其功，況若耗盡司法資源仍未能查得扣獲財產係源自犯罪，致無法沒收，則將產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為，故為彰顯我國對於毒品防制之重視，爰引進擴大沒收之制度。此乃指為杜絕毒品犯罪，於查獲製造、運輸、販賣等本案毒品犯罪行為時，如亦發現被告有其他來源不明但可能來自其他不明違法行為之不法所得者，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。至關於所謂有事實足以證明被告財產違法來源之情形，則委由法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，如於查扣之財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可予以宣告沒收，以遏止毒品犯罪，並徹底剝奪其他相關犯罪所得（最高法院112年度台上字第119號裁判意旨參照）。

　⒉扣案如附表三編號22所示現金8萬3,200元，扣除本案犯罪事實四㈠、㈡、㈢所示各次販賣毒品價金合計8,000元後，尚餘7萬5,200元。查被告楊錫茂前於113年間因販賣第一、二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院判處罪刑確定等情，有法院前案紀錄表在卷可參，足見其長期涉有毒品交易活動，本案又在其住處查獲為數不少之海洛因6包（純質淨重17.96公克）、甲基安非他命1包（純質淨重15.8公克），且扣案之現金係於查獲上開毒品之同時在其住處查得，與毒品犯罪時、地密接關聯。被告亦於審理時供稱：案發時沒有工作等語（見本院卷第326頁），堪認扣案之現金7萬5,200元，有高度蓋然性係來自被告楊錫茂其他不明違法行為之不法所得。至被告楊錫茂於審理時辯稱，扣案現金扣除販毒所得所剩餘之部分，為父親遺留之遺產等語。惟查，被告楊錫茂之父楊○○係於108年8月15日死亡，距被告楊錫茂遭查獲時已近6年一節，有戶役政資訊網站-親等關聯（二親等）資料在卷可憑（見本院卷第267頁），且被告楊錫茂就上開7萬5,200元究係如何繼承取得、保管經過等情，均未能提出遺產分割協議、存摺提款紀錄等客觀資料以實其說，僅憑空泛陳述，自難採信。從而，堪認扣案附表三編號22之現金7萬5,200元部分，應係被告楊錫茂所得支配，取自其他違法行為所得，應依毒品危害防制條例第19條第3項宣告沒收。

　㈤至扣案如附表三編號2、附表四編號3所示之物，均檢出第三級毒品成分，有附表三、四各該鑑定書在卷可查，惟依卷內事證，均無從認定與本案被告2人所犯各罪之犯行有何關聯，且該等第三級毒品之純質淨重未達5公克以上，非毒品危害防制條例相關法條規定處罰之犯罪行為，應另由行政機關依法沒入銷燬。另附表三編號10、15及附表四編號10、13、18所示之物，依卷內事證，均無從認與本案有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉欣雅提起公訴，檢察官余建國到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官 梁義順

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳建文

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 宋庭華

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 陳秀香　　　附表一：

附表二

 

附表三：被告楊錫茂為警扣得之物

附表四：被告匡意如為警扣得之物

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

 

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。　　　　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

 

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。