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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1104號 公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 　　　　　　　　　　（現在臺灣彰化看守所羈押中） 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六 年度毒偵字第二七二０號），被告於準備程序中就被訴事實為有 罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意 見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判 決如下： 主 文 甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑 伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實 一、甲○○前曾有殺人未遂、賭博等前科，於民國八十三年二月 十八日，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十二年度訴 字第二一九四號判決判處有期徒刑三年確定；又於八十三年 十二月二十七日，因違反肅清煙毒條例案件，再經本院以八 十三年度訴字第一七０一號判決判處有期徒刑三年三月確定 ；上開二罪嗣經送監執行及接續執行，並於八十六年四月十 二日因縮短刑期假釋付保護管束出監（指揮書執畢日期為九 十年二月十六日），後又因案遭撤銷假釋，入監繼續執行殘 刑有期徒刑三年十月四日，並自九十年一月二十三日入監執 行，迨於九十三年九月七日始因縮刑期滿執行完畢，並於翌 日即九十三年九月八日出監【後又於九十四年十月十一日、 九十五年七月二十七日，因違反毒品危害防制條例及竊盜案 件，經本院分別以九十四年度訴字第九九一號、九十五年度 易字第三二三號判決各判處有期徒刑十月、六月確定，上開 二案件，復經本院於九十五年十月二十五日以九十五年度聲 字第二０五七號裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年二月， 經送監執行後迄至九十六年五月五日始因縮刑期滿執行完畢 ；另又於九十五年十一月十六日，再犯施用第一級毒品罪， 經本院於九十六年三月二十一日以九十六年度訴字第二二八 號判決判處有期徒刑八月確定（尚未執行）】。前復曾因施 用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用 毒品之傾向，於八十九年三月三日執行完畢釋放，並由臺灣 彰化地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一三五九 號為不起訴處分確定。詎猶不知警惕，復基於施用第一級毒 品海洛因之犯意，於九十六年一月五日下午四時許，在彰化 縣彰化市○○路○段○○○巷十二之一號四樓住處房間內， 以將少許第一級毒品海洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後 　　以注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於 　 九十六年一月六日上午十時一分，因另案遭警調查時主動坦 承其有於九十六年一月五日下午四時許，施用第一級毒品海 洛因一次之犯行，其為警所採集之尿液經送檢驗後，結果確 呈嗎啡陽性反應。 二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，並經本院通緝到案審理。 理 由 一、上揭施用第一級毒品海洛因一次之犯罪事實，業據被告甲○ ○於本院審理時坦承不諱，而被告於九十六年一月六日上午 十時一分，為警所採集之尿液經送檢驗，其結果確呈現嗎啡 陽性反應，有送驗機關彰化縣警察局彰化分局應受尿液採驗 人尿液檢體採集送驗紀錄表一份及詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽。再參酌以海洛因係嗎啡 經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。其經施 打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒） 性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎 啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經 人體代謝作用於八小時之內，即有百分之八十之量於尿中排 出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出， 七十二小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同 ，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於 吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器 （如氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出，此有憲兵司 令部八十年五月七日（八十）鑑驗字第一七四六號函影本一 份附卷可參。從而，被告於本院審理時自白其於九十六年一 月五日下午四時許，施用第一級毒品海洛因一次，核與事實 相符，足堪採信，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛 因之犯行洵堪認定。 二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。又按毒品危害防制條例於九十二年 七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十 條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯 」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再 度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已 於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰【 至第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間 限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍， 非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決】，此業經最高 法院於九十五年五月九日，以九十五年度第七次刑事庭會議 決議在案。從而本次修正毒品危害防制條例就施用毒品者， 祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之 限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內 均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強 制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯 之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依 法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間 在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且 因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在 ，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行 起訴，始符新法修正之本旨（最高法院九十五年度臺非字第 三０九、三一０判決意旨參照）。查本件被告前曾因施用毒 品案件，經裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品 之傾向，於八十九年三月三日執行完畢釋放，並由臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一三五九號為 不起訴處分確定，後復另自九十四年一月底起至九十四年八 月二十八日止再犯施用第一級毒品，並於九十四年十月十一 日經本院以九十四年度訴字第九九一號判處有期徒刑十月確 定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄 表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在 卷可憑，揆諸前開最高法院判決及決議意旨，因被告在八十 九年三月三日觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，業已有 施用第一級毒品之行為，則本次被告於九十六年一月五日再 次為施用第一級毒品之犯行，即與五年後再犯之情形有別， 本院自仍應依法予以論罪科刑，併此敘明。 三、按刑法第六十二條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯 罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權 之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁 判，兩項要件兼備，始得依刑法第六十二條前段自首之規定 減輕其刑，又雖有自願接受裁判之意思表示，但事後復拒不 到案或逃逸無蹤，則此行為人顯無悔罪投誠之意，而與自首 要件不符，不能成立自首（最高法院八十六年度臺上字第一 九五一號、九十三年度臺上字第五五０號判決意旨參照）， 本件被告雖有於九十六年一月六日上午十時一分，因另案遭 　　警調查時主動坦承其有於九十六年一月五日下午四時許，施 　 用第一級毒品海洛因一次之犯行，惟嗣後被告於九十六年八 月十七日經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭應訊，亦無 法拘提到案，而於九十六年九月十三日經本院發布通緝，迄 九十六年九月十七日方遭警緝獲歸案，此有送達證書一紙、 拘票（含報告書）、通緝書各一份在卷可佐，被告既已逃匿 ，即無接受裁判之意思，依前揭說明即與刑法自首之要件不 合，無法據以減輕其刑，附此敘明。 四、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法 　　施用。是被告甲○○施用第一級毒品海洛因之行為，核係犯 　 毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。查被 告為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施 用之高度行為所吸收，不另論罪。末查被告前曾於八十三年 二月十八日，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十二年 度訴字第二一九四號判決判處有期徒刑三年確定；又於八十 三年十二月二十七日，因違反肅清煙毒條例案件，再經本院 以八十三年度訴字第一七０一號判決判處有期徒刑三年三月 確定；上開二罪嗣經送監執行及接續執行，並於八十六年四 月十二日因縮短刑期假釋付保護管束出監（指揮書執畢日期 為九十年二月十六日），後又因案遭撤銷假釋，入監繼續執 行殘刑有期徒刑三年十月四日，並自九十年一月二十三日入 監執行，迨於九十三年九月七日始因縮刑期滿執行完畢，並 於翌日即九十三年九月八日出監，有臺灣彰化地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺 灣高等法院在監在押全國紀錄表各一份附卷可稽，被告前受 有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑 。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，而仍未知警惕 又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未 徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒 戒等機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施 用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩 序或侵害他人權益，及其施用第一級毒品海洛因之次數僅一 次，犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚 屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按犯罪在中華 民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外， 依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減 為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期 或金額二分之一。又犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之 刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應 於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。此中華民國 九十六年罪犯減刑條例第二條第一項、第九條分別定有明文 。查本件被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前（本 件被告遭通緝之時間係在九十六年七月十六日中華民國九十 六年罪犯減刑條例施行後，尚無該條例第五條不得減刑規定 之適用，附此敘明），合於中華民國九十六年罪犯減刑條例 第二條第一項第三款減刑規定，應減其宣告刑二分之一，故 減處為有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。 五、另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十六年八月二十三日 各以彰檢良正九六毒偵三七三六字第三四九七五號函及彰檢 良正九六毒偵三七九四字第三四九七七號函移送：被告甲○ ○復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於九十六年六 月二十二日晚上十二時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷 ○號住處內，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十六年六 月二十三日下午五時四十分許，為警在彰化縣○○鎮○○路 ○段與水源路口欄檢查獲；另又於九十六年六月二十二日晚 上十二時許、九十六年六月二十四日晚上十二時許，在彰化 縣○○鎮○○路○○○巷○號住處內，接連施用第一級毒品 海洛因二次，嗣經警分別於九十六年六月二十三日下午六時 許、九十六年六月二十六日下午五時許，經通知採尿查獲， 而認被告此二部分所為亦均涉犯毒品危害防制條例第十條第 一項之施用第一級毒品罪，且與本件被告上開所涉犯之施用 第一級毒品罪間，具有集合犯之實質上一罪關係，故請求移 送併案審理（案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒 偵字第三七三六號、九十六年度毒偵字第三七九四、三七九 六號）。然按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為 　之。刑事訴訟法第二百六十四條第一項定有明文。是以檢察 官於提起公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請 併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上 一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合 一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（參照 最高法院八十九年度臺上字第一八二五號判決意旨）。經查 ：本件被告於本案九十六年一月六日遭警採尿送驗後隨即入 監執行，迄至九十六年五月六日始執行完畢出監，此有臺灣 彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被 告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各一份附 卷可參，是以上開檢察官所函移請求本院併案審理部分即均 係被告於九十六年五月六日出監後所犯，本院在查無其他相 關犯意佐證下，實尚難認被告係基於成癮及習慣之犯意而反 覆為之。從而，揆之前揭最高法院判決意旨，應認檢察官所 函送併辦部分與本案上開論罪科刑部分尚查無何集合犯之實 質上一罪之關係，本院實無從併審此二部分，自均應退由承 辦檢察官另行依法處理，末此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百 九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第 十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，中華 民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九 條，判決如主文。 本案經檢察官余建國到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　　月　二十九　日 刑事第五庭 法 官 許旭聖 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴書狀「 切勿逕送上級法院」，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按 他造當事人之人數附具繕本，上訴於臺灣高等法院臺中分院。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　　月　二十九　日 書記官 黃幼華 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第十條第一項： 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。