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臺灣彰化地方法院民事判決　100年度建字第21號 原　　　告 即反訴被告　房美惠即富順實業社 訴訟代理人　林世祿律師 複代理人　　江欣鞠 被　　　告 即反訴原告　彰南建設開發有限公司 法定代理人　劉建利 訴訟代理人　盧志科律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年5月11日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣參拾肆萬伍仟零肆拾壹元，及自民國100 年7月8日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴及反訴原告之訴均駁回。 本訴訴訟費用新台幣壹萬貳仟壹佰捌拾柒元由被告負擔10分之3 ，其餘由原告負擔，反訴訴訟費用新台幣壹萬陸仟肆佰肆拾肆元 由反訴原告負擔。 本判決第一項原告勝訴部分得假執行；但被告如以新台幣參拾肆 萬伍仟零肆拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請及反訴原告假執行之聲請均駁回。 事實及理由 壹、本訴部分 本件原告起訴主張： ㈠原告於民國97年承攬被告成功店王－16戶之工程（下稱系 爭工程），另口頭承攬版模退場清潔及門窗填縫之工程， 原告均已如期完成，但被告除未支付口頭約定之上述工程 每戶新台幣（下同）7,500元，共16戶、總計12萬元外， 竟於每期請款時除預扣工程契約書所規定之保留款一成 外，另扣契約未約定一成之保固款，一再反應違約，被告 亦仍執意為之，按兩造所立工程契約書第雖有每個月請 款一次之約定，原告雖有每月請款，但被告並未每月付款 ，此由被告100年7 月29日提出之付款簽收明細中即無97 年7月之請款，但其餘均每月付款可資為證。嗣原告於97 年11月24日以員林三橋郵局第347號存證信函催告支付工 程款，被告卻仍不予理會，原告再催被告付款，被告卻製 作全部付款明細，承認尚有保固款799,473元、保留款719 ,524元，但藉口有透支，遲延利息等款，原告已無款可請 云云，原告迫不得已本於承攬契約提起本訴，至於金額部 分，上述保固、保留款共1,518,997元，再加上12萬元之 口頭約定之工程款，即1,638,997元之工程款，扣除原告 借錢而退票之513,300元，仍尚有1,125,697元之工程款可 為請求。 ㈡被告在本院100年7月29日言詞辯論期日時提出97年11月25 日之約定契約書及98年1月22日以前之付款明細影本，事 後卻僅提出契約繕本交付原告，至於付款明細付之闕如、 並未交付，原因即在付款明細原本顯然不同於今年製作之 明細，尤其最後一次付款究竟是98年1月22日或98年4月22 日？98年4月22日或1月22日中之98年4月16、30日及5月16 、31日等5張表乃原告98年1月2日簽收，故被告假立付款 明細欺瞞原告及法院，原告承包工作，亦被要求購買乙棟 系爭房屋，此由被告98年1月22日及97年11月20日（25日 簽收）收據詳載用於支付之工程款可證，故被告須提出全 部付款明細，否則將有業務上登載不實罪嫌。再者，從上 開原告所提收據對照被告所提付款明細最後一期付款為98 年1月22日，且原告所提98年1月22日收據中記載之「③尾 款於地磚完成後＄146800」，亦可知原告已於98年11月22 日前完工，而被告所提明細表中至少承認交付98年4月16 日至5月31日發票之5張支票（即100年7月29日提出之明細 中之98年1月22日之5張支票，後未再付款予原告），亦證 工程已完工，之後雖因客戶要求而為修補而進出工地，但 無礙該工程業於98年1月22日完工之事實。退步言之，依 97年11月25日約定契約書第⑵請款條件「第一次請款：本 合約生效日起30天後請款一次（應指97年12月30日之付款 。」、「第二次請款：全部驗收完畢之後15天後全部付清 （應指98年1月22日之付款），若依此項倒推系爭工程乃 98年1月7日驗收完畢，故頂多逾期2天。 ㈢且若原告有遲延以致無工程款可領，即遲延違約金多達20 0多萬元時，被告會願意貸款不足時以工程款轉付嗎？交 屋時亦從保留款中扣除，甚且歸還因依工程契約書第9條 第1項第㈢款第2目之本票，況被告甚至於98年3月11日移 轉房地，故被告主張該工程遲至98年4月24日始完工顯不 合理。且違約金乃約定於97年11月25日之約定契約書中， 故該契約第⑶條之總工程款之金額應以97年11月25日時未 施工之工程款計算，而非合計起訴狀所附之工程契約書上 所載工程款計算，況契約不能溯及既往，故工程款不能加 計97年11月25日前已完工部份。故被告以800多萬元為計 即有錯誤，且不合理，更何況參酌民法第251條亦應如此 解釋。 ㈣被告稱其所提明細表係以98年4月24日為作帳日期，但100 年7月29日之明細之第一列即記明「98、1、22」即為作帳 日期，而原告簽收亦簽名押記「98、1、22」，故非可以 以作帳日期解釋，且被告所提被證一計算之遲延利息乃自 98年1月14日至同年4月24日，係被告欺壓勞工，吃定原告 手中無資料，故請被告提出其所主張之98年4月24日付款 之其他簽收原本，甚且是全部，勿再任意偽造。關於被證 一所載，原告只承認其中保固款、保留款之數目，其餘皆 不承認其真正。 ㈤契約中之附註1含地層清潔乃指被告施作之地磚等部份之 清潔，而口頭追加版模退場清潔及門窗填縫工程部分，乃 指版模拆除後之清潔及門窗裝設後之門縫之填補，兩者乃 不同之工作。另否認被告100年8月19所提附證9至12之真 正，且磁磚乃被告挑選訂貨，後來未再生產，故亦不可歸 責原告，且若需扣款，原告亦同意，但並非扣款至零，就 該工程而言，並無任何未完工項目，被告自應給付原告工 程款1,125,697 元，再者，由兩造工程契約書所附施工明 細表可知「拋光磚、花崗岩施工帶料」並非單純承攬，故 不適用民法第127條第7款。且若98年完工，當初扣留之保 固款、保留款均要完工滿一年後，扣除未修繕代作之瑕疵 款後才返還原告，故其可請求年度為99年，縱依上開規定 ，亦尚未罹於二年時效而消滅。 ㈥按證人曹麗粧101年4月6日到庭陳稱「我不清楚」原告與 被告工程的約定內，且稱原告的工程在其之前，故其如何 知道原告何時完工呢？且其究竟在原告施作後，被告何時 通知其入場呢？其又稱原告7、8月時完工乃其猜測之詞， 因為7、8 月乃是完工後，被告有時會要求原告來做修補 ，故證人將修補誤為施工，尤其證人亦在鈞院強調有「局 部打掉」之情形，且證人曹麗粧自己亦去補過很多次，故 應有誤會，尤其其中亦有客人要求增建而施作，不能算入 原契約。否則被告如何於其自認之98年5月19日交屋呢？ 且為何其被告所提「本件總工程款及原告請領工程款、預 支款等明細表」亦只列至98年4月24日？為何不算到7、8 月呢？且證人稱做到那請款到那，但被告陳報狀卻「預支 」，且證人稱款已收完，顯然其間有利益交換，故其證詞 不可率採，且其紀錄中記載同日施作多處，且均同一天， 難道分身有術，故不足採。並聲明：⒈被告應給付原告1, 125,697元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。 ⒊訴訟費用由被告負擔。 被告則以： ㈠兩造並無另外口頭承攬「版模退場清潔及門窗填縫」之工 程，業包含在原契約範圍內。因於版模退場及門窗填縫施 作後均會造成地層沾染水泥、版模碎片等髒亂，是原契約 即已附註「1.含地層清潔」本包括版模退場及門窗填縫後 之清潔。況且，於倘如原告所稱兩造有約定「版模退場及 門窗填縫施作」工程，則於其後之97年11月25日兩造另簽 定約定契約書時何以未將該工程特別約定註明，而於附註 欄仍記載「1.含地層清潔」，甚且，於該附註欄第4項反 係增加「板模撤退」（即板模撤退後之清潔及所留下縫細 之填補）約定？且究竟兩造就此工程約定之工程款如何計 算，均無任何證據證明。再者，依證人林瑞森證稱「原告 為何要清理這些地板我不知道」、「原告與被告建設公司 就我做的工程部分他們如何約定內容及工程費用我都不清 楚」等語，足證證人林瑞森並無法證明原告此部分之主張 。又依證人邱豐仁所證述，亦無法證明兩造確實有約定如 原告主張板模退場及門窗填縫施作之工程。 ㈡被告於100年7月29日庭呈約定契約書後附之付款明細為被 告付款於原告之明細，完整之約定契約書應以同年8月4日 所陳報為據，上開付款明細因庭呈時一時倉卒誤附。又原 告質疑該付款明細與原證三即被證一之製作明細不同，實 有誤解，核上開付款明細僅係部份並非全部，且其後均有 收取人簽名，而原證三即被證一之製作明細係被告公司製 作原告於本件工程請款、預支等明細，且參原告質疑之該 付款明細後之5筆項目，經核對與原證三即被證一之製作 明細編號13之備註欄第一格記載之明細完全相符，即此為 原告向被告預支款項100萬元，並由被告簽發98年4月16日 、30日、5月16日、31日之支票於同年1月22日交付原告， 此參上開付款明細有原告簽收並記載簽收日期為98年1月 22日即明，至於原證三即被證一之製作明細係編號13後記 載之98.4.24日期係被告公司作帳日期，原告未詳查，率 以上開向被告預支款項支票之發票日期、簽領日期及被告 公司該筆款項作帳日期混為一談誣指被告登載不實云云， 誠非的論。又原告於起訴時即將原證三即被證1作為本件 請求之依據，即對被告製作該明細即已無爭執，參以原告 係經營建築工程企業社，為一經設立登記之行號，本身即 有記帳制度以憑報稅等用，對於本件工程其請領之工程款 及向被告預支之款項等實際金額及明細，攸關其可請領之 工程款金額及應還被告預支款項，焉有不知而未記帳？其 於起訴時暨已將原證三即被證1作為本件請求之依據，足 見其本身即已對過製作明細無誤後，才以此作為請求之依 據，況其上開質疑並非事實，故本件被告應無必要再提出 其他付款明細至明。 ㈢原告遲至98年4月24日完工，逾期101天：原告固於97年11 月24日寄發存證信函予被告，然原告自知理虧，隔日即同 年月25日親至被告公司向被告表示歉意並表示存證信函為 無效，且於同日與被告另簽定約定契約書，約定「自97年 11月25日起，乙方三條段、仁愛段之工程，甲方（即原告 ）須於50天完成」、「甲方（即原告）若未如期完成，則 須依（仁愛段＋三條段）之總工程款總價×逾期部分每日 千分之三計算遲延利息」，詎原告於上開50日期限屆至（ 即自97年11月25日至98年1月13日止）後，竟仍未如期完 工，經被告寄發存證信函通知原告儘速完工，然仍未完工 。至於原告所陳支付購屋之款項縱載有「尾款」、「地磚 完成」等，充其量僅係原告所購買該戶之房屋完成上開項 目而已，並不足以證明其餘15戶其所承攬之工程項目即已 全部完工，況且，該戶為原告自己所購買之房屋，衡情其 當然會優先將該戶之工程先予完成以利自己使用或另為出 售，是原告以此主張其於98年1月22日以前已完工云云， 顯係臨訟編詞。至於原告所提編號WG00000000之本票係依 該房屋預定買賣合約書第九條第㈢、2由原告所簽發，即 當時原告預定貸款600萬元，然未經銀行核准撥放，故由 原告簽發同額本票交付被告，嗣銀行貸款核撥，被告始將 該本票返還原告，原告以此主張其完工云云，顯非足採。 況倘確實完工理應經被告驗收而有憑據可供參佐，何以未 有？退步言之，原告主張其完工日期為98年1月22日係依 憑最後一筆付款明細云云，然此付款為原告向被告「預支 」款項，並非其施工完成後給付之工程款，此參原告所提 之製作明細編號13之備註欄第一格記載「98.1.22(預支) ＄1,000,000元（明細如下）」即明，況且，參以該備註 欄第一格以下之98.2.16、98.4.13、98、5.19等日期，原 告仍不斷先向被告預支（借）50,000元、299,282元、1,4 40,000元、87,605元不等之款項，倘原告確實已於98年1 月22日完工，其即可依此請領工程款，何以其後之數月仍 不斷向被告預借款項？益證本件工程原告確實未完工。又 原告於97年11月25日兩造另簽定約定契約書後，至98年3 月25日及4月22日才向被告請款，經被告驗收，原告仍未 完工，其所請款項被告即未准請，然因原告向被告購買之 房屋於98年3月23日向金融機構貸款經核准撥貸600萬元， 此時被告於金融機構撥款核貸後本應交屋於購屋者，故即 通知原告交屋，然因原告仍積欠該房屋價金1,440,000元 ，且原告前已先向被告預支1百多萬元，故遲無法交屋， 惟原告欲將該屋再予出售故向被告哀求，才由被告先將原 告上開請求款項之總金額為3,404,147元暫予以結算，扣 除原告先前預支之之款項1,349,282及扣除保留款306,373 元、保固款340,415並將仍積欠該房屋價金1,440,000元及 交屋之差價87,605元（即外水、外電款項）予以扣抵，而 於同年5月然該扣除金額合計已超過原告可請求之上開工 程款119,528元。是由上開原告請款日期係於98年3月25日 及4月22日觀之，原告顯無在上開約定契約書所載50日內 完工，且迄今尚未完工，自應依約給付遲延利息。況且， 該請款單亦無記載任何系爭「版模退場及門窗填縫施作」 工程之款項，倘兩造確實有有此約定，何以原告未予請款 ？ ㈣未完工項目包含：⒈地磚鋪設未完成、⒉磁磚鋪設錯誤即 同一房間之磁磚顏色鋪設落差明顯之磁磚而未打掉重鋪、 ⒊外部（牆）二丁掛磁磚及外牆填縫未完成、⒋外觀抿石 及外牆粉刷施工未完成、⒌外牆沙土未清潔。按最高法院 88 年台上字第3042號判決可知，承攬工程是否完工不能 據以工程重要部分均已完成即謂完工，須承攬所有項目之 工程均已施作完畢始可謂完工。本件原告承攬被告系爭房 屋之工程主要項目有粉刷、外部二丁掛磚（含打底）、內 部磁磚（含打底）、外觀抿石、地磚…等，惟原告迄98年 3月28日止，仍有上開未完成項目，足見本件原告承攬系 爭工程確實未完工。 ㈤被告並未違約未給付工程款，更無違約預扣保留款、保固 款：工程契約書第付款辦法係約定「每一個月『請』款 一次」等語，即此係約定原告每個月可請款1次，並非被 告每個月須付款1次，換言之，原告固得每個月向被告請 款，然請款項目倘經被告查驗未完成等，則被告即無須付 款，蓋原告倘未經被告驗收完成，雖其有請款，被告何以 須付款？又本件兩造所簽定之工程契約書第條約定被告 於原告請款可預扣「保留款」10﹪，此亦為原告所自承， 且上開另簽定之約定契約書第⑵條第3項亦約定所有請款 均需扣留「保固款」10%，是被告均係依約定預扣「保留 款」或扣留「保固款」，並無任何違約，原告主張被告扣 留「保固款」係違約云云，顯非事實。 ㈥無尚未給付之工程款：被告雖仍積欠原告工程款886,169 元，惟依兩造於97年11月25日所立之約定契約書⑴「乙方 三條段、仁愛段之工程、⑶「則須依（仁愛段＋三條段） 之總工程款總價×逾期部分每日千分之三計算遲延利息」 記載可知，該契約書係承繼起訴狀證物一之工程契約書， 且該工程契約書承攬範圍本包含仁愛段、三條段之基地， 況參以上開違約金約定係以仁愛段及三條段之總工程款總 價計算，故顯然本件違約金之計算係以工程契約書之總工 程款計算，非以原告所主張係以97年11月25日時未施工之 工程款計算自明。故自98年1月14日起算至同年4月24日止 共計101日，每日千分之3計，原告依上開約定須給付遲延 利息為2,438,522元（計算式：8,047,928×101×0.003＝ 2, 438,522）。本件原告迄今未完工，已詳如前述，其自 不得請求被告返還保留款及保固款，況且，因其逾期未在 上開約定契約書所載50日內完工而須給付原告2,438,522 元違約金，故該保留款及保固款經抵銷上開違約金顯已不 足，是原告請求自無理由。次按「約定之違約金額過高者 ，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規 定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經 濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂 法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否 有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事 實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約 定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂 約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時 自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平 等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額 過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金 額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現 社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院 亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。」最高法院93年台 上字第90 9號判決可資參照。本件兩造既已約定原告如未 如期完工，即應依總工程款總價×逾期部分每日千分之3 計算遲延利息作為違約金，揆諸前揭最高法院判決，該約 定自有拘束兩造之效力，因此相互抵銷後，被告已無尚未 給付工程款餘款。 ㈦工程款請求權已罹於時效：按「左列各款請求權，因二年 間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」 民法第127條第7款定有明文。本件依原告主張其均已如期 完成工程，並於97年11月24日以存證信函催告支付工程款 ，倘無訛，則本件原告自100年6月29日始起訴請求給付工 程款即承攬報酬，顯已逾2年消滅時效，被告自得拒絕給 付等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判 決，被告願供擔保請准宣告免假執行。⒊訴訟費用由原告 負擔。 兩造不爭執事項： ㈠原告於97年間承攬被告「成功店王－16戶」之工程，工程 項目為「粉刷、外部二丁掛磚（含打底）、內部磁磚（含 打底）、外觀抿石、外觀抿石打底、軟底地磚、紅磚、台 灣精工台灣三鶯刨光磚60*60、花崗石#664、地面#664（ 60*90），備註⒈含地層清潔⒉承包拋光磚、花崗石施工 帶料⒊發票開總工程款70%外加5%稅金」，並簽有工程契 約書，總工程款8,047,928元，被告尚有10%之保固款7994 73元及10%之保留款719,524元，合計1,518,997元尚未給 付與原告。 ㈡兩造於97年11月25日另簽立約訂契約書，約定內容為：⑴ 雙方約定於板模撤退完成，乙方（即被告）三條段、仁愛 段之工程（同前合約，明細詳見背面），甲方（即原告） 須於45天完成。⑵請款條件：⒈第一次請款：本合約生效 日起30天後請款一次。⒉：第二次請款：全部驗收完畢之 後15天後全部付清。⒊所有請款均需扣留保固款10%。⒋ 付款條件一半現金票一半60天票。⒌其他工程工資、材料 單價比照原合約書之價格（詳見背面明細）。⑶甲方若未 如期完成，則須依（仁愛段＋三條段）之總工程款總價× 逾期部分每日千分之三計算遲延利息。自11/25起算50天 （含店王追加、但仁愛段廚房追加不在此限）。 ㈢原告購買上開成功店王工程編號Ｂ一戶（三條段），訂有 房屋預定買賣契約書，買賣價金由系爭部分工程款抵付。 本院得心證之理由： ㈠按稱「承攬」者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之 工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；民法第四百九 十條亦定有明文。依該條規定之文義，定作人對於承攬人 負有支付報酬之義務，且此報酬債權，以工作之完成或交 付時為清償支付之時期；換言之，承攬人若已完成或交付 所承作之工作，自得向定作人請求其支付報酬。本件原告 主張系爭承攬工程其已完工，請求被告給付尾款即預扣之 保留款及保固款，被告則辯稱：系爭工程被告尚未完工， 不得請求報酬云云，惟查，系爭成功店王16戶已出售8戶 ，且買戶與被告間並無任何買賣糾紛等情，此為被告所自 承，且證人曹麗粧（即與被告訂約之系爭工程油漆包商） 亦到庭證稱：（法官問：這個合約書是你替被告即反訴原 告彰南建設開發有限公司做什麼工程？）答：「彰化縣○ ○鎮○○○路及員東路的成功店王，油漆屋頂、浴室、陽 台、窗戶、門斗、門扇及局部外牆、屋頂清水模、抿石外 牆石阿油（沒有貼磁磚的外牆抿石）、屋頂、浴室、陽台 、窗框防水，總共16戶，每一間都有做上開工程。」、「 外部二丁掛的部分要先水泥打底做好後，才由我去做防水 ，外牆及內牆要水泥粉刷完後再由我們上油漆，頂樓女兒 牆要先水泥粉刷完成後才由我們做防水ＰＵ，室內地磚要 舖好後才由我們在牆壁上油漆，浴室的地面及牆壁要先水 泥打底後才由我們做防水工程再貼磁磚，磁磚、地磚不是 我們貼的。我去作合約裡的工程的時候前面的工程都完成 了我才能進去作。」、（問：在你做的工程之前的那些工 程是誰做的？）答：「我只知道他們夫妻一起做，先生我 們都叫他「阿水」，他們也是發包給小包去做貼磁磚、粉 刷的工程。房美惠好像是阿水的太太。」、（問：你做的 工程是否完工？」答：「我的工程完工了」等語在卷，因 此證人曹麗粧承作之工程既必須待原告所承攬之部分完工 後，其始得接續於後入場進行施工，而證人曹麗粧所施作 之部分業已全部完工，則原告所承作之系爭工程自無尚未 完工之理，況被告均已受領原告所施作之工作，並已將系 爭房屋出售並交付予各買受人，顯然其辯稱原告承攬之系 爭工程尚未完工實無可採，縱原告有如被告所稱工作遲延 之情形，亦屬原告是否須負遲延責任之問題，被告既受領 原告已完工之系爭房屋工程，自有給付原告尾款報酬之義 務。 ㈡又按民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作 時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」 係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之 規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至 於雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即 已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而 推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約 金債權（最高法院91年台上第2196號判決要旨參照）。查 原告主張系爭工程其完工日期為98年1月22日，係以被告 所提出之付款明細表上記載該日為最後一次付款日云云， 然查，原告對於上開被告製作之付款明細表上所載，被告 自97年6月12日起至98年1月22日止多次支付予原告之工程 款金額並未爭執，而各次給付之金額均與被告所稱原告用 以請款而提出之估價單（日期97年5月30日至97年12月26 日）記載金額相同，原告對於被告所提出之估價單係其所 製作復未予爭執，且各紙估價單抬頭均記載彰南成功店王 ，再核其記載之工程項目與系爭承攬契約約定之工程內容 大致相符，是被告所提出之估價單17紙，係原告用以請領 系爭工程款項所用者應堪認定，而其中最末日期為98年4 月22日之估價單上記載「B後打底（浴）、B後粉光、B後 壁磚、2F30×30地磚、B棟廚房60×60、屋前打底、敏（ 抿）石、丁掛」等，核與系爭承攬工程之約定項目相同， 因此原告之完工日期應可認係於最後一次請款日之前即98 年4月21日，洵堪認定。 ㈢另兩造於97年11月25日所簽立之約訂契約書，其內容有記 載「同前合約記及比照原合約」等字樣，顯然係對於原工 程契約所追加之約定事項，並非另立一新契約，故約定契 約書上第⑶條：「甲方若未如期完成，則須依（仁愛段＋ 三條段) 之總工程款總價×逾期部分每日千分之三計算遲 延利息。自11/25起算50天」之約定，自係指系爭工程約 定之完工日期為自11/25起算50天，即98年1月13日無訛， 如原告有逾期完工情形每日即須賠償被告違約利息，要與 民法第250條所稱約定違約金之性質相當，並以總工程款 總價8,047,928元計算，依前所述可認原告係於98年4月21 日始完工，自98年1月14日起算，其應負97天給付罰款之 義務。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額 ，民法第252條定有明文。本件如按被告所主張約定契約 書之計算方法每日千分之三計算，其違約金將高達2,341, 968元，占總工程款之三成，應認其約定顯然過高。爰斟 酌系爭工程之性質、工程總價額及被告已依約交付房屋予 買戶並無糾紛，損失不大等情況，認以按總工程款每日千 分之一核算，較為適當，依此計算，其違約金總額應為78 0,656元，被告主張與其積欠原告之工程款相互抵銷，為 有理由，抵銷後被告尚應給付原告系爭工程餘款738,341 元。 ㈣再原告主張兩造另以口頭約定由原告承作「成功店王-16 戶」之「版模退場清潔及門窗填縫」工程，每戶7500元， 16戶共計12萬元云云，然此為被告所否認，惟證人林瑞森 到庭證稱：其有與原告一同前往成功店王施作「版模退場 清潔及門窗填縫」工程等語無訛，且證人邱豐仁亦到庭證 稱：其負責板模工程，板模拆除後開始粉刷外牆內牆，現 場留下之水泥細屑殘渣、鐵線、鐵釘、木屑等清理工作， 由何人負責要看粉刷牆面包商與建商如何約定等語，蓋兩 造之系爭工程係約定牆面粉刷、打底、地磚、磁磚等內容 ，則工程契約書所載「含地層清潔」，即應係關於原告完 工後須全面清潔因所做工程而致之地層髒污，至於開始施 工前，前面板模工程所遺留之雜物等其他清理工作，自與 原告無涉，難認在兩造約定之工程範圍內；又證人曾麗粧 復到庭證述：「我在做工程時有發現前面的人做的內牆有 裂痕（是因為上水泥粉刷時第一層要先上水泥，第二層是 水泥加水泥沙再上一層，如果第一層水泥乾掉才上第二層 的話，二層就不會緊密結合，牆壁就會發生裂痕），我們 就要用補土貼上不織布把裂縫補起來才能上我們的油漆， 那是很費工的，成功東路220、222、226、228、230、232 、23 6、238號這幾間朝東的情況最嚴重，這八戶窗外漏 水很嚴重，原因可能是窗框架上去時要打水泥進去他打得 水泥量不夠而造成漏水，我們就以ＰＵ不垂流矽利康把窗 框補起來…」等語，顯然門窗框架之縫隙需用水泥灌入以 緊密接合，惟門窗工程並非原告所承作，門窗與牆面接合 不當然包含在牆面粉刷打底工作範圍內，惟原告確實有施 作此部分工程，證人曹麗粧才有後續需加以補強之必要， 如兩造未另行約定原告何需施作此部分工程，因此被告辯 稱未委由原告施作此部分門窗填縫工程顯非無疑，不足採 信。綜上，原告主張兩造另約定由其承攬施作「版模退場 清潔及門窗填縫」工程，被告應再給付其工程款12萬元， 自非無據。 ㈤綜上所述，原告依系爭承攬契約請求被告給付工程尾款及 「版模退場清潔及門窗填縫」工程款，合計1,638,997元 ，為有理由，惟原告因遲延完工應給付被告違約金780,65 6元，兩者相互抵銷後，再扣除原告向被告借款而退票之 金額513,300元，被告尚應給付原告345,041元。 從而，原告請求被告給付345,041元及自起訴狀繕本送達翌 日（即100年7月8日）起至清償日止按年息百分之五計算之 利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應 予駁回。 貳、反訴部分 反訴原告主張：本件依兩造於97年11月25日所簽定之約定契 約書約定，反訴被告應於98年1月13日完工，若未如期完成 ，則須依「（仁愛段＋三條段）之總工程款總價×逾期部分 每日千分之3計算遲延利息」，反訴被告未如期完工，故自 98年1月14日起至同年4月24日止，共計101日，反訴被告須 依上開約定給付反訴原告遲延利息2,438,522元，扣除反訴 原告積欠反訴被告之工程款886,169元，反訴被告仍須給付 反訴原告1,552,353元等情。並聲明：⒈反訴被告給付反訴 原告1,552,353元及自98年4月25日起至清償日止，按年息百 分5計算之利息。⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。⒊反訴 原告願供擔保，請准宣告假執行。 反訴被告則以：反訴原告所提用以證明未完工部分並非原告 承包之工程，而是口頭追加二次施工之工程，故否認有遲延 之情事。況縱依97年11月25日所簽定之約定契約書約定約定 違約金，亦因約定金額過高，請法院酌減。再者，依反訴原 告所提付款明細可知，大部分工程均於97年11月30日前完工 ，應依兩造於97年11月25日所簽定之約定契約書後未施工之 工程款計算，而非依原工程契約之總工程款計算違約金等語 置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。 查依反訴原告所提出反訴被告用以請款之估價單所示，98年 1月13以後之單據所載之工程項目幾與系爭承攬工程內容相 當，反訴被告辯稱此為口頭追加二次施工之工程云云，則未 見其提出任何證據以實其說，而反訴被告有逾期完工之情事 ，應給付違約金予反訴原告，經本院認定以總工程款每日千 分之三計算顯然過高，酌減為按總工程款每日千分之一核算 ，較為適當，故反訴被告應給付反訴原告違約金額為780,65 6元，已如前述，反訴原告於本訴部分已主張與其積欠反訴 被告之工程款相互抵銷，抵銷後反訴原告已無違約金得再向 反訴被告請求，故反訴部分，反訴原告請求反訴被告應給付 其1,552,353元及自98年4月25日起至清償日止，按年息百分 5 計算之利息，自無理由，應予駁回。 參、從而，本訴部分原告請求被告給付345,041元及自起訴狀繕 本送達翌日（即100年7月8日）起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則 無理由，應予駁回；反訴部分反訴原告請求反訴被告應給付 1, 552,353元及自98年4月25日起至清償日止，按年息百分5 計算之利息為無理由，應予駁回。 肆、本判決第一項原告勝訴部分所命給付之價額未逾新台幣50萬 元由本院依職權宣告假執行；原告勝訴部分被告陳明願供擔 保請准免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額併 准許之。至原告敗訴部分及反訴原告之假執行之聲請，均因 訴之駁回而失所附麗，不予准許，併此敘明。 伍、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告 之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項 第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 31 日 民事第一庭 法 官 黃倩玲 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 31 日 書記官 陳美敏