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臺灣彰化地方法院民事判決　100年度建字第1號 原　　　告　台灣電力股份有限公司 法定代理人　陳貴明 訴訟代理人　蔡瑞煙律師 被　　　告　林逸工程有限公司 法定代理人　陳献庚 訴訟代理人　吳光陸律師 被　　　告　展誠工程有限公司 法定代理人　吳玉雲 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國100年7月7日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣5,397,181元，及自民國100年1月13 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 訴訟費用由被告連帶負擔。 原告提出新臺幣1,799,000元為被告供擔保，得假執行。但被告 如提出新臺幣5,397,181元為原告供擔保，免假執行。 事實及理由 一、按被告林逸工程有限公司（下簡稱林逸公司）以被告展誠工 程有限公司（下稱展誠公司）為履約及賠償連帶保證廠商， 於民國（下同）97年3月17日與原告以書面訂立之工程採購 承攬契約（下稱系爭工程契約），係承包原告彰化區營業處 97年乙工區（鹿港、秀水、溪湖、草湖、芳苑、大城、二林 、埤頭、竹塘、溪州、北斗等服務所服務區域內）配電外線 工程（由原告視實際需要陸續交辦各件工程）。故原告基於 系爭工程契約計算請求被告應給付繳回原告之工程款糾紛， 依系爭工程契約第27條第1項第2款約定：「提起民事訴訟， 雙方並同意以工地就近之地方法院為第一審管轄法院」，本 院自有管轄權。又被告展誠公司受合法通知，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原 告聲請，由其一造辯論而為判決。此外，原告於訴狀送達後 所為訴之減縮、變更，或經被告同意，或為增、減應受判決 事項之聲明，且請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第25 5條第1項第1-3款之規定，應予准許，前述程序事項先此敘 明。 二、原告方面： （一）主張與聲明：依兩造系爭工程契約第14條第1項規定：「 本工程金額因工程期限內物價之變動，依本契約規定指數 調整之，其計算方法依照特訂條款內物價指數調整要點計 付」。因工程進行期間物價波動符合上開規定，被告林逸 公司就契約內各件工程依照特訂條款內物價指數調整要點 ，按甲式工程、乙式工程及安全衛生費用製作物價指數調 整費用明細表呈報給原告彰化區營業處，於全部工程完工 後，核計被告林逸公司應依物價指數調整規定繳回已領之 工程款新臺幣（下同）9,475,327元（含安全衛生費用） 。惟除原告已於部分工程結算時扣回992,950元外，被告 林逸公司尚有8,482,377元未繳回；原告雖於98年9月10日 通知被告林逸公司限期於文到15日繳回，以及於98年12月 3日去函催告被告林逸公司及被告展誠公司於同年月15日 前繳回，但均未見理會。嗣原告於起訴後再就被告林逸公 司交付之設質定存單行使質權取回履約保證金1,875,000 元及利息59,946元，以及就該公司尚未請領之工程款1,15 0,250元（含稅），均予以扣抵，核減後被告林逸公司應 繳回給原告之工程款為5,397,181元。按無法律上之原因 而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上 之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明 文；故被告林逸公司受領上開溢付工程款，並無法律上之 原因，致原告受有損害，原告自得依契約及不當得利之法 律關係請求被告林逸公司返還。又被告展誠公司之公司章 程第2條之1載明其得為對外保證，並為被告林逸公司承攬 系爭工程之履約及賠償連帶保證廠商，則依系爭工程契約 第23條第2項、第5項等規定，連帶保證廠商應保證被告林 逸公司完全履行契約規定之義務，經原告通知後，於期限 內未依規定履約時，原告自得依系爭工程契約規定向其請 求賠償。爰聲明請求：被告應連帶給付原告5,397,181元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。 （二）對被告抗辯之陳述： １、原告之配電外線工程，於施工過程中常因安排停電施工、 等待其他管路完成、電桿等設置地點及架線之施工糾紛等 事由而須停工，乃為此類工程所常見之特性；因非屬原告 可順利掌握，故此等工程進行中所發生之各項停工事由， 除係由原告所造成或契約約定應由原告排除而未排除者外 ，尚難認可歸責於原告。系爭工程契約諸停工之各件工程 ，均為被告林逸公司依其現場施工情形及需要，分別向原 告公司彰化區營業處提出停工之申請，經同意核准展延工 期，且該停工事由（配合停電、缺料、變壓器吊裝糾紛、 建桿糾紛、待農作物收成、伐樹糾紛、架線糾紛、待電信 管線遷移、配合用戶施工、接戶線糾紛、支線糾紛、待排 水溝完成、待送電後拆除…等），亦屬非可歸責於原告之 原因，遑論既為兩造合意停工，更無可歸責於原告。且關 於配合等待停電施工，係因原告公司「配電線路工作停電 處理要點」第三點第(一)項第1款規定：同一區域同一月份 以1次工作停電為原則、第六點第(四)項亦訂明相關之停電 通知作業，故需由原告安排停電施工時間，自非可歸責於 原告。尤其有關變壓器吊裝糾紛、建桿糾紛、伐樹糾紛、 架線糾紛、接戶線糾紛、支線糾紛等，該因糾紛協調而停 工，乃屬居民自發之行為，並非因原告履約過失所造成， 更非兩造當事人任何一方所得控制及預防，該糾紛協調所 致之停工，自屬不可歸責於雙方之事由。於系爭工程契約 附件「物價指數調整要點」亦明訂施工期間市價波動漲跌 幅符合該要點規定時，以「每期估驗應得款」按照營造工 程物價指數為標準予以調整，以及逾期履約係非可歸責於 被告之原因，且已經原告核延工期者，應以「估驗當時指 數」為調整依據。原告依據系爭工程契約規定以「實際完 工估驗日當月」之指數計算物價調整款，即屬有據；且既 為兩造所明定之物價指數調整計算方式，對兩造均有拘束 力，原告依據約定計算物價指數調整款，並無違反民法第 148條第2項誠實信用原則及政府採購法第6條公平合理原則 ；此除有行政院為因應營建物價下跌情形，於98年3月30日 頒訂「機關已訂約工程因應營建物價下跌之物價指數調整 處理原則」，其第2點第(四)款亦明定：「逐月就已施作部 份按當月指數計算物價調整金額。逾履約期限（含分期施 作期限）之部分，依辦理契約變更前物價指數調整規定辦 理。但逾期係非可歸責於廠商者，應以實際施作當月指數 為調整依據」；即按「實際施作當月」指數作為調整依據 可參外；依契約附件「物價指數調整要點」計算調整工程 款，該完工期限如有變動，相關利益及風險亦均由被告承 受，被告亦可能因工期變化而受有利益，復有最高法院99 年台上字第843號判決可稽；且本件依物價指數調整約定計 算，被告亦受有因工期變動物價指數上漲，因而調漲888件 工程款之利益，益見該物價指數調整要點規定，並無違反 誠信或公平合理原則。況系爭工程契約第24條第4項第2款 約定：「施工中因可歸責於甲方（即原告，下同）之原因 ，使工程部份或全部停工者，除契約已訂有為配合其他工 程施工需中途停工外，乙方（即被告林逸公司，下同）得 以書面通知甲方協議補償乙方於停工期間增加之必要費用 。」該約定既明定「必要費用」，自非「損害」；且該約 定係補償「增加之必要費用」，即被告因停工所增加之費 用，與被告所主張賠償「因物價指數下跌未能領得之物價 指數調整工程款」，性質亦不相符合。何況除原告依約定 計算物價指數調整款，並未構成被告之損害外，系爭工程 契約第22條第1項更訂明兩造同意相互不對他方請求所失利 益之損害賠償，被告以依物價指數調整要點計算減少之物 價指數調整款，為其所失利益，要求原告賠償，亦與上開 約定不合。又「補償」與「賠償」性質不同，契約條款既 明文約定「協議補償停工期間增加之必要費用」，自與「 損害賠償」無關，當然無舉輕明重法理之適用。 ２、按民法第507條第2項規定：「定作人不於前項期限內為其 行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而 生之損害。」，亦即經承攬人定相當之期限催告定作人為 協力行為，而定作人不於該期限內為之者，承攬人得解除 契約，並請求賠償因契約解除而生之損害，此係民法為保 護承攬人於履行一定程序所賦與之權利。惟系爭工程契約 各件工程之停工，除為兩造所合意外，並未見被告有任何 催告原告為協力行為，且被告主張賠償「因物價指數下跌 未能領得之調整工程款」，與民法第507條第2項所規定賠 償「因契約解除而生之損害」，兩者不論其性質或內容， 均明顯不同，被告主張類推適用民法第507條第2項規定， 認原告應賠償完工日期延後物價指數下跌工程款減少之損 失，殊非有理。又系爭工程契約特訂條款附件「物價指數 調整要點」訂明：「逾履約期限之部分，應以估驗當期之 約訂指數與契約規定履約期限當月之約訂指數二者較低者 為調整依據。但逾期履約係非可歸責於乙方之原因，且已 經甲方核延工期者，應以估驗當期指數為調整依據。」， 乃為兩造明定之物價指數調整計算方式，對兩造均具有拘 束力，前已敘明。被告雖抗辯法律就定作人未盡協力義務 （行為），對承攬人因此所生損害未規定賠償，屬法律未 規定者，得依民法第1條規定以行政院公共工程委員會（下 稱工程會）98年7月9日工程企字第098000303490號函說明 三：「機關辦理工程採購，得標廠商按契約預定履約進度 訂購材料，惟因不可歸責於廠商之原因（例如機關未及時 取得施工用地），致機關遲延通知廠商開工或開工後通知 廠商停工，造成施工期程延後，廠商認為依契約計算物價 指數調整款受有損害者，可向機關求償。」為法理請求賠 償等語。惟除顯然未注意及民法第507條已規定定作人不為 協力行為，承攬人得解除契約，並請求賠償因契約解除而 生之損害，致誤認為法律未為規定外；兩造既約定有物價 指數調整計算內容與方式，依該約定計算物價指數調整款 ，自無造成被告之損害可言，且當事人既有約定，亦足以 排除任意性法律規定或法理之適用，被告所辯委無可採。 尤其前開工程會98年7月9日工程企字第098000303490號函 ，係說明：「機關辦理工程採購，得標廠商按契約預定履 約進度訂購材料，惟因不可歸責於廠商之原因（例如機關 機關未及時取得施工用地），致機關遲延通知廠商開工或 開工後通知廠商停工，造成施工期程延後者，廠商認為依 契約計算物價調整款受有損失者，可向機關求償。」，依 其文義顯係指得標廠商「按契約預定履約進度訂購材料」 及「開工後通知廠商停工」，因不可歸責於廠商之原因， 造成施工期程延後，依契約計算物調款受有損失之情形。 而系爭工程契約為開口式合約，於契約訂約後始由原告依 實際需要陸續交辦各件分項工程，已為兩造所不爭執，故 於系爭工程契約發包時，除無特定施工案件及施工圖說外 ，於工程實務上承攬廠商並不會也無法預先購足材料，被 告復未舉證其有「按契約預定履約進度訂購材料」，自無 上開函示所指事先購置材料，因施工期程延後，致受有跌 價損失之情形。 ３、據被告狀附提出供參之他案經濟部公共工程履約爭議協處 報告，於協處意見內容及理由三之(二)，亦載明：「…兩 造在充分了解開口合約特性之前提下，本案工程契約特訂 條款之『物價指數調整要點』(附件四十四)，列入契約文 件據以執行，兩造自應遵守契約約定，另考量本案工程決 標履約階段第1、2月時，廠商亦受領因營造物價總指數上 升之物價指數調整款，自不宜於履約階段後期營建物價總 指數下跌時要求改以『交辦日當月總指數』作為分母計算 ，爰建議仍應依契約約定之指數增減率，即S＝（B/C-1） ×100﹪，其中B＝估驗日當月總指數(估驗日係指估驗內容 之最後施工日)，C＝開標當月總指數」，亦足以證明系爭 工程契約附件物價指數調整要點之規定，除無違反誠實信 用及公平合理原則外，被告辯稱在不可歸責於承攬人之事 由之停工，物價指數調整應以指定完工之月份指數為準， 此即屬法理等語，顯非可採。復按民法第227條之2第1項之 規定，此乃民法針對非締約當時所得預料之情事變更所為 之衡平規定；惟當事人所訂契約內，如已針對未來可能發 生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依 私法自治及契約自由之原則，自應適用當事人間之特別約 定，而排除民法第227條之2第1項規定之適用；亦有最高法 院93年台上字第1277號、96年台上字第2237號；97年台上 字第1794號、98年台上字第1662號判決足稽。依系爭工程 契約附件「物價指數調整要點」規定，已明白表示兩造於 締約時已預見締約後工程進行期間物價可能發生之變動， 並同意於市價波動漲跌幅符合要點規定時，逾期履約非可 歸責於被告，且已經原告核延工期者，應以「估驗當時指 數」為調整依據，基於私法自治及契約自由原則，此項約 定自應排除情事變更原則之適用。再「因情事變更為增加 給付之判決，非全以物價變動為依據，並應依客觀之公平 標準，審酌一方因情事變更所受損失，他方因情事變更所 得利益，及其他實際情況，以定其增加給付之適當數額」 （最高法院66年台上字第2975號判例參照）。被告並未提 出其確已事先按契約預定履約進度訂購材料之證據，亦未 舉證證明原告有何「非預期利益之所得」，更未證明依系 爭工程契約履行有何「依其原有效果顯失公平」之情事， 其辯稱應依民法第227條之2規定，調整其所稱296件工程之 物價指數調整款，即非可採，亦有最高法院97年台上字第8 24號、96年台上字第565號判決足稽。 ４、原告之請求係依據契約規定以「實際完工估驗當月」之指 數計算物價調整款，計調漲922件（乙式916件、甲式6件） 、調降867件（乙式826件、甲式5件、跨甲工區36件），有 工程物調款估驗分析表（100年4月15日準備書二狀附表一 ）、跨甲工區計算表（100年4月15日準備書二狀附表三） 、甲式工程物價指數調整費用明細表（100年4月15日準備 書二狀附表四）、最後施工日或竣工日計算調漲明細表（ 100年4月15日準備書二狀附表五）、最後施工日或竣工日 計算調降明細表（100年4月15日準備書二狀附表六）、及 最後施工日或竣工日計算指數增減率未達契約規定值明細 表（100年4月15日準備書二狀附表七）等可參；其金額及 明細如下： ⑴乙式工程部分 調漲916件，金額為＋945,651元（見100年4月15日準備書二 狀附表五）。調降826件，金額為－7,210,295元（見100年4 月15日準備書二狀附表六）。 ⑵甲式工程部分 調漲6件，金額為＋360,555元（見100年4月15日準備書二狀 附表四第5頁，黑字部分）。 調降5件，金額為－3,095,571元（同上）。 ⑶跨甲工區部分 調漲0件（見100年4月15日準備書二狀附表三）。 調降36件，金額為－468,875元（同上合計欄左方）。 ⑷上三項合計為－9,468,535元（見100年4月15日準備書二狀 附表一左方所有案件欄第5列），加上安全衛生費用調整款 －6,792元（同上第6列），總計應繳回物價指數調整款為－ 9,475,327元（同上第7列）。被告僅就其中合計296件工作 延遲完工，主張此因可歸責於原告而停工，應由原告賠被告 因物價指數調整款計算之損失3,963,587元（含稅）自非可 採。茲系爭工程契約附件「物價指數調整要點」且據調整原 則三規定:「逾履約期限之部分，應以估驗當期之約訂指數 與契約規定履約期限當月之約訂指數二者較低者為調整依據 。但逾期履約係非可歸責於乙方之原因，且已經甲方核延工 期者，應以估驗當期指數為調整依據」；上開約定與97年5 月版工程採購契約範本第五條第(一)項第7款第7目規定:「 ……。逾履約期限之部分，應以估驗當期指數與契約規定履 約期限當月指數二者較低者為調整依據。但逾期履約係非可 歸責於廠商者，應以估驗當期指數為調整依據」，以及行政 院98年3月30日頒訂「機關已訂約工程為因應營建物價下跌 之物價指數調整原則」第二點第(四)款所定:「…。逾履約 期限(含分期施作期限)之部分，依辦理契約變更前物價指數 調整規定辦理。但逾期履約係非可歸責於廠商者，應以實際 施作當月指數為調整依據」，內容均相同。即兩造約定適用 之物價指數調整原則，就逾期履約非可歸責於被告，且已經 被原告核延工期者，以估驗當期指數為調整依據，乃係約定 完工期限變動之相關利益及風險均由同一人承受，並無違反 誠實信用及公平合理原則，更無對不同廠商為差別待遇等語 。 三、被告展誠公司未到場，亦未具狀作何聲明或陳述；被告林逸 公司則聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免假執行，抗辯稱： （一）被告雖不否認本件乃開口式契約，惟主張因物價指數調整 款計算之損失3,963,587元（含稅）（如100年6月27日辯 論狀附表２－２），原告應予給付，為此就原告本件請求 抵銷有無理由，分述如下： １、上開原告計算之物價指數調整款，其中甲式5件、乙式291 件，合計296件工作，係因配合停電、建桿糾紛、缺料等 原因而停工，此亦為原告所不爭執，而此等事由均非可歸 責被告，而係可歸責原告，即原告應事先排除上開障礙事 由，以便被告如期完工。是此296件工作延遲完工，造成 依實際完工日估驗計價，因97年8月以後物價指數下跌超 過原告交付工作時指定完工日之物價指數，致被告如無停 工事由，如期完工之工程款因此受損3,963,587元（如100 年6月27日辯論狀附表２－２）。蓋本件原告主張被告應 返還之物價指數調整款8,483,277元，扣除抵銷之履行保 證金、利息及尚未給付被告之工程款1,150,250元（含稅 ）後金額為5,397,181元（附表３），惟此金額有上開爭 執之3,963,587元（含稅）尚待本院認定被告主張有無理 由，如有理由，扣除後剩下之餘額，始為本件被告應給付 之金額。 ２、被告上開主張原告應賠償3,963,587元，理由如下： ⑴關於甲式被告之損害，更正如如100年6月27日辯論狀附表 ２－３。乙式部分更正同原告計算，以上合計詳如100年6月 27日辯論狀附表２－２。又依前述物價指數調整要點貳之三 之㈠，物價指數調整款係以估驗日之當月指數比較開標該月 指數計算，因物價指數遂月均有波動，有升有降，是實際完 工日之該月物價指數或升或降，即影響被告依物價指數調整 計算工程款，合先敘明。 ⑵依系爭工程契約附件44物價指數調整要點壹調整原則三「 逾履約期限之部分，應以估驗當期之約訂指數與契約規定履 約期限當月之約訂指數二者較低者為調整依據。但逾期履約 係非可歸責於乙方之原因，且已經甲方核延工期者，應以估 驗當期指數為調整依據。」，在逾期完工，物價指數係以實 際完工日估驗時與預定完工時之物價指數中較低者為準調整 物價，此係因可歸責承攬人事由，故以較低者為準，反之， 如非可歸責承攬人之事由，基於民法第148條第2項「行使權 利，履行義務，應依誠實及信用方法。」及政府採購法第6 條第1項「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為 原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」之誠信、公 平合理原則，不得為差別待遇，即應以上開二者指數較高者 為準，豈可如該但書約定，仍以完工估驗時物價指數為依據 。蓋實際完工估驗時物價指數有可能與預定完工日比較為較 低者，誠如本件，如此則與前段約定並無不同，是為公平、 合理，自應以二者物價指數較高者為準。從而，本件可歸責 原告之事由致被告完工日期延後，原告亦核延工期，則因指 定完工日之物價指數比實際完工日物價指數為高，自應以指 定完工日之物價指數計算。 ⑶依系爭工程契約第24條第4項第2款「施工中因可歸責於甲 方之原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配合 其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議補 償乙方於停工期間增加之必要費用。」，則因可歸責原告原 因之停工，原告尚應補償被告停工期間之必要費用，依舉輕 以明重之法理，被告因停工致生之損害，原告更應賠償。茲 被告上開應得而未得之物價調整之工程款及不應扣款而扣款 ，即係民法第216條第1項「損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。 」、第2項「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」所指之損害， 原告自應賠償。 ⑷另按承攬契約為雙務契約，承攬人完成工作，有需定作人 為一定協力者，參照最高法院９８年台上字第７８號判決「 按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義 務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為 履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展 過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債 權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法 第227條不完全給付之規定行使其權利。」、98年台上字第2 090號判決「有待上訴人依誠信原則履行從給付義務，即上 訴人負有計核數量及結算之協力義務。」、100年台上字第2 號判決「所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人 身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務 ，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債 務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務 不履行之責任。」，原告就上開停工原因未於被告施工作前 排除，顯未儘協力義務，依上說明，即屬違反附隨義務，自 有民法第227條不完全給付適用。被告上開物價調整款係依 契約可得之工程款，現因原告之未履行協力義務造成被告損 害，可依該條第1項請求原告依民法第231條第1項「債務人 遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」賠償損 害，亦可依民法第227條第2項「因不完全給付而生前項以外 之損害者，債權人並得請求賠償。」請求賠償。 ⑸民法第507條第2項規定「定作人不於前項期限內為其行為 者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損 害。」，就定作人未依同條第1項為協力者，僅規定可解除 契約並請求賠償解除契約所生之損害。但就承攬人未解除契 約而確繼續履行者，未規定可請求損害賠償，即有失公平， 顯有疏漏。申言之，定作人應為協力而未為，承攬人可解除 契約而不解除，為履行契約仍等待定作人完成協力行為，較 諸不等待而逕予解除契約者，對定作人自為有利，更應肯定 承攬人，此時承攬人因此所受損害反而不能請求，對願遵守 契約以履行者，情何以堪？即以本件言，如被告解除契約， 原告需另行招標，均需多花時間、費用，造成工作延誤，至 為不利。本件因原告未能及時辦理停電等事宜，致被告不能 施工，即係可歸責原告原因之停工，使原告不能依指定日期 完工，自應類推適用上開民法第507條第2項，原告應賠償被 告損害。 ⑹按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理， 民法第１條定有明文。本件如認法律就定作人未盡協力義務 ，對承攬人因此所生損害未規定賠償，屬法律未規定者，但 一方面法律未否定可賠償，另一方面如上所述，被告未解除 契約而仍等待原告完成協力行為，造成被告完工日期延後， 因物價指數下跌，應得之工程款減少之損失，實非法律追求 「公平正義」「誠信原則」「公平合理」之本旨，為此行政 院公共工程委員會民國98年7月9日工程企字第098000303490 號函說明三：「機關辦理工程採購，得標廠商按契約預定履 約進度訂購材料，惟因不可歸責於廠商之原因（例如機關未 及時取得施工用地），致機關遲延通知廠商開工或開工後通 知廠商停工，造成施工期程延後，廠商認為依契約計算物調 款受有損失者，可向機關求償。」，已闡明可向機關求償。 原告於98年11月2日「研討不可歸責於廠商原因停工致物價 指數下跌扣減工程款相關事宜」會議紀錄，討論及決議事項 ㈣：「如工程停工非可歸責於廠商之原因（已經甲方核准停 工），其所造成施工期程延後，非屬『逾期履約』，因此， 不適用承攬契約之「物價指數調整辦法（要點）」壹、調整 原則三、相關規定，承攬商如認為依該辦法（要點）貳、調 整依據辦理物調款受有損失者，請各區處逕依工程會98.07. 09工程企字第09800303490號函說明三，認定辦理。」，亦 認對承攬人造成之損失，可依上開工程會函辦理。甚至就與 本件類似者，原告在經濟部公共工程履約爭議協處提案，其 協處意見為「㈢因此，依前揭行政院工程會訂頒原則，有關 本案工程因不可歸責於廠商事由以致實際完工日延後且非因 有廠商遲延因素存在，物調計算公式估驗日當月總指數（Ｂ ）之採計，建議以『交辦單所指定完工月份之總指數』為前 述（Ｂ）之計算依據，即Ｓ＝（Ｂ／Ｃ－１）×１００％， 其中Ｂ＝指定完工日當月總指數，Ｃ＝開標當月指數（若有 共同遲延發生，應先釐清各自應負遲延的責任後，再確定所 採計的月份），較為公允。」，亦認在不可歸責承攬人事由 之停工，物價指數調整應以指定完工之月份指數為準。此等 函釋即屬法理，於本件應可適用。至於原告提出之判決認廠 商不得援引為請求權依據，因為非判例，並無拘束力。另行 政院98年3月30日院授工企字第09800127660號函係指物價指 數超過百分之零之門檻即應計算者，與本件依物價指數均有 10％及2.5％門檻不同，自無該函適用。又上開工程會98年7 月9日工程企字第09800303490號函固係就承攬人按契約預定 履約進度訂購材料，受有物調款計算之損失者說明，但本件 物價指數調整尚包括工程之其他項目，自不可狹義限縮解釋 。本件被告不僅亦有訂購材料，且兩造物價指數調整係就材 料及施工費合計為之（參見原告起訴狀證４計算），自可適 用工程會函。況事後原告之會議，已無就預定材料而限制適 用，泛指所有工程款之物價指數調整款均予適用。 ⑺本件固為開口式契約，但一經原告交付工作單，被告即應 施工，而被告為施工，尚須訂購材料，原告為在訂約或交付 工作單後，既未給付一定之購料款，則被告須準備材料，則 因物價指數下跌，自有影響。 ⑻依民法第227條之2第1項規定「契約成立後，情事變更， 非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲 請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，本件因前 述計算之物價指數下降過大，亦應調整。 四、兩造不爭執事項：（被告展誠公司未到場，亦未具狀表示爭 執） １、兩造訂有系爭工程契約，其中被告展誠公司依法得為他人保 證，亦擔任被告林逸公司履約及賠償之連帶保證人。系爭工 程契約屬習稱開口式之工程承攬契約，即在訂立契約後，實 際工作之時間、地點、項目另由原告方面通知被告施作。此 外，兩造於系爭工程契約第14條第1項係約定【本工程金額 因工程期限內物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計 算方法依照特定條款內物價指數調整要點計付。】，即原告 應支付予被告林逸公司之工程款會視工程期間物價變動指數 而調整計付。 ２、依系爭工程契約計算被告應繳回原告之物價指數調整款項總 額為9,475,327元，原告已於部分工程結算時主動扣回992,9 50元，餘款則屢催被告均未回繳。嗣原告於本件起訴後就被 告林逸公司交付設質，作為履約保證金之定存單1,875,000 元及利息59,946元行使質權予以取扣，並就被告林逸公司尚 未請領之工程款1,150,250元亦予扣抵。 ３、如100年6月27日被告辯論狀附表2-2所列，甲式之工程5件與 乙式之工程291件，係不可歸責於被告而逾指定完工日完工 ，且依指定完工日計算之物調款與依實際完工日計算之物調 款相差總額為3,963,587元。 五、得心證之理由： １、兩造不爭執事項，並有系爭工程契約書及附件含物價指數調 整要點等文件、相關營造工程物價指數表、工程費用調整明 細表、原告催被告回繳工程款函、被告展誠公司章程第2條 之1訂有該公司得為對外保證之公司章程、相關作為履約保 證金之定存單影本等在卷可稽，自可信為真正。 ２、原告主張依約計算，被告應連帶回繳原告物價調整款5,397, 181元部分，被告否認，抗辯如上，意指系爭工程契約之物 價調整條款未慮及於不可歸責被告之事由致逾指定完工日後 完工時，期間物價下跌太過，猶以實際完工時之物價計算， 顯使被告受損，此部分，應依指定完工日之物價計算調整款 ，以符公平，則如前述296件工程，所計算出之差額3,963,5 87元部分，原告即不得請求回繳等語。經查，物價漲跌於現 今社會仍屬風險之一種，須相當履行期之工程契約對此風險 習見以物調款來調整，但暨係調整，則契約雙方自必訂定一 定之計算基準，就此基準之適用，若只許有利，且不許不利 於承攬人單方，殆失其公平，反而不如逕訂定作人單方應於 如何情況須補助承攬人因物價上漲所受不利益之條款即可， 委無訂定於約款上明示雙方適用，均有調整不吃虧可能，惟 遇承攬人無得受利時，又得偏釋厚使承攬人不吃虧，實屬形 飾為公平約款之必要，故系爭工程契約之物價調整款部分， 已非工程補助款之性質，未足以應利於承攬人之解釋為優先 ，應先敘明。從而，依兩造系爭工程契約之物價調整條款觀 察，跨月以上完工之工期，除可歸責於承攬人之事由逾指定 完工日完工，應以採指定完工日或實際完工日物調指數低者 計算，寓有此部分風險損失由承攬人自負，合於情理之規定 外，餘則採以實際完工日為計算基準，只係基準之選擇，並 無法預視未來物價之上漲、下跌而得預計利或不利於契約雙 方，此際，該條款之設計，應屬公平之分配調整條款，自非 對承攬人之單方補助可加認定。 ３、承上，例以被告所稱，於原告交付工作時，被告即予備料言 ，若無可歸責於被告事由，逾指定完工日之實際完工日估驗 時物價上漲得取得調整工程款，被告容有另賺得備料差價之 利益，被告指係依約，正當之情形，則與被告抗辯同類情況 ，估驗時因物價下跌，須回繳工程款，即係不當者，衡以諸 端情形均同，僅視契約雙方無可預計之物價漲、落致有不同 計算結果時，被告即認應再變異計算基準，尚失解釋之平。 且足致系爭工程契約該物價調整條款反成獨厚承攬人補助， 即不合其屬公平調整之約款。從而，被告抗辯意指系爭調整 條款失所公平，應予調整，免失公平部分，未足採取。至該 計算基準有無其他更宜於雙方平均利益者並非本件審究之點 ，於此不贅。 ４、系爭工程契約既已明訂有調整條款，因應工程履約期間物價 之漲、跌作為工程款之調整，則原告陳稱，兩造於締約時已 預見締約後工程進行期間物價可能發生之變動，並同意於市 價波動漲跌幅符合要點規定時，逾期履約非可歸責於被告， 且已經原告核延工期者，應以「估驗當時指數」為調整依據 ，基於私法自治及契約自由原則，此項約定自應排除情事變 更原則之適用等語，係合宜可採。此部分被告抗辯應依民法 第227條之2規定予以調整工程回繳款即未足採取。又被告抗 辯兩造關係應類推適用民法第507條第2項部分，核原告所稱 ，系爭工程契約各件工程之停工，除為兩造所合意外，並未 見被告有任何催告原告為協力行為，且被告主張賠償「因物 價指數下跌未能領得之調整工程款」，與民法第507條第2項 所規定賠償「因契約解除而生之損害」，兩者不論其性質或 內容，均明顯不同，被告主張類推適用民法第507條第2項規 定，認原告應賠償完工日期延後物價指數下跌工程款減少之 損失，殊非有理等語，亦顯合理可採。從而，被告前述抗辯 之詞容未足採取。 綜上，原告請求被告應回繳5,397,181元，及自起訴狀繕本送達 翌日即100年1月13日起（因屬連帶債務，被告展誠公司部分係以 被告林逸公司部分為準）至清償日止，按年息百分之5計算之法 定遲延利息係有理由，應予准許。 六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免假執行，均於法 相合，本院各酌定相當金額，宣告如主文所示。 七、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不 影響判決結果，爰不一一論述，於此敘明。 結論：原告之訴有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第 78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 100 年 7 月 21 日 民事第三庭 法 官 洪榮謙 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 7 月 21 日 書記官 蔡亦鈞