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臺灣彰化地方法院刑事判決　　　九十六年度訴字第一四二六號 公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 　　　　　　　　　　號 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九 十六年度毒偵字第三七０二號），由本院合議庭裁定依簡式審判 程序審理判決如下： 主 文 甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處 有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日，扣案殘留海洛因之注射針筒壹支沒收銷燬之。應執 行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案 殘留海洛因之注射針筒壹支沒收銷燬之。 事 實 一、甲○○前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認 無繼續施用毒品之傾向，於民國九十四年八月八日執行完畢 釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒 偵字第二二一五、三０九四、三一七０、三三六二號案件為 不起訴之處分確定。詎仍不知警惕，於上開觀察、勒戒執行 完畢釋放後之五年內：⑴另行施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於九十五年十二月十日下午一時許，在其位於彰化 縣○○鄉○○村○○路○○段○○○巷○號居所內，以將少 許甲基安非他命放入玻璃球管內，以火燒烤再吸其煙霧之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。⑵旋其於上開施用 甲基安非他命一次完畢後，於同日下午一時餘許（起訴書誤 載為下午一時許），另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，在其前址居所，將少許海洛因粉末置入注射針筒內加水後 ，再以針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因一次。 嗣於九十五年十二月十五日上午七時五十分許，為警在其上 開居所查獲，並起出其所有、供上開施用海洛因一次所用之 殘留海洛因注射針筒一支扣案。 二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，由本院合議庭裁定依簡式審判程序審理。 理 由 一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，且有委託檢驗尿液 代號與真實姓名對照認證表、詮昕科技股份有限公司濫用藥 物尿液檢驗報告各一份及照片四幀在卷可稽，並有被告所有 供上開施用海洛因一次所用之殘留海洛因注射針筒一支扣案 可佐，被告就其有施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一 級毒品海洛因各一次之自白與事實相符。此外，復有臺灣彰 化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告 前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各一份在卷 可考，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。 二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而甲基安 非他命則係同條例所定之第二級毒品，均不得非法施用。核 　被告如事實欄一、⑴所為，係犯毒品危害防制條例第十條第 二項之施用第二級毒品罪；被告如事實欄一、⑵所為，則係 犯同條第一項之施用第一級毒品罪。其為供施用第二級毒品 及第一級毒品而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯 意各別，罪質互殊，應予分論併罰。爰審酌被告之素行、犯 罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、施用毒品甲基 安非他命及施用毒品海洛因各一次之手段、所生危害及犯罪 後之態度等一切情狀，就被告所犯施用第二級毒品及施用第 一級毒品各一次之犯行，分別量處如主文所示之宣告刑。而 中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月四日公布 ，並自同年0月00日生效施行，依上開條例第二條第一項 第三款：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者， 除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘 役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」之規定，被告所犯 上開施用第二級毒品及施用第一級毒品各一次之罪，其犯罪 時間均在九十六年四月二十四日以前，且無上開條例所定不 應減刑之情形，爰各應依該條例第二條第一項第三款、第七 條、第九條之規定予以減刑，並各諭知易科罰金之折算標準 ，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆 。 三、扣案之殘留海洛因注射針筒一支（其內殘留有海洛因一節， 已據被告陳明在卷，且上開注射針筒一支為警起獲扣案後， 經警方檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有 前開檢驗包一包之照片一幀在卷可憑，堪認被告上開供述與 事實相符；又上開殘留之海洛因與該注射針筒一支已無法析 　　離，是前開注射針筒一支亦應視為毒品），屬查獲之第一級 　毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒 收銷燬之。 四、至臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三七０三、 三七０五號移送併案意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，先、後於九十六年二月二十五日下午十 時許及同年五月八日下午一、二時許，在其位於彰化縣芳苑 鄉新寶村永豐巷二０號住處，接續施用第二級毒品甲基安非 他命共計二次。嗣先於九十六年二月二十七日下午八時十分 許，為警採尿送驗而查獲；又於九十六年五月八日下午四時 十分許，在其上開住處為警查獲，並起獲甲基安非他命一包 （警秤毛重約零點三公克）及吸食器一個扣案，因認被告此 部分另涉有毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒 品甲基安非他命罪嫌，且與被告上開經本院判決有罪之施用 甲基安非他命一次之犯行間，具有集合犯之包括一罪關係， 乃移請併案審理等語。訊據被告於本院準備程式及審理時固 均坦認有上開施用甲基安非他命二次之行為，然查：按刑法 第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布 　　刪除，並自九十五年七月一日起生效施行，而依新法對於上 　 開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包 括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定各別處斷。又 　　依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為 　於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之 範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要 件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實 行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為 單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之 認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括 一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「 集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有 反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該 種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行 為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅 接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶 一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自 難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬 具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要 素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上 最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之 職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法 律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院 九十二年臺上字五一一五號判決、九十二年臺上字第四九五 九號判決、九十三年臺上字第三六０九號判決、九十四年臺 上字第四五六七號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據 「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含 有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總 說明），因此，多次施用毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑 法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。而被 告於本院審理時明確供稱：「（問：九十五年十二月十日下 午一時許施用完甲基安非他命一次之後，有無想要再施用甲 基安非他命？）沒有，是因為今年朋友來我家，他們在施用 ，我才會又用。」等語，且被告此部分先、後於九十六年二 月二十五日下午十時許及同年五月八日下午一、二時許，各 施用甲基安非他命一次之犯罪時間，距離上開經本院判決有 罪之於九十五年十二月十日下午一時許施用甲基安非他命一 次之時間，已分別相隔逾二月及近五月之久，而均有相當之 間隔，堪認係各別偶然為之，難論以屬接續犯或集合犯之一 罪關係，應予數罪併罰（臺灣高等法院臺中分院九十五年度 上訴字第二三六六號刑事判決意旨參照）。從而，本院無從 就上開移送併辦部分併為審理，應退回由檢察官另為適法之 處理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百 九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項 、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第 四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款，中華民國九 十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判 決如主文。 本案經檢察官吳芙如到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　月　二十八　　日 刑事第八庭 法 官 李雅俐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院（切勿逕送臺灣 高等法院臺中分院）提出上訴狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理 由」，並按他造當事人之人數附繕本。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　月　二十八　　日 書記官 陳秀娟 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第十條： 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。