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臺灣彰化地方法院民事判決　100年度簡上字第40號 上　訴　人　蕭國章 被上訴人　　劉掽暖 訴訟代理人　蕭家福 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國100年2月 10日本院北斗簡易庭99年度斗簡字第 290號第一審判決提起上訴 ，本院於100年7月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新台幣參仟壹佰伍拾元由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人方面： 上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者，茲予引用外 ，並補稱： ㈠兩造於85年偵字第1210號詐欺告訴案件，在85年7月23日庭 訊時當場和解，除部分以現金新台幣（下同）10萬元支付外 ，另以數日內即到期，發票人蕭家鐘（係被上訴人之小叔） 、金額20萬元之支票（下稱乙支票）補足差額，當時由上訴 人經傳遞法警、書記官，再交給檢察官，檢察官看過支票問 被上訴人：蕭家鐘你認識嗎？被上訴人回答說：蕭家鐘是伊 的小叔，但已分家。檢察官再問：你們兄弟分家我不管，但 蕭家鐘既是你小叔，那他開的支票，你拿不拿？被上訴人無 再回答，就把乙支票接了過來，並簽字和解。庭訊結束，上 訴人走出法庭時，想到被上訴人並未交出經上訴人背書、發 票日85年1月20 日、票號AC0000000、帳號1889-7號、金額 30萬元、發票人張添晉、付款人田中鎮農會信用部之支票（ 下稱甲支票）正本，轉回庭內，請檢察官向被上訴人取回支 票正本，當時承審檢察官問被上訴人要甲支票銷案，被上訴 人稱未帶在身上，答應他日補送法院，但未補送，檢察官無 追蹤，致有今日之糾紛。 ㈡甲支票確係經上訴人背書後，持向被上訴人借款30萬元，惟 因訴外人蕭建仁欠負上訴人金錢，故訴外人蕭建仁拿乙支票 還上訴人欠款，上訴人乃持乙支票交付被上訴人，藉以返還 其中20萬元借款，訴外人蕭建仁已於99年10月19日死亡，被 上訴人在訴外人蕭建仁死亡前未對上訴人起訴，竟於訴外人 蕭建仁死亡後才對上訴人起訴，事實上，上訴人於上開詐欺 案件偵查時即已還清系爭借款。 ㈢並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人方面： 被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者，茲予引用 外，並補稱： ㈠上訴人只有返還被上訴人10萬元借款，若上訴人確已還清借 款，則何以未將甲支票取回？ ㈡被上訴人並無收受上訴人所稱之乙支票，訴外人蕭建仁、蕭 家鐘均與本件無關，上訴人就已清償借款之事實，應負舉證 證明之責任。 ㈢並聲明：⑴請求駁回上訴。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔 。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於84年11月24日向被上訴人借得30萬元，並交付經其 背書之甲支票予被上訴人，資為借款之憑據，惟原告屆期提 示，竟遭存款不足退票，而未獲付款。 ㈡被上訴人因本件借款糾紛，曾對上訴人提出詐欺罪之刑事告 訴，嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以85年度偵字第12 10號不起訴處分書為不起訴處分。 ㈢上訴人向被上訴人借款30萬元後，曾交付現金10萬元予被上 訴人，返還前開借款之其中10萬元。 ㈣原告於99年12月7日提起本件清償借款訴訟。 四、兩造爭執事項： ㈠本件借款是否業經上訴人全部清償完畢？ ㈡本件借款請求權是否已罹於時效而消滅？ 五、法院之判斷： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。又事實有常態與變態之 分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事 實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，此為舉證責任分 擔原則。再者，對於自己主張之事實已盡證明之責後，對其 主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者， 當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（ 參見最高法院18年上字第1679號判例意旨）。 ㈡本件被上訴人主張上訴人於84年11月24日向被上訴人借得30 萬元，並交付經其背書之甲支票予被上訴人，資為借款之憑 據，惟被上訴人屆期提示，竟遭存款不足退票，而未獲付款 ，嗣上訴人曾交付現金10萬元予被上訴人，返還前開借款之 其中10萬元，然就其餘20萬元迄未清償等事實，已據其提出 甲支票及其退票理由單、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官85 年度偵字第1210號不起訴處分書影本各一件附卷為憑，核屬 相符，上訴人則以其於前開詐欺案件偵查時曾當庭交付現金 10萬元及支票予被上訴人，惟被上訴人卻藉故未將甲支票交 還，其確已清償全部借款等語置辯。揆諸上揭說明，上訴人 所辯已清償全部借款卻未將借據取回或銷毀之變態事實，自 應由上訴人負舉證責任。 ㈢上訴人辯稱其交付乙支票予被上訴人乙節，無非以聲請調閱 上開偵查卷宗，並訊問承辦檢察官劉仁慈、書記官陳俊元及 證人蕭家鐘等，為其主要之證據方法，經查：經原審向臺灣 彰化地方法院檢察署調閱該偵查卷宗，惟該偵查卷宗早於98 年11月4日因逾保存期限而依法銷毀，故調卷無著， 此有該 案件銷毀明細資料在卷可參（見原審卷第14、15頁），另上 訴人固聲請訊問前開詐欺案件承辦檢察官及書記官，惟上訴 人於原審自承不知乙支票有無兌現（即尾款20萬元有無清償 ），則承辦檢察官及書記官豈有知悉之理？！況且，參以被 上人於原審所提上開不起訴處分書影本理由項第三段明載「 ‧‧‧且事後被告蕭國章亦清償告訴人（即本件被上訴人） 10萬元‧‧‧」，而別無上訴人有交付乙支票或清償尾款20 萬元之記載，亦無相類似之文義，具見上訴人聲請訊問承辦 該檢察官及書記官，顯無必要，又上訴人於本院行準備程序 及言詞辯論時雖聲請訊問證人蕭家鐘，本院於行準備程序時 已依其聲請通知證人蕭家鐘，惟證人蕭家鐘並未到場，再者 ，衡諸上訴人所辯如何自訴外人蕭建仁取得乙支票，嗣於上 開詐欺案件偵查庭時交付被上訴人情節，縱認訴外人蕭家鐘 確有簽發乙支票，亦難據此逕論上訴人有交付乙支票予被上 訴人而清償系爭20萬元借款之事實，是本院認並無訊問證人 蕭家鐘之必要。此外，未據上訴人提出具體證據，證明其已 清償系爭20 萬元借款之事實， 是其辯稱本件借款已全部清 償完畢，即難採認。換言之，被上訴人主張上訴人向其借款 30萬元，迄今尚欠20萬元未清償，即非無據，尚堪採信。 ㈣次按「請求權，因15年間不行使而消滅。」、「消滅時效， 自請求權可行使時起算。」，民法第125條前段、第128條前 段分別定有明文。又所謂請求權可行使時，乃指權利人得行 使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非 所問（最高法院63年台上第1885號判例要旨參照）。經查： 被上訴人主張其執有上訴人所背書之甲支票，以擔保本件借 款之清償，其發票日（清償日）為85年1月20日， 屆期提示 ，未獲付款之事實，業據原告提出相符之支票及退票理由單 影本等件為證，且為上訴人所不爭執，依此，足認本件借款 清償期限為85年1月20日，被上訴人此項請求權應自85年1月 20日始可行使。依上規定及判例要旨，本件借款消滅時效應 自85年1月20日起算， 算至100年1月20日止始罹於消滅時效 。 上訴人係於99年12月7日提起本件訴訟，有本件民事起訴 狀上之本院收狀章可稽，則被上訴人此項返還借款請求權並 未罹於15年時效，灼然已甚。被告所提時效抗辯，難謂有據 ，故難採認。 ㈤從而，被上訴人本於清償借款之法律關係，請求上訴人應給 付被上訴人20萬元，及自94年12月 6日起至清償日止，按年 息百分之五計算之起訴前五年之法定遲延利息，洵屬正當， 應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執 行，及同時以裁判確定第一審訴訟費用額為2,100元， 核無 違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，即無理由 ，應予駁回。 六、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 10 日 民事第二庭審判長法 官 邱月嬌 法 官 李言孫 法 官 施錫揮 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 8 月 10 日 書記官 林怡吟