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臺灣彰化地方法院民事判決　100年度重訴字第149號 原　　　告 即反訴被告　蔡博維建築師事務所 法定代理人　蔡博維 訴訟代理人　盧仲昱律師 被　　　告 即反訴原告　國立彰化生活美學館 法定代理人　劉玄詠 訴訟代理人　徐曉萍律師 上列當事人間請求給付報酬金等事件，本院於民國102年1月25日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣9,090,350元，及其中新台幣1,187,175元 自民國100年4月22日起，其中新台幣1,187,175元自民國100年10 月26日起，其餘新台幣6,716,000元自民國99年9月4日起，均至 清償日止，按年息5%計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 本訴訴訟費用由被告負擔98%，餘由原告負擔。 本判決第1項於原告以新台幣3,030,000元供擔保，得假執行。但 被告如以新台幣9,090,350元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第25 9條定有明文。本件原告主張被告（原名國立彰化社會教育 館）就國立彰化社會教育館遷建新館工程（嗣更名為國立彰 化生活美學館遷建新館工程，下稱系爭工程）委託其進行規 劃、設計與監造事宜，請求被告給付服務費用等。被告辯稱 原告就系爭工程應給付被告逾期罰款新台幣（下同）2,343, 205元；又原告負責監造之部分水電材料設備發生「已付款 未進場」之不當估驗付款情事，原告應給付被告溢付之16,5 26,346元；另原告因未依法勘驗，應給付被告遭罰款之36,0 00元等語，並主張抵銷，及提起反訴請求原告給付上開金額 。是被告提起反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法相牽 連，應予准許，合先敘明。 貳、本訴部分： 一、原告主張： ㈠兩造於民國93年7月25日就系爭工程簽訂國立彰化社會教育 館遷建新館工程委託規劃設計監造服務案契約書（下稱系爭 契約），由被告委託原告進行系爭工程之規劃、設計與監造 事宜。系爭工程原得標廠商皇廷營造股份有限公司（下稱皇 廷公司）於95年5月17日申報開工，原預定96年9月3日完工 ，惟皇廷公司於施工期間發生財務危機違約停工，由被告於 97年5月19日解除契約。嗣經被告將系爭工程重新發包，由 義和營造工程股份有限公司（下稱義和公司）得標，並自98 年10月23日申報開工續行施工。被告於系爭工程解約至重新 發包期間，要求原告進行非屬約定之原服務範圍之新增工作 ，致原告之監造期間較原預訂監造時間延長。原告請求被告 給付①依約應給付而未給付之第7、8期服務費用共2,374,35 0元。②系爭契約所定原服務範圍以外新增工作之服務費用 1,436,000元。③超出系爭契約原定施工期限增加之監造費 用5,500,000元等共9,310,350元。屢經催告，被告均拒絕給 付。 ㈡關於被告應給付第7、8期服務費用共2,374,350元部分： 1.按系爭契約第3條第1項「服務費用」第㈠款約定「本工程規 劃設計監造服務之酬金，係依據行政院公共工程委員會頒訂 現行之『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』之附表一 『建築物工程技術服務建造費用百分比法』（第二類）之給 付標準上限費率辦理」。兩造約定原告總服務費用為11,871 ,757元，依系爭契約第3條第2項付款辦法約定共分9期支付 ，被告已支付至第6期務費用，而第7至9期服務費用，依約 應於「．．．㈦完成各分項工程四分之三，並完成擬訂展示 設備、器材及物品之維護管理計畫，支付總服務費用百分之 十。㈧土木建築完工並協助施工廠商完成請領使用執照，及 完成接水、接電、接瓦斯與各項設備、機具測試正常運轉等 手續後，支付總服務費用百分之十。㈨該期工程全部驗收完 竣，並完成演出客觀測試經甲方（被告）認可，支付總服務 費用百分之五，依決算總額計算酬金，結算付清該期尾款， 乙方（原告）如有超領應將超領部份歸還甲方」支付。 2.系爭工程之土木建築已完工，原告已以100年4月20日函提送 「設備器材及物品之維護管理計畫書」予被告（原證5）， 被告亦於100年5月9日函覆原告同意備查（原證19）。足證 系爭契約約定之第7期服務費用之付款條件業已成就。又彰 化縣政府於100年6月14日發函通知被告，系爭工程已符合規 定，准予發給使用執照，並於當日核發使用執照（原證20、 21號），足證施工廠商已完成請領使用執照。且系爭工程關 於接水、接電、接瓦斯與各項設備、機具測試正常運轉等手 續均已完成，被告亦自承系爭工程已於100年7月6日及7日完 成驗收作業（原證3），被告已於100年7月13日遷入及使用 系爭建築物。故兩造約定之第8期服務費用之付款條件亦已 成就。被告應給付之服務費用為總服務費用之95%，惟其僅 給付原告按系爭契約第3條第2項第㈥款約定進度之服務費用 即總服務費用之75%共8,903,815元，尚欠20%即2,374,350元 未給付，經原告於100年3月29日及100年4月20日催告（原證 5），仍拒絕給付。爰依兩造間契約第3條約定及民法委任契 約之規定，請求被告給付2,374,350元，及其中第7期服務費 用11,871,757元自100年4月22日起，第8期服務費用1,187,1 75元自起訴狀繕本達達翌日起計算之法定遲延利息。 3.對被告抗辯所為之陳述： ①被告所提行政院公共工程委員會函（被證2、3），均認被告 所詢事項係屬履約管理事項，應由兩造依契約規定處理，如 契約未約定者，宜由兩造協商解決。至於行政院公共工程委 員會所述依前後兩次工程完成之實際施工成本合計值計算建 造費用，再依契約規定之以費用率計算服務費用云云，係其 個別意見，對兩造並無拘束力。 ②系爭工程施工廠商義和公司之施工缺失，應由其自行改善， 原告無為該公司改善或協助其改善之義務。被告主張其通知 原告該等缺失，並限期14日內改正完妥云云，已非適法。況 被告亦自承義和公司已同意被告辦理減價收受以進行修繕工 作（被證9），則原告有何迄未協助施工廠商義和公司辦理 複驗之情事？且依被證6函主旨「．．．相關缺失，請義和 營造工程股份有限公司最遲應於十四日內改正完妥．．．」 ，被告所辯其通知原告改善缺失云云，顯非事實。至於被告 辯稱其曾通知原告初驗、驗收不合格（被證27），原告迄未 協助施工廠商義和公司辦理複驗，原告迄未完成演出客觀測 試經被告認可後自行改善缺失云云，係關於原告依約請領第 9期服務費用之條件，與原告請求第7、8期服務費用無關。 ㈢關於被告應給付新增工作之服務費用1,436,000元部分： 1.依系爭契約第6條第16項約定「本契約未經規定之服務項目 ，乙方應依甲方之要求據其專業知識與技術、學術、經驗、 慣例以及其他有關文獻資料，協助甲方辦理，該服務項目所 需費用另議。」。故被告要求原告辦理原服務範圍以外之新 增工作時，應給付原告由雙方另議之服務費用。 2.被告於原得標廠商皇廷公司因財務危機違約停工，遭其解約 後，即要求原告於97年6月至98年7月間，密集頻繁開會討論 有關皇廷公司解約後之後續相關事宜，諸如工程中途結算、 選任第三公正單位辦理鑑定、依被告重新發包策略辦理預算 編列、繪製重新發包之招標圖說文件等事項。被告並要求原 告辦理上述除由選任之第三公正單位台灣省建築師公會所辦 理系爭工程之鑑定以外之其他所有工作，包含系爭工程之中 途結算、向被告上級機關文建會爭取預算之重新發包預算圖 說、對外重新招標之圖說文件。原告隨即依被告指示進行中 途結算，於97年7月15日製成工程中途結算書，並配合被告 及第三公正單位台灣省建築師公會之會議討論，予以多次修 正後，於97年9月22日提送該工程中途結算書予被告（原證6 ）。被告於上開期間要求原告製作重新發包預算圖說及對外 重新招標之圖說文件時，其關於重新發包政策之指示反反覆 覆，始終無法定案，致原告相關圖說文件一改再改，例如： 被告於97年11月17日會議指示，以其剩餘經費7000萬元作為 發包基礎，考慮工程減項優先順序，嗣於同年12月10日又指 示重新發包採「一次發包二階段施工」，隨後於同年月25日 會議又將重新發包改採為「一次發包不分階段」，其後於98 年1月20日會議再將重新發包改回「一次發包二階段施工」 ，98年2月17日會議又訂定重新發包為「一次發包不分階段 」，至98年3月11日又告知原告有關重新發包再改為「一次 發包二階段施工」，至98年7月間又再改為「一次發包不分 階段」。被告之重新發包政策於97年11月至98年7月之8個月 期間前後變更6次，致原告圖說文件一再隨之修正。原告已 依被告98年2月17日指示之「一次發包不分階段」製作一次 發包圖說及預算書等圖說文件，並於98年3月5日函交付該等 圖說文件（原證7），嗣後又依被告變更重新發包政策之指 示，於98年7月30日交付被告重新發包之相關圖說文件，並 以98年8月3日函通知被告（原證8）。原告已完成被告指示 進行系爭契約所定原服務範圍以外之新增工作。兩造於101 年2月21日確認被告已收受原證6號原告97年9月22日函附件 「工程中途結算書乙式三份」、原證7原告98年3月5日函附 件「一次發包圖說及預算書各一式二份」、原證8原告98年8 月3日函附件「重新發包建築圖、重新發包機電圖、重新發 包預算書、投標須知、投標須知補充規定、工程契約、施工 廠商品質管制規定」等圖說文件。 3.原告曾於97年10月7日、12月5日、23日、31日、98年2月14 日、3月25日、30日、4月2日、20日、24日、7月16日發函予 被告（原證9），表示被告要求原告進行之上開各項工作並 非原契約工作範圍，並要求應由兩造先行補充系爭契約內容 後，再由兩造據以辦理。惟被告並未同意辦理，直至原告於 98 年7月30日交付重新發包之相關圖說文件，並以98年8月3 日函通知被告（原證8），被告始以98年9月8日函覆原告， 同意依政府採購法規定，由兩造就上述系爭工程停工階段辦 理中途結算暨相關作業服務費等事項辦理議價（原證10）。 嗣兩造議價完成後，於98年9月28日簽訂系爭契約之契約補 充條款（原證11）。詎原告於98年10月14日發函請求被告依 上開「契約補充條款」給付服務費用（原證12），被告遲不 付款，反以99年3月15日函表示兩造議價及上揭契約補充條 款等作業不符政府採購法規定，因此取消該作業而拒絕付款 （原證13）。惟被告同意與原告議價及簽訂「契約補充條款 」，足見其同意給付原告有關系爭契約未約定之服務項目之 服務費用，原告自得依約請求被告給付。 4.按兩造於93年7月25日簽訂系爭契約當時之政府採購法子法 「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條規定「（ 第1項）建造費用百分比法適用於性質較為單純之工程，其 服務費用應按工程內容、服務項目及難易度，依附表一、附 表二、附表三及附表四所列百分比以下酌定之。（第5項） 第1項工程於履約期間有契約變更、終止或解除契約之情形 者，服務費用得視實際情形協議增減之。」、第19條第1項 規定「第17條服務費用有下列情形之一者，得予另加。但以 不可歸責於廠商之事由者為限．．．二、超出契約規定施工 期限所需增加之監造及相關費用。三、重行招標之服務費用 。．．．」。依系爭契約第3條「服務費用及付款辦法」第1 項第⑴款規定，原告之服務費用係按建造費用百分比法計算 辦理。系爭工程係因皇廷公司發生財務危機違約停工，由被 告解除契約，嗣重新發包後由義和公司得標續行施工，於此 期間被告要求原告進行有關重行招標之相關作業，原告自得 依上開辦法第19條第1項規定，請求被告增加給付有關重行 標招各作業之相關服務費用。又被告要求原告於系爭工程皇 廷公司遭被告解約後，進行後續之系爭工程中途結算、重新 發包招標等事項，而原告平日係依建築師法及相關建築法令 ，與業主簽訂設計監造委任契約辦理設計監造事項，以取得 業主給付委任報酬營生，是依該等委任事務之性質，業主均 應給付委任報酬予原告。縱兩造就系爭工程重行招標之原告 報酬於原系爭契約中未約定應如何給付，原告依民法第547 條規定，自得請求被告增加給付延長監造期間之監造報酬。 另系爭工程之辦理中途結算、重行招標發包等情事，實非原 告於訂約時所得合理預見，且屬非可歸責於原告之事由所致 ，如由原告負擔此等重行招標發包所增加之費用，對於原告 而言，顯失公平。原告自得依民法第227條之2有關情事變更 原則之規定，請求被告增加給付。上述請求權基礎，為請求 權競合關係，請求擇一對原告有利之裁判。又被告係違反契 約約定及誠信原則，拒絕與原告協商原告新增工作服務項目 可得之服務費用，請求按民事訴訟法第222條第1項規定或類 推適用該規定，依原告請求之項目及金額，定原告可得請求 之服務費用。 5.原告請求被告給付新增工作之服務費用，包括：①建築師費 用850,000元：比照台灣省建築師公會費用，即被告與台灣 省建築師公會之鑑鑑定委託合約書之金額（被證10）。②機 電技師費用360,000元：為原告與冠能電機技師事務所之複 委託契約書之費用（原證24）。③結構技師費用216,000元 ：原告與王瑋傑土木結構技師事務所之複委託契約書之費用 （原證25）。原告於98年6月10日依被告指示，發函被告並 檢附有關原告中途結算暨相關作業費用之計算方式（原證30 ），依該函所附之工作日報表、上班時數、加班紀錄卡、薪 資表、原告事務所分類帳及開會大事紀等記載內容，足以證 明原告為系爭工程之中途結算工作，耗費大量人力、時間及 成本，遠超過原告請求之1,436,000元。又原告係於99年9月 3日向行政院公共工程委員會申請調解請求給付，故被告應 給付之此部分服務費用，應自99年9月4日起給付法定遲延利 息。 6.對被告抗辯所為之陳述： ①被告自承原告協助其辦理監造延長、中途結算，重新發包等 事宜（被告100年11月30日民事答辯暨反訴狀第8頁第10行至 第11行），且依被告所舉有關原告事務所相關人員出席與被 告開會之統計表，足證原告除依被告要求密集頻繁地開會討 論外，並已完成及提供被告要求有關辦理之系爭工程中途結 算、向被告上級機關文建會爭取預算之重新發包預算圖說、 對外重新招標之圖說文件等工作。且依台灣省建築師公會之 「解除契約後中途結算鑑定報告書」（原證15），亦足證原 告已完成並提供被告中途結算書（原證6、7、8）、發包圖 說、預算書、投標須知、投標須知補充規定、工程契約、施 工廠商品質管制等相關圖說文件。 ②被告雖辯稱結算原為原告應做之工作云云。惟系爭工程如順 利完工結案，原告依約固須辦理「完工結算」。然系爭工程 進行中，因原施工廠商財務危機違約停工致被告解除契約， 被告決定重新發包。而為釐清系爭工程於被告解除契約當時 已進行至何程度？何部分尚待完工？原施工廠商究竟完成多 少工作、得請領多少工程款？以及為瞭解系爭工程仍有多少 數量（即施工所需之人員、機具及材料）尚待施工完成，如 重新發包時應發包之數量為何？應如何訂定重新發包時之預 算及底價？等情，有進行「中途結算」之必要，以利被告重 新發包。而系爭工程經重新發包予新施工廠商施工完成後， 原告仍須再辦理「完工結算」，始為被告主張有關契約原定 之結算工作。是被告要求原告進行系爭工程之中途結算，與 兩造系爭契約所定工程完成後之「完工結算」，目的及內容 迥不相同。又依系爭契約第2條第4項有關服務項目之排列順 序，即係由該契約條項第1款之系爭工程開工前之原告服務 工作項目起，依序至第4款以後之各款有關施工廠商開始施 工放樣、施工中審查廠商提出之各項計畫、材料及設備後， 再依序至第22條以後之完工後之各項工作（包含第27款之「 協助辦理工程結算作業」），足見該第27款「協助辦理工程 結算作業」之約定，僅係指於通常情形工程施工結束時之結 算作業，並非中途結算作業。 ③系爭契約並未約定原告應就該中途結算及重新製圖發包等相 關作業，免費提供服務。而台灣省建築師公會就系爭中途結 算鑑定工作之服務費用，依其服務建議書（原證29）記載， 及依台灣省建築師公會鑑定報告記載（反被證4）。可知台 灣省建築師公會就該中途結算工作，因原告已提供系爭工程 中途結算書，故得以折扣優惠。且原告主張系爭工程中途結 算之新增工作服務費用為1,436,000元，與建築師公會原就 中途結算工作之報價1,600,000元頗為接近，甚且更低。 ④原告除提出工程中途結算書之外，尚須密集與被告開會（依 被告於101年10月5日開庭時自認原告出席至少42次會議）， 並辦理系爭工程「結構」及「機電設備」以外有關建築物所 有工程之中途結算，並審查及彙整專業技師製作有關「結構 」及「機電設備」工程部分之中途結算、選任第三公正單位 台灣省建築師公會辦理鑑定、依被告重新發包策略辦理預算 編列、繪製重新發包之招標圖說文件等數量龐大且繁複之工 作。對照上述鑑定單位係經被告同意，以原告製作之「工程 中途結算書」為藍本，進行現場抽樣比對有關系爭工程之施 工進度及數量、金額等工作後，再據以製作鑑定報告，其鑑 定費用為850,000元。原告就系爭工程中途結算之工作範圍 及數量遠遠超過鑑定機構之鑑定工作。故原告就此部分新增 工作之建築師費用，主張比照鑑定單位台灣省建築師公會之 費用850,000元，實屬合理有據。 ⑤按建築法第13條第1項規定，有關系爭工程之設計監造部分 各項工作，分為原告建築師本身之工作、以及原告依法應將 有關系爭工程「結構」及「設備」等專業工程部分交由依法 登記開業之專業工業技師負責辦理等數項工作。原告辦理中 途結算新增工作服務費用為建築師費用、機電技師費用及結 構技師費用，合法有據。此部分費用均屬「機關委託技術服 務廠商評選及計費辦法」第19條第2項所定「服務成本加公 費法」中有關原告之服務成本。至於被告雖尚未給付上開費 用，然此係原告為履行系爭工程中途結算等新增工作而對於 機電技師與結構技師所負擔之債務，亦係原告與技師間民事 債權債務之關係，並不影響原告之服務成本。 ㈣關於被告應給付原告增加之監造費用5,500,000元部分： 1.系爭工程監造時間較原預訂監造時間延長，被告應另給付原 告15,779,541元，原告暫為一部請求5,500,000元。按系爭 契約第4條工作期限第1項約定，原告關於系爭工程之監造工 作期間僅至95年12月31日止，最久亦僅至原得標廠商皇廷公 司原預定完工日96年9月3日為止。系爭工程因皇廷公司發生 財務危機違約停工，由被告解除契約，重新發包後由義和公 司得標續行施工，致原告就系爭工程之監造期間自96年9月4 日至100年7月7日驗收完工之日止共延長1403日。 2.按前述兩造於93年7月25日簽訂系爭契約當時之政府採購法 子法「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條、第 19條第1項等規定，原告得請求被告增加給付延長監造所需 增加之監造服務費用及相關費用。又原告係依建築師法及相 關建築法令，與業主簽訂設計監造委任契約辦理設計監造事 項，以取得業主給付委任報酬營生，原告亦得依民法第547 條規定，請求被告增加給付延長監造期間之監造報酬。另監 造期間展延之事由，實非原告於訂約時所得合理預見，且屬 非可歸責於原告之事由所致，如由原告負擔因監造期間延長 所增加之費用，對於原告而言，顯失公平，原告得依民法第 227條之2有關情事變更原則之規定，請求被告增加給付。上 述請求權基礎之間係屬請求權競合關係，請求擇一對原告有 利之裁判。又原告係於99年9月3日向行政院公共工程委員會 申請調解請求被告給付此部分費用，故被告自應99年9月4日 起給付法定遲延利息。並請求按民事訴訟法第222條第1項規 定或類推適用該規定，依原告請求之項目及金額，定原告可 得請求之服務費用金額。 3.依系爭契約第3條「服務」第1項「服務費用」第㈠款約定「 本工程規劃設計監造服務之酬金，係依據行政院公共工程委 員會頒訂現行之『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』 之附表一『建築物工程技術服務建造費用百分比法』（第二 類）之給付標準上限費率辦理。」，依附表一「建築物工程 技術服務建造費用百分比法」（第二類）（原證27）辦理結 果。兩造約定之原告總服務費用為11,871,757元，其中監造 費用為45%即5,342,290元。而原工期期間為自95年5月17日 至96年9月3日原施工廠商預定完工日合計475日，故原告於 系爭契約原訂履監造期間所得領取之報酬為每日11,247元（ 5,342,290元÷475日）。被告於兩造在行政院公共工程委員 會進行調解時，亦同意上開計算方式（原證28附表第2頁） ，後因兩造就原告整體服務費用之計算方式以及延長監造期 間之日數，存有不同看法，致無法成立調解。故原告就監造 期間延長得請求之金額為15,779,541元（1403日×11,247元 ），原告暫為一部請求5,500,000元。 4.對被告抗辯所為之陳述： ①原告於系爭工程無論於原施工廠商皇廷公司及嘉韻水電工程 企業有限公司（下稱嘉韻公司，為與皇廷公司聯合承攬之廠 商），或接續施工廠商義和公司施工期間之監造，均填製有 監造日報表。於原施工廠商皇廷公司及嘉韻公司施工期間， 自96年9月3日預定完工之96年9月份起至97年7月31日止，有 土建部分監造日報表（原證31）及機電部分監造日報表（原 證32），且被告秘書室及/或其承辦人員均於上開監造日報 表上用印。而於接續承攬之施工廠商義和公司施工期間，自 義和公司98年10月23日申報開工後至99年7月31日止之監造 日報表（原證33），原告亦曾發函提送被告備查（原證34） ，經被告逐月函覆表示同意備查（原證35）。至於原告就99 年7月1日以後之監造日報表雖因時隔多年，未及提出，惟原 告就99年7月份之監造日報表已發函提送被告（原證34最末1 頁），且經被告函覆表示同意備查（原證35最末1頁）。另 就系爭工程99年7月及8月份亦有工程拍攝記錄照片，其封面 第2頁並經原告監造用印及被告承辦人員用印（原證36）， 且義和公司就系爭工程於99年8月9日發函申報竣工，經被告 於99年8月17日召開確定竣工會議，確認義和公司已於99年8 月9日完工（原證37）。故於義和公司竣工後，即無所謂監 造日報表可供提呈，惟原告仍持續進行其他工作，例如督促 義和公司提供各項工程材料文件正本、竣工圖說等完工資料 （原證18-1、18-2），並提送被告有關展示設備、器材及物 品之維護理計畫等工作（原證19）。 ②被告雖辯稱原告於監造延長期間，僅係延續系爭工程原施工 廠商施工過程之監造工作而已云云。惟系爭工程因原施工廠 商皇廷公司及嘉韻公司發生財務危機違約停工，遭被告解除 契約，經被告重新發包，原告於新施工廠商義和公司98年10 月23日申報開工前之98年9月28日另行重新提送系爭工程之 監造計畫書、監造人員名冊簡歷證書、98年10月1日與被告 開「開工前施工暨設計協調會」並附監造重點資料，之後並 於98年10月5日再次提送修正後之監造計畫書（原證38）。 而義和公司因屬新得標廠商，須與被告另行簽訂工程契約， 於正式接續施工前、施工中，依其與被告間工程契約之規定 ，均須重新提送其各項施工計畫由原告重新審查，茲舉其要 者，例如：工程預定進度表、施工網狀圖、假設工程計畫、 整體品質計畫書、交通維持計畫、防災計畫及安全防護措施 、建築廢棄物清運計畫書、工地材料堆置計畫、營造綜合保 險單及收據正本、整體施工計畫書、勞工安全衛生管理計畫 書、消防設備工程品管施工計畫書、給排水設備工程品管施 工計畫書、電氣設備工程品管施工計畫書、弱電設備工程品 管施工計畫書、模板工程品管施工計畫書、鋼筋工程品管施 工計畫書等各式各樣之工程計畫書。原告於義和公司開始施 工後，迄99年8月9日申報完工時止，須逐項重新實質審查上 述各項工程計畫書，並將審查意見回覆義和公司，及函副知 被告（原證39）。足見原告於延長監造期間，須就原已審查 過原施工廠商皇廷公司提送之各項施工計畫，再次重新審查 新廠商義和公司所提送之施工計畫，且須於延長監造期間另 就廠商之施工進行實質監造。 ③系爭工程因施工廠商皇廷公司本身發生財務危機而違約停工 ，經原告多次發函催促皇廷公司應提出書面說明及後續處理 改善方式，皇廷公司終究無法改善其違約停工狀態，致遭被 告解約，此乃屬可歸責於施工廠商之事由所致。原告自皇廷 公司模板出工人數不正常時起，於96年9月14日、10月9日、 10月12日、10月15日、11月3日多次函致皇廷公司（並副知 被告），要求該公司應提出書面說明及後續處理方式，且應 確實管控工地模板出工人數，以免影響工進。原告並於97年 1月31日、2月1日、4日、13日發函皇廷公司（並副知被告） ，告知其工地幾近停工狀態，請皇廷公司提出書面說明及後 續處理方式，並確實管控工務所工程人員及工地出工人數， 以免影響工進。更於97年2月18日、21日函致皇廷公司及嘉 韻公司（並副知被告）有關工地處於停工狀態，將由被告先 行聘用保全人員進駐工地以維護設備之安全。原告並於97年 3月31日函致嘉韻公司，通知其工地處於停工狀態，惟嘉韻 公司並未善盡合約責任改善，致工地遲遲未能復工，要求其 於三日內依共同投標協議書規定，另行提送相關繼受廠商以 供原告審核。原告於97年3月28日、4月9日致函嘉韻公司， 督促其應於一週內將當時已完成廠驗且已估驗計價之尚未進 度之水電設備及材料進場。更於97年4月9日函致被告，表示 因皇廷公司跳票，工地處於停工狀態，另一共同承攬廠商嘉 韻公司又遲遲未依合約規定履行，故建請被告依政府採購法 及共同投標協議書規定辦理（原證40）。惟因嘉韻公司仍未 能依約履行，致被告決定於97年5月19日對於皇廷公司及嘉 韻公司解約。由上可知，原告最早自96年9月14日起，至被 告於97年5月19日對於皇廷公司及嘉韻公司解約時止，多次 陸續函催督促施工廠商應有效控管其出工人數，以利如期完 成系爭工程，上開事實函文副本亦均通知被告知悉。被告辯 稱原告未盡善良管理人注意義務督促皇廷公司如期完成云云 ，實無可採。 ④被告辯稱其於100年7月22日通知原告驗收不合格，原告沒有 協助義和公司辦理複驗，是義和公司後來辦理減價收受，由 被告自行改善缺失，而不是驗收檢查合格云云。惟原告於10 0年5月5日、5月31日即發函予義和公司（並副知被告）（原 證18-1），督促義和公司應備妥各項工程施工材料文件及機 電設備之操作手冊，以利工程驗收之進行。更於100年6月7 日發函致義和公司（並副知被告）（原證18-2），並附「建 築物施工階段契約約定權責分工表」，要求義和公司依該權 責分工表之權責，備妥完工資料，以利工程驗收之進行。而 依該權責分工表之期程欄「工程完工驗收階段」項目8「辦 理工程驗收」之主辦單位為被告，原告僅係協辦單位，如被 告擬進行驗收，自應事先通知原告，以利原告於被告通知之 時間、地點參與驗收。惟被告從未通知原告其將進行最終驗 收。且施工廠商義和公司之施工缺失，本應由義和公司自行 改善，原告並無為義和公司改善或協助其改善之義務。甚者 ，義和公司因財務困難，無法就其驗收不合格之工項進行改 善，原告實亦無義務協助其改善施工缺失後，再協助其辦理 複驗。被告亦自承義和公司於驗收後之100年9月2日已函覆 被告，表示其同意由被告辦理減價收受以進行修繕工作（被 證9），則原告有何迄未協助施工廠商義和公司辦理複驗之 情事？ ㈤對被告主張抵銷所為之陳述： 1.關於被告主張原告工作逾期，應處以逾期罰款2,343,205元 部分： ①被告所提兩造函文（被證4、5），係施工承商義和公司依其 與被告間之工程契約約定提出申請工期展延，經原告審查後 ，將原告之審查意見提供被告，由被告核定是否給予施工承 商義和公司工期展延及其展延天數，並非原告有義務須申請 工期展延。蓋原告之監造工作係隨施工廠商之施工進度進行 ，而施工廠商之施工進度並非原告所能決定或控制，原告僅 係就施工廠商提出之申請工期展延進行審查，並將審查意見 提供被告，由被告決定是否給予施工廠商展延工期，並非原 告有義務應就此申請工期展延。否則，施工廠商如因任何原 因（包含可歸責於施工廠商之事由，或不可歸責於施工廠商 之事由，例如天災地變等不可抗力事件）致施工進度逾兩造 所約定原告之服務期間95年12月31日，卻要求原告應於95年 12月31日前完成監造工作，不啻緣木求魚，絕無可能。 ②依被告與義和公司間工程契約第7條「履約期限」第（一） 項約定「履約期限：廠商應於決標日之次日起5日內申報開 工，並於99年6月20日以前全部完工。」、第（三）項第2款 約定「本工程履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠 商，而需展延工期者，廠商得於事故發生後七日內，向機關 申請核實展延工期，逾期不予受理。（1）非因廠商之原因 ，機關要求全部或部分停工。（2）因辦理變更設計致工程 數量增加，足以影響工程進度者。（3）因機關自辦或機關 之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者 。」，第27條「遲延履約」第（一）項、第（四）項約定「 逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定完工，應 按逾期日數，每日依契約價金總數1%計算逾期違約金。但未 完成履約之部分，不影響其他已完成部分之使用者，按未完 成履約部分之契約價金，每日依其1%計算逾期違約金。」、 「逾期違約金為損害賠償預定性違約金，其總額（含逾期未 改正之違約金）以契約價金總價20%為上限，且不計入第18 條第8款之賠償責任上限金額內。」（原證22）。足證有關 系爭工程申請工期展延，係施工廠商義和公司依其與被告間 工程契約約定之權利，原告並無申請工期展延之義務。如施 工廠商義和公司認為系爭工程於施工期間，有各項非可歸責 於其之事由而需展延工期者，自得依約申請工期展延，經原 告審查後，將原告之審核意見提供被告，由被告核定是否給 予義和公司工期展延及其展延天數。如系爭工程已發生遲延 完工之情形，而義和公司未依約申請工期展延，則義和公司 須承擔遭被告處以逾期違約金之後果。而自99年8月9日至系 爭工程完工前，因當時之施工廠商義和公司並未提出有關工 期展延之申請，原告自無從審查及將審查意見提供予被告審 核。 ③被告主張依系爭契約第4條第2、15項、第6條第2、8、9、24 項、第9條第1、4、5項等約定，後又主張依系爭契約第2條 第4項第2款、第6條第11項、第8條及第9條第1項等約定，原 告有申請工期展延義務之依據云云。惟上述契約條款並未約 定原告就系爭工程有申請工期展延之義務。另被告雖依建築 法第13條第1項前段、第18條、第19條、第58條、第60條、 第61條規定，以及兩造間系爭契約第2條第4項第5款及第10 款等約定，主張工期有展延必要時，原告應向被告提出展期 云云。惟上開建築法、建築師法及系爭契約條款，係在規範 有關主管機關於核發建造執照時，依建築法第53條及各縣市 之建築管理自治條例單行法規（例如：彰化縣建築管理自治 條例第23條）之規定所給予起造人之「建築期限」，其性質 係屬行政法上建築行政管理事項，與系爭工期展延係施工廠 商與被告間工程契約約定之事項，迥然不同。原告並無逾期 情事，被告自不得請求原告給付逾期違約金。 2.關於被告主張「已付款、未進場」之水電材料設備部分： ①原告所提系爭工程第六、七次估驗資料，均附有水電材料設 備之廠驗照片各數十幀（被告前承辦人員編審葉雄亞、秘書 室主任黃維忠等人均在場查驗）、估驗詳細表各80頁、材料 估驗計算表，以及機電材料廠驗合約與出廠證明之目錄等資 料。足證水電材料已進行廠驗、原告已提供水電材料設備之 廠驗資料及出廠證明等查驗資料予被告，估驗內容並無不實 。且系爭工程於依被告指示就水電材料設備進行估驗時，被 告人員均會同到場拍照（原證18）。 ②被告館長於95年7月18日系爭工程「工程進度與年度預算執 行之協調會」指示「本著最有利標之精神與不影響品質情形 下，請營造廠與建築師配合，務必盡心盡力協助本館達成年 度編列預算之目標。」，被告之葉編審繼而指示「1.欲達成 年度預算70%，應由施工與材料估驗兩方面著手，依合約規 定半成品或進場之材料可進行估驗，所謂半成品亦包含在工 廠內已製造完成但尚未進場者。2.請營造廠研議96.1月份之 進度是否可提早於95.12月完成。．．．4.達成度預算70%目 標，請營造廠提列詳細進度與窒礙難行處。」。被告陸續於 95年7月31日、9月18日及11月15日等歷次工程會議中指示「 材料送審製造完成後，於廠內查驗並照相後檢附相關證明文 件，即可辦理請款。」、「八月份請款請儘速提送，而材料 半成品若以審核通過，應儘速辦理廠驗並估驗。」、「由於 本年度將近結束，請營造廠盡全力趕工並配合材料加速送審 廠驗估驗。」（原證16）。足證系爭工程有部分水電材料設 備「已付款、未進場」，係被告為達成其年度編列預算執行 率之目標值，指示並同意將該部分計價予皇廷公司，並要求 原告及施工廠商配合辦理。此並經監察院調查報告明確指出 （原證17第9頁）。故系爭工程縱有電材料設備發生「已付 款、未進場」而溢付16,526,346元，應由被告自行負擔，與 原告無關。 ④被告主張受有損害所提附表，係被告自行製作之文書，原告 否認其真正，被告應證明其真正，以及其上所列之工程項目 均未進場。原告對於被告無須負任何賠償責任。且無論依法 律或依兩造間系爭契約、被告與皇廷公司及嘉韻公司間之工 程契約，均無關於原告應與皇廷公司及嘉韻公司對於被告負 連帶賠償責任之明文規定。 ⑤依被告與系爭工程原施工廠商皇廷公司及嘉韻公司間之工程 契約（原證23）第6條「付款辦法」第（二）項「估驗款」 第1款、同條項第2項、第13條「施工管理」第（七）項「工 程保管」第1款等約定，系爭工程之半成品如經被告確認者 ，被告即同意估驗付款予施工廠商皇廷公司及嘉韻公司，且 該已經被告估驗計價予皇廷公司及嘉韻公司之施工完成部分 及半成品材料，所有權屬於被告所有。被告與原施工廠商皇 廷公司及嘉韻公司已約定由被告取得系爭水電材料之間接占 有，以代交付。故系爭工程之水電材料設備既經被告指示估 驗計價並付款予施工廠商，無論是否已實際進場，所有權均 已歸屬被告所有。對照嘉韻公司97年4月12日致被告函（反 被證6），已明示因被告未行使支付工程款義務，因此在責 任尚未釐清之前，未進場設備及材料將暫由嘉韻公司代為保 管等語，及被告於其97年10月21日致審計部教育農林審計處 函自承「．．．因此屆時若廠商無意將本館所屬之水電材料 半成品歸屬（依據工程合約與採購法相關規定，已辦理價估 之材料部分視同本館財管），本館將訴之相關法律訴訟行程 追討，保留18、19、20期計價及物價指數調整款，扣除該尚 未進場之材料金額，且該保留款項亦已超出材料（尚未進場 部分）之金額與價值。．．．」等語（反被證5），益證被 告與原施工廠商均認知且同意「已付款、未進場」之水電材 料設備所有權已歸屬被告所有，嘉韻公司僅代為保管而已， 且被告自承未受有損害。 ⑥被告於97年5月19日與皇廷公司解除契約時已接管系爭工程 ，至遲於台灣省建築師公會於97年9月22日出具「解除契約 後中途結算鑑定報告」時已對施工部分進行驗收結算。則依 被告與皇廷公司及嘉韻公司間工程契約第13條「施工管理」 第（七）項「工程保管」第1款約定，被告已於97年9月22日 對原施工廠商就系爭工程結算驗收完畢時，取得水電材料之 所有權。又系爭工程已完工，施工廠商已完成請領使用執照 ，且系爭工程關於接水、接電、接瓦斯與各項設備、機具測 試正常運轉等手續均已完成，被告亦自承系爭工程其已於10 0年7月6日及7日完成驗收作業，並於100年7月13日遷入及使 用建築物。依被告與皇廷公司及嘉韻公司間上開約定，被告 至遲於100年7月6日及7日系爭工程驗收完畢時，已取得水電 材料之所有權。對照前述被告97年10月21日致審計部教育農 林審計處函，亦可認無論「已付款、未進場」水電材料設備 是否已進場，均歸被告所有。 ⑦又縱使被告就「已付款、未進場」水電材料設備受有損害， 被告就其自己指示及同意付款之行為，應自負其損害之風險 及責任，不得轉向原告請求。況被告係於97年5月19日始對 於皇廷公司及嘉韻公司解除契約，而被告自承原告已於其解 約前之97年3月28日發函（原證41、被證26）皇廷公司及嘉 韻公司（並副知被告），表示為維護業主（即被告）之權益 ，催告該二廠商應於函到後一週內，將當時已完成廠驗且已 估驗計價尚未進場之設備及材料進場。嗣後，原告於97年4 月9日再次函催皇廷公司及嘉韻公司（原41號），原告已善 盡監造責任，並無疏失。施工廠商嘉韻公於收受原告函催後 ，於97年4月12日函覆被告（反被證6號），明示因被告未行 使支付工程款義務，因此在責任尚未釐清之前，未進場設備 及材料將暫由該公司代為保管等語。故並未將系爭水電材料 進場，顯非原告所造成，而與原告無關。 ⑧被告已沒收皇廷公司及嘉韻公司就每一期估驗款應保留5%而 尚未領取之工程保留款合計8,313,819元、已施作部分而尚 未領取之工程款22,539,390元、物價指數調整款9,994,582 元。又被告與大眾銀行（皇廷公司就系爭工程出具履約保證 金連帶保證書之保證銀行）間之訴訟，依最高法院100年度 台上字第1588號判決，大眾銀行就原施工廠商未履行其與被 告間工程契約所致被告之損害，已給付被告5,780,951元（ 被證25）。另台灣銀行（嘉韻公司就系爭工程出具履約保證 金連帶保證書之保證銀行）亦已為原施工廠商未履行其與被 告間工程契約所致被告之損害，於97年8月18日給付被告3,0 00,000元。上開二家保證銀行就系爭工程給付被告之履約保 證金為8,780,951元。上述總金額為49,628,742元，已逾被 告所稱其就「已付款、未進場」水電材料設備溢付之16,526 ,346元，被告已無損害。 ⑨又如認被告經扣抵上開款項後，仍受有損害，惟被告就其損 害之發生或擴大與有過失，且原告已數次函催皇廷公司及嘉 韻公司應於函到一週內將水電材料進場，縱認原告有所過失 ，情節亦極輕微，請求依民法第217條規定，全數免除原告 之賠償責任及金額。 3.關於被告主張逾期罰款36,000元部分： ①本件係被告為達成其年度編列預算70%之目標，指示並同意 將該「已付款、未進場」之水電材料設備計價予原承商皇廷 公司。此外，被告之葉編審亦於95年7月18日之會議中指示 「．．．3.在不影響品質下，每次澆置時間是否可提早數天 。．．」，已如前述。因此原施工廠商皇廷公司為依被告指 示，配合被告辦理達成其年度編列預算70%之目標及及上開 提早每次澆置混凝土之數天時間，無法依規定辦理勘驗後再 行灌漿等相關工程作業程序。故有關未申報勘驗之罰款36,0 00元，並非原告之過失所致。 ②系爭工程之勘驗依法應由施工廠商皇廷公司申報，並非原告 之義務。被告不得請求原告給付其因未申報勘驗致遭彰化縣 政府處罰之36,000元等語。 並聲明：⑴被告應給付原告9,310,350元，及其中1,187,175元 自100年4月22日起，其中1,187,175元自起訴狀繕本送達翌 日起，其餘6,936,000元自99年9月4日起，均至清償日止， 按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則答辯： ㈠被告辦理系爭工程，於93年7月間對外招標後，委由原告規 劃、設計、監造，並委由皇廷公司承造。兩造於93年7月25 日簽訂系爭契約，惟於96年12月31日因承攬人皇廷公司爆發 財務危機，支票存款不足遭退票及無正當理由停工，且於97 年1月31日撤離工地，被告乃於97年5月19日對原承攬人皇廷 公司解除契約，就後續未完成之工程，為使工程順利完工俾 利驗收結算完成，而辦理中途結算暨相關作業。嗣就重行招 標所增加之服務費用計算與原告有歧異，被告於98年11月18 日向行政院公共工程委員會函詢。按行政院公共工程委員會 函覆解釋，依前後兩次工程完成之實際施工成本合計值計算 建造費用，再依契約規定之服務費率計算服務費用（被證2 ）。則前後兩次工程之總服務費應為11,716,026元，扣除被 告已給付原告之8,903,815元，被告尚有2,812,211元之服務 費用未給付。又被告就系爭工程重新招摽時之技術服務廠商 服務費用計算，函請行政院公共工程委員會解釋，經行政院 公共工程委員會分別以97年11月18日、98年8月31日函覆「 ．．．契約未規定者，宜由兩造協商解決」、「．．．契約 未規定或有爭議者，宜由兩造協商解決」（被證3）。按系 爭契約第2條、第3條約定，依行政院公共工程委員會函覆解 釋依前後兩次工程完成之「實際施工成本」、「合計值」計 算建造費用，再依契約規定之服務費率計算服務費用為2,81 2,211元，原告對被告「分項請求」依系爭契約未給付之服 務費用2,374,350元及系爭契約所定原服務範圍以外新增工 作部分之服務費用1,436,000元，為無理由。 ㈡關於原告請求被告給付服務費用2,374,350元部分： 1.系爭契約原告受託範圍為委託處理系爭工程之規劃、設計、 監造，並包含協辦招標及決標、施工監造申請取得建築（造 ）執照，至完工審定等一切相關事務。原告就上開事務具有 獨立性，本其專業無須聽從被告之指示，且其目的係在完成 系爭工程之建案，則系爭契約應屬委任契約。依系爭契約第 2條約定，原告之服務項目為：一、規劃階段；二、設計階 段；三、協辦招標及決標階段；四、施工監造階段。於施工 監造階段包括履約進度及履約估驗計價之查核、訂定全館設 備管理及維修辦法、擬訂展示設備、器材及物品之維護管理 計畫、監督施工廠商辦理本工程必要之設備（含機電設備） 測試及試運轉、特殊設備圖樣之審查、監造、檢驗及安裝之 監督、協助被告規劃全館管理運作系統及制度，並邊擬設備 維護操作人員訓練辦法．．．等勞務。又依系爭契約第6條 第11項、第2條第4項第2款約定「乙方應指派專業人員參與 本工程（1）乙方應指派本工程專業建築師經甲方核備後全 程負責參與。．．．另在施工期間，應指派監造人員常駐工 地」及「派遣人員長期留駐工地，監督、查證施工廠商履約 。．．．俾便落實執行品質監督作業．．．。」，原告有監 督、查證施工廠商工程履約及掌握施工監造期限之義務。再 依建築法第13條第1項前段、第60條、第61條、第58條等規 定，及系爭契約第2條第5項及第10項約定「審查或複核施工 廠商及材料供應商所提各類施工計畫、施工詳圖、品管計畫 、預訂進度、施工設備、施工安全（含保證、保險資料）、 施工方法、施工場所配置、勞動人力、器材樣品及其他送審 案件之審查等。」、「必要時辦理工程變更設計及必要之工 期變更，並代向主管機關請領變更執照暨審查手續。」，足 見建築物之監造人應由建築師擔任，且監造之建築師於建築 物施工時負有工地現場之監造責任。再按監造人之建築師於 工程施工中有關之監造事項及責任，依建築師法第18條、第 19條等規定，可知建築師為監造人之監造內容及責任，主要 應均在於建築物施工時之工地現場監造方面。系爭工程係由 原告負責整體一貫之規劃、設計、監造，原告依法有至現場 監造之義務與責任。 2.系爭工程原由皇廷公司施作，預計於95年12月31日完工，經 3次申請展期，第1次展延至96年9月3日，第2次展延至96年9 月17日完工，第3次展延至96年11月19日，原告於第3次展延 工期屆至，未申請展期，迄至皇廷公司於96年12月31日停工 止，原告自96年11月20日起至96年12月31日停工止，已逾期 約42天未申請展延工期。嗣系爭工程重新發包由義和公司承 攬施作，義和公司於98年10月23日開工，預定99年6月20日 完工，原告於99年7月6日以「水土保持工項於98年11月13日 即審查通過，於99年1月19日第2次變更設計為由」，向被告 申請展延工期50日，計至99年8月9日完工。惟於99年8月9日 後原告未申請展延工期。被告就系爭工程自100年7月1日起 就「送審圖面設計與現場不符」「未按圖施工」等缺失，多 次要求原告督促改善（被證27），並於100年7月22日通知原 告初驗、驗收不合格，惟原告遲未協助或追蹤義和公司辦理 缺失複驗，被告分別於100年9月1日、100年9月7日通知義和 公司依契約辦理減價收受後自行改善缺失（被證7、8），義 和公司固同意被告辦理減價收受（被證9），然原告迄未完 成演出客觀測試及未經被告認可。從而，原告未對系爭工程 上揭「送審圖面設計與現場不符」、「未按圖施工」等等缺 失改善及未於工地督導會議，且未能確實紀錄並追蹤改善。 尤其對工程進度掌控未落實，導致承攬人皇廷公司、義和公 司之工期落差，而對工期之變更未即時辦理。且原告於監造 階段其工地人員查驗發現工程缺失時，未即以書面通知施工 廠商限期改善，亦未見其追蹤確認其改善成果。原告主張10 0年7月7日被告完成驗收並進駐之後，搬遷新館之後就沒有 再通知原告做其他的動作，而請求被告給付2,374,350元， 尚有未合。 ㈢關於原告請求增加之服務費用部分： 1.按系爭契約第2條服務項目第4項約定「施工監工階段．．． （九）解釋工程上之糾正及疑問。（十）必要時辦理工程變 更設計及必要之工期變更，並代向主管機關請領變更執照暨 審查手續。．．．（十五）履約進度及履約估驗計價之查核 。．．．（二七）協助辦理工程結算作業。（二八）協助辦 理工程驗收、移交作業。．．．（三三）辦理履約爭議之處 理。（三四）其他契約明定委託監造事項。」、第6條乙方 責任第28項約定「甲方與施工廠商有爭議糾紛時，乙方應協 助甲方處理。」、第12條「服務中止與恢復」約定「．．． 四、因非可歸責於乙方之情形，甲方通知廠商部分或全部暫 停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，並應視情形酌 予延長履行期限。」，本件係可歸責於原告之事由，或其對 施工圖說、或對結構設計、或對工程數量（或價款）計算錯 誤、監造不實或管理不善，致監造期限延長，尤其原承攬人 皇廷公司係於第3次展延期限屆至後始停工。揆諸系爭契約 第12條4項約定反面解釋，該停工致被告受有損害，暨新增 解除合約及中途結算之相關作業費用，被告自無庸再予補償 。原告依約有協助被告辦理監造延長、中途結算、重新發包 等事宜。系爭契約既明定有關工程上之糾正及疑問、必要時 辦理工期變更、請領變更執照暨審查手續、協助辦理工程結 算等等作業，均為原告受委託服務之項目。且依省（市）建 築師公會建築師業務章則第16條規定，委託人因變更計畫或 用途，須重新設計繪圖時，其增加之費用，始由委託人負擔 ，而此所稱「變更計畫或用途」，當係指就建築工程之整體 計畫及其建築本身之用途有所變更而言，如僅有關建築工程 中途結算、重新發包等事宜，尚難指為「計畫或用途之變更 」。是以「停工階段協助辦理結算」及「重新發包設計」等 項目，為原契約工作範圍，原告不得另行請求服務費用。 2.被告為使系爭工程順利完工，對未完成之工程，辦理中途結 算暨相關作業執行，且為重行招摽，取信於眾，對系爭工程 之「建築物施工現況核價鑑定」委請第三公證人台灣省建築 師公會辦理，俾利驗收結算，雖支出850,000元服務費用。 惟原告對系爭工程之規劃、設計、監造既有服務費用之約定 ，自無再以台灣省建築師公會之鑑定委託合約之費用，重複 請求之理。 3.原告於101年10月5日始提出其與王瑋傑土木結構技師事務所 於97年1月31日之複委託契約書，及其與冠能電機技師事務 所於97年4月1日之複委託契約書，顯係臨訟製作，被告否認 該文書之真正。且原告與冠能電機技師事務所之複委託契約 書第1條記載「技師受委託後應辦理下列事項：一、工程中 途結算。二、水電實地勘查、清點。三、編製清點數量表。 」，原告與冠能電機技師事務所複委託契約書約定「．．． 二、結構工程圖面整理。三、工程數量計算。．．．」。惟 依系爭契約第2條服務項目第2項「設計階段」第6款約定「 乙方應將前款建築物結構設計、水電、消防、空調設備及污 水處理設施等，交由依法登記開業有相關經驗之合格專業工 業技師負責辦理，並由技師承擔技師法及相關法令之責任， 乙方並負連帶責任。其中結構部份應由結構專業技師辦理。 乙方且應將委託之專業工業技師合格證書資料送交甲方核備 ，結構、水電與空調部分並由乙方委託之專業工業技師負責 簽證。」、第2條第4項「施工監造階段」第3款、第5款、第 6款約定「依據建築法規執行有關勘驗、監造及簽證事宜。 」、「審查、整合修訂有關監造、變更、計價、檢驗、驗收 等相關作業程序（含各類報表格式），並明確劃分甲方、監 造單位及施工廠商之間作業權責（請於工程施工前報甲方核 定）。」、「協助甲方推動並落實行政院公共工程委員會頒 訂之公共工程施工品質管理作業要點及公共工施工品質評鑑 作業要點，負責全程工程品質控制（含進場材料、設備、規 格、各項檢驗報告、施工進度管制及其他改善事項之審查、 管制、執行等）及乙方應辦事宜、辦理情形應製成紀錄備查 。」，第3條「服務費用及付款辦法」第1項第3款、第4項、 第5項約定「依法律規定須交由各專業技師簽證費用，包含 於服務費用內，不另給付。」、「前述服務費包括乙方為辦 理本契約服務工作所需之一切費用、利潤及一切應由乙方負 擔之保險費與稅捐在內。」、「甲方依本契約委託乙方代為 辦理之服務項目，其所需費用甲方得按實核計另行給付。」 ，原告身為監造人，依系爭契約之監造內容及其責任，於建 築物工程施工時應至工地現場監造，且負責全程工程品質控 制，含進場材料、設備、規格、各項檢驗報告、施工進度管 制及其他改善事項之審查、管制、執行等應辦事宜、辦理情 形應製成紀錄備查，故有關工程中途結算、水電實地勘查、 清點、編製清點數量表、結構工程圖面整理、工程數量計算 ，為原告依約應辦事項，況原告事前從未通知被告。是以， 縱認原告有另行委託技師辦理，顯非必要。又原告縱有交由 各專業技師辦理支出之費用，惟原告請求系爭工程契約所定 報酬，係存在於原告辦理監造工作提供勞務之對價關係，必 有監造工作之進行（即勞務之提供）始有報酬之給付義務， 有關工程中途結算、水電實地勘查、清點、編製清點數量表 、結構工程圖面整理、工程數量計算等等，既已包含於本件 服務費用內，原告自不得另行請求給付。系爭契約既明定有 關工程上之糾正及疑問、必要時辦理工期變更、請領變更執 照暨審查手續、協助辦理工程結算等等作業，均為原告受委 託服務之項目，原告有協助被告辦理監造延長、中途結算、 重新發包等義務。從而，原告申請監造延長、中途結算、重 新發包等事宜，為原契約工作範圍，即或有契約未規定者， 原告不得以他名目另請求加給服務費用。則原告以「辦理解 除契約中途結算事項」名義向被告請求新增工作之服務費用 1,436,000元，為無理由。 5.退萬步言，若認本件監造期限延長非可歸責於原告之情形， 惟依系爭契約第12條約定，原告僅得請求補償增加之必要費 用。查原告僅參加中途結算暨重新發包作業之會議出席費用 ，計算期間為自97年1月起至97年9月22日止（被證12），蔡 博維建築師出席共14次，原告其餘人員出席共42次，每次費 用若以渠等平均日薪計算該一日出席費用者，亦請原告提供 該員工之扣繳憑單俾便計算。 ㈣關於原告請求監造時間延長之服務費用部分： 1.原告依系爭契約約定，應派遣人員長期留駐工地，監督、查 證施工廠商履約，查核履約進度，並善盡本工程規劃設計與 監造之實，遵照被告指示期限擬訂，按時於施工階段提出監 造週報告書及如期完成，且對系爭工程若有延後完成或延後 獲得所生之損害，應負賠償責任。原告未申請展延工期，對 系爭工程監造期限延長，應可歸責於原告事由，自不得請求 被告給付延長監造期間之費用。 2.被告就系爭工程之委託規劃、設計、監造勞務採購，先期作 業係依據行政院核定本館「遷建新館構想書」經公開招標程 序徵選建築師及徵圖，由得標廠商進行規畫、設計編列房屋 建築工程所需總工程經費，嗣據公開招標營建廠商之得標決 標金額及「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」計算原 告規畫、設計、監造服務費總計11,871,757元。投標須知亦 明載「一、本委託案依政府採購法第22條第1項第9款及機關 委託技術服務廠商評選及計費辦法之規定辦理。」（被證39 ）。經被告以「以最有利標為決標原則」對外招標，原預計 於95年12月31日完工。系爭工程經3次申請展期，第1次延期 至96年9月3日，預計竣工日期96年9月3日，總工期475天（ 被證14監工日報表記載）；第2次展延工期14天至96年9月17 日，竣工日期96年9月17日，預計總工期489天（原證31監工 日報表）；第3次展延至96年11月19日，竣工日期96年11 月 19日，總工期552天（原證31，96年11月19日監工日報表） 。惟原告於第3次展期屆至，未向被告申請展延工期。是以 ，原告所提出之96年11月19日填表之監工日報表剩餘工期空 白，96年11月20日填表之監工日報表剩餘工期「-1」，迄於 96年11月30日填表之監工日報表剩餘工期「-11」。迄至原 承攬人皇廷公司於96年12月31日停工止，該96年12月31日填 表之監工日報表剩餘工期「-42」。原告自96年11月20日起 至96年12月31日停工止，已逾期約42天未申請展延工期，被 告於97年5月19日遂向原承攬人皇廷公司解除契約。是被告 同意皇廷公司追加工期76天，倘原告得請求監造延長期限服 務費用，至多僅為76日。 3.系爭工程重新發包予義和公司，自98年10月23日開工，預計 竣工日期99年6月20日，總工期241天。嗣原告向被告申請展 延工期50日（被證4），預計至99年8月9日完工，原告亦未 再申請展延工期。被告僅同意義和公司追加工期50日施工期 間。則系爭工程除被告同意追加之工期外，被告無給付報酬 之義務。至於原告主張被告於97年5月19日對於皇廷公司及 嘉韻公司解約時止，多次陸續函催督促施工廠商應有效控管 其出工人數，以利如期完成系爭工程，上開事實函文副本亦 均通知被告知悉，被告殆無不知之理云云。惟被告固函覆備 查原告於99年7月份之監造日報表，然此非等同被告同意原 告無限期展期。 4.原告受託範圍為委託處理系爭工程之規劃、設計、監造，並 包含協辦招標及決標、施工監造申請取得建築（造）執照， 迄至完工審定等一切相關事務等等。按建築師事務所就事務 之處理具有獨立性，為完成其所規劃、設計之系爭工程之建 案，原告有監督、查證施工廠商工程履約及掌握施工期限之 義務。此觀系爭契約第2條第4項「施工監造階段」第10款、 第15款明定原告受委託服務項目包含「必要時辦理工程變更 設計及必要之工期變更，並代向主管機關請領變更執照暨審 查手續。」、「履約進度及履約估驗計價之查核。」，原告 對於系爭工程期限屆至有無追加必要，理應於監造過程知之 甚稔，惟迄於99年8月9日展延工期屆至，仍無法完成，則其 為系爭工程之設計、規劃、監造人，對預訂進度、施工方法 、施工場所配置、勞動人力、有無必要時辦理工程變更設計 及必要之工期變更，均應由原告負責，此觀系爭契約第8條 「變更設計」約定「：一、本工程施工期間，因可歸責於乙 方事由，需要修改或變更時，乙方應隨時配合辦理。二、本 工程施工期間，雖有不可歸責於乙方事由，惟甲方認為設計 上或工程期程上有必要變更或追加減時，乙方應隨時配合； 因變更設計追加減部份而增加之設計作業費用另行議定。 三、乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自 行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前款之通知 而遲延其履約期限。」，況系爭契約之服務費用計算方式依 投標須知貳、第9條明載「本案採購標的為勞務」。是以， 原告請求系爭契約所定報酬係存在於已辦理監造之勞務對價 關係。原告對監工之施工期限屆至，未提出工期展延申請並 不爭執，原告之建築師平均每月至現場督導一次，且其督導 指示內容均以空泛不具體之指示，約略如下「請續加強材料 及施工」，未見其提出抽查施工作業及抽驗材料設備，或填 具抽查（驗）紀錄表，尤其原告所提出監工日報表，僅98年 10月23日至99年6月30日止，無99年7月以後監工日報，且監 工日報亦無監造單位即原告之用印。則原告是否已依法監造 ，不無疑義。 5.否認原告主張被告在行政院公共工程委員會調解時，同意原 告於延長監造期間可得之每日平均報酬11,247元之事實。 ㈤被告對原告有下列債權，主張抵銷： 1.系爭工程原預計於95年12月31日完工，原告於完工期限屆至 前3次申請展期，其於96年11月19日第3次展延工期屆至後未 申請展期，系爭工程重新發包之工期屆至後，原告99年7月6 日始向被告申請展延工期50日，並稱至99年8月9日完工，惟 自展延工期屆至，原告亦未申請展期。被告依系爭契約第9 條「罰則」約定，得請求原告給付按總服務費用20%計算之 逾期罰款2,343,205元。 2.原告負責監造之部分水電材料設備發生「已付款未進場」之 不當估驗付款情事，經被告經核算後，發現有16,526,346元 溢付。爰依違反契約、債務不履行損害賠償、侵權行為等法 律關係（請求權競合），請求被告給付16,526,346元。 3.原告因未依法勘驗，發生前承攬人皇廷公司未按時將各建築 物樓層辦理申報，致被告遭罰款36,000元。爰依照違反契約 、債務不履行、侵權行為等法律關係（請求權競合），請求 被告給付36,000元等語。 並聲明：⑴原告原告之訴及假執行之聲請駁回。⑵如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、反訴部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件反訴原告就其請求反訴被告給付「已付款 、尚未進場」之水電材料設備有16,526,346元，及反訴原告 遭罰款之36,000元，於102年1月25日主張另依債務不履行之 規定請求，反訴被告雖不同意其追加該法律關係。惟反訴原 告係主張反訴被告違反契約約定，致其受有損害，其請求之 基礎事實同一，故反訴原告追加之訴，核與上開規定相符， 應予准許。 二、反訴原告主張： ㈠關於反訴被告應給付逾期罰款2,343,205元部分： 系爭工程原預計於95年12月31日完工，反訴被告於完工期限 屆至前3次申請展期，其於96年11月19日第3次展延工期屆至 後未申請展期。又系爭工程重新發包之工期屆至後，反訴被 告於99年7月6日始向反訴原告申請展延工期50日，惟展延工 期屆至，反訴被告亦未申請展期。依系爭契約第9條「罰則 」約定，反訴被告應給付反訴原告按總服務費用20%計算之 逾期罰款2,343,205元。 ㈡關於反訴被告應給付「已付款、尚未進場」之水電材料設備 溢付之16,526,346元部分： 1.系爭工程依95年11月30日之「監工日報表」記載施工項目如 下：B3FBS版1m牆組模、R-戊段擋土牆回填、西區基礎整地 開挖、R-戊段擋土牆（被證14）。96年1月1日之「監工日報 表」施工項目如下：東區地下3層樑版模組立、東區地下2層 施工架預埋螺栓、西區筏基鋼筋精準度調整，連通鋼管筋補 強（被證15）。惟反訴被告製作之96年1月1日「機電監工日 報表」及「施工日報表」有關機電施工「供給材料使用數量 」均屬PVC管料及接地線（被證16），對照反訴被告對承包 廠商皇廷公司、嘉韻公司送審之95年12月10日「第6次估驗 資料」有關95年11月份工程款「項次、伍、水電衛生設備及 消防工程」估驗金額為24,881,640元（被證17）；96年1月1 6日「第7次估驗資料」有關95年12月份工程款「項次、伍、 水電衛生設備及消防工程」估驗金額為10,243,313元。合計 第6、7次估驗金額35,124,771元（被證18），可知該二次估 驗資料有關「水電衛生設備及消防工程」估驗金額多未進場 施工。 2.又所謂「半成品」應指現場已施工之半成品，系爭工程水電 項目既未進場及施工，反訴被告即估驗，與契約約定不符。 此經審計部教育農林審計處分別於97年5月21日、97年8月26 日、97年10月28日發函要求查明責任（被證19）。反訴被告 尚未進場及施工之水電項目估驗部分，未依實品之規格、型 式、功能等等項目核實估驗，並依約定要求廠商提出該出廠 證明及認證之證書等等相關文件。該「已付款、尚未進場」 之水電材料設備有16,526,346元溢付（被證20、附表三、四 、五、六）。反訴被告並於97年5月16日、97年6月10日發函 通知反訴原告（被證36、37）。反訴被告對尚未進場及施工 之水電項目估驗部分，未至廠區審查本工程設計之材料及機 具設備，亦未依實品之規格、型式、功能等等項目核實估驗 ，亦未要求廠商提出水電設備工程等全部圖說，包含出廠證 明及認證之證書等等相關文件。且反訴被告之監造日報未見 其詳細記載材料試驗之「送驗」情形（包括取樣、送驗、報 告取得之結果等），其對材料有無經其取樣檢驗合格，迄未 提出其場驗之材枓加蓋反訴被告戳記及其簽名，以落實材枓 管制之證明，尤其未見反訴被告訂定各材料設備及施工之「 檢驗停留點」，並於適當檢驗項目會同廠商取樣送驗。及未 見反訴被告對主要工程材料之檢驗，或曾機動性「額外抽驗 之記錄」證明。反訴被告未依其專業技術以書面詳述理由告 知反訴原告，致發生反訴被告負責監造之部分水電材料設備 「已付款、未進場」不當估驗付款情事，而損害反訴原告權 益。爰依違反契約、債務不履行損害賠償、侵權行為等法律 關係（請求權競合）請求被告給付16,526,346元。 3.對反訴被告抗辯所為之陳述： ①反訴原告並無建築或工程專業，反訴被告經營專業建築師事 務所，自應秉持專業責任，遵循法令，善盡相關履約責任， 更應依消費者保護法之規定負責。縱不具工程專業之定作人 作出違反法規及契約之指示，反訴被告亦有足以明知、判斷 其指示不適當之能力，應本於其專業，依法、依約善盡相關 履約責任。反訴被告違反其專業責任及善良管理人注意義務 ，未於96年11月19日屆至前督促原承攬人皇廷公司如期完工 ，未於屆至後申請展期，且未依法申報勘驗。反訴原告為達 成年度預算就系爭工程之一切事項，自始均積極配合辦理， 實已善盡定作人之協力義務。系爭工程之施工與相關行政事 項可於同一工作期間平行辦理，毫無衝突，客觀上根本不可 能因此致「已付款」之水電材料設備未進場之損失。縱認反 訴原告當時為達成預算而指示依合約規定半成品或進場之材 料可進行估驗，惟反訴被告先辦理「場驗」並「估驗」後， 亦有完全足夠督促水電材料設備進場之時間及義務。況依系 爭工程95年7月18日、7月31日、9月18日及11月15日等歷次 會議記錄，反訴被告即使先辦理水電材料設備「場驗」並「 估驗」，仍應督促查驗「進場」。其未能舉證證明已依反訴 原告指示場內查驗，並照相後檢附相關證明文件，且未能舉 證證明其確實督促查驗「進場」，遲至付款1年餘，反訴被 告97年3月28日始發現「已付款」之部分水電材料設備未進 場（被證26）。故反訴原告就「已付款、未進場」之部分水 電材料設備之損失，係可歸責於反訴被告之事由。 ②依系爭契約第2條第4項6、7款及第6條第4項約定，反訴被告 於反訴原告要求時有答覆業務有關之查詢及提供其所持有與 本案有關之圖說，規範及相關文書資料供反訴原告之義務。 是以，有關反訴原告於其97年10月21日致審計部教育農林審 計處之函覆，係依反訴被告所提出之估驗計價單及履約估驗 計價之查核函覆（被證29），尚不得導果為因。又依系爭契 約第4條「施工監造階段」第2、5、12、15、21、23、24項 ，第6條「乙方之責任」第2、8、9、14、15、22、23、24項 ，及第9條「罰則」第4項等約定，可知反訴被告為系爭工程 之規劃、設計、監造者，應至廠區審查本工程設計之材料及 機具設備，依實品之規格、型式、功能等等項目核實估驗， 並要求廠商提出水電設備工程等全部圖說，包含出廠證明及 認證之證書等等相關文件。反訴被告就系爭工程規劃、設計 、監造委託事項之依約應負完全責任。 ③又依行政院公共工程委員會91年12月11日頒布之「公共工程 履約權責劃分及管理應注意事項」第2條第3項及其規定其履 約權責劃分表得參採之附表於「第五階段施工與驗收階段」 部分，「工作重點」項下，開工前（工作成果）原物料機具 管控權責，主辦機關即反訴原告為備查，監造單位即反訴被 告為「實質審查」。施工中（工作成果）（二）履約管理及 （八）進度與估驗計價，主辦機關即反訴原告為核定與付款 ，監造單位即反訴被告為「實質審查」（證31）。則反訴被 告對設備與材料之檢驗應逐一、分項實質查驗。對照反訴原 告所提出之監造計畫書（被證32），有關反訴被告之權責為 ：㈠第貳章：工作執掌（第2-2頁）：監造工程師即反訴被 告應辦事項．．．。㈡第參章：審查重點（第3-2頁）品質 計畫書內容一、整體品質計畫11設備．．．及分項品質計畫 3材料．．．。有關設備與材料之進場、進料應由即反訴被 告監造單位審查、驗證、測試。㈢第伍章：材料與設備抽驗 程序及標準（第5-1頁）抽驗作業程序．．．。主辦機關僅 為抽驗申請會同人員，實際抽驗、取樣者為監造單位所負責 ，自不得依反訴原告於抽驗時所製作之估驗資料作為反訴被 告於廠驗中已盡實質審查之依據。㈣第陸章：設備功能運轉 測試抽驗程序及標準（第6-1，6-2頁）：．．．1設備進場 前查證作業程序及項目．．．。是以，材料、設備之「廠驗 」僅能作為材料、設備進場施作（工）前，收貨或退貨之過 程，非反訴原告認定材料、設備已完全進場之依據。 ④依工程慣例，材料、設備進場施工前固先經廠驗，其材料、 設備品質及型號認證核可後，監造單位須掌控施工度，限期 命經廠驗之材料、設備進場施工。否則徒有廠驗，其後或因 保管或時空、環境等等因素而造成材料、設備劣化、老化而 有不堪使用之虞。反訴被告對系爭工程從規劃、設計、監造 等等委託事項有一貫之作業及控管，應負完全責任，則其違 反工程慣例，任於廠驗後之材料、設備棄置於第三人之處所 一年餘。其未督促該材料、設備進場，且對尚未進場及施工 之水電項目於估驗時，未依實品之規格、型式、功能等等項 目核實估驗，亦未要求廠商提出水電設備工程等全部圖說， 包含出廠證明及認證之證書等等相關文件。況該「估驗」報 表係經監造人即反訴被告「實質審查」而核章。至於反訴被 告所提出之二冊估驗等等資料，充其量不過是為反訴原告會 同「抽驗」之作業資料，非為反訴被告已於廠內對材料（含 設備）之確實查驗之證明。 ⑤依系爭契約第6條「乙方之責任」第15項約定「本工程施工 廠商如有違約事宜，乙方應於知悉上述違約事宜7日內主動 通知甲方，並充分進行調查及建議其處置方法，以上述之工 作致使工程延誤，甲方得依照契約第9條規定辦理。」，對 照反訴被告所提出之97年1月3日填表之監工日報表記載（原 證31）「97.1.1-97.1.3出工人數嚴重不足」。則反訴被告 於97年1月3日監造時對皇廷公司違約事宜，本應於知悉違約 事宜「7日內」主動通知反訴原告，並充分進行調查及建議 反訴原告處置方法。詎反訴被告對已辦理場驗並估驗之水電 材料設備，竟未督促查驗進場。依系爭契約第6條「乙方之 責任」第15項、第9條「罰則」等約定，反訴被告對部分水 電材料設備發生「已付款、未進場」不當估驗付款情事，應 負賠償責任。 ⑥系爭工程「已付款、未進場」之水電材料設備，事實上沒有 進場，並未交付，故所有權未移轉。反訴原告係相信建築師 片面之詞，所以回覆所有權是反訴原告的，事實上動產沒有 交付，是否在嘉韻公司都有質疑。反訴原告回復給審計部函 文，也是依照建築師建議回函。反訴原告不能使用未進場之 水電材料設備就是損害，反訴原告與皇廷公司之案件與原告 無關。 ㈢關於反訴被告應給付罰鍰36,000元部分： 1.依系爭契約第2條第1項「設計階段」第7款約定「乙方負責 辦理開發許可之各項送審作業及請領建築線指示、建造執照 ，並代向電力、電信、自來水、環保、天然氣、消防及污水 等相關公用事業機構辦理申請審查手續並取得核准，所需複 製圖樣之費用由乙方負擔，行政規費及執照費用由甲方負擔 ，乙方先行墊支，再檢據（抬頭載名甲方全銜）向甲方請領 ，惟可歸責於乙方之重新審查各項費用，應由乙方負擔。」 ，第4項「施工監造階段」第3款約定「依據建築法規執行有 關勘驗、監造及簽證事宜。」，第32款約定「辦理其他建築 及公共設施業務主管機關規定之有關事宜。」。反訴被告負 責依據建築法規執行有關勘驗之部分，發生前承攬廠商皇廷 公司未按時將各建築物樓層辦理申報，經反訴原告嗣後補辦 彰化縣政府建管處勘驗後，而遭罰款36,000元（被證24）， 經反訴被告於99年8月23日通知反訴原告（被證34、35）。 爰依照違反契約、債務不履行、侵權行為等法律關係（請求 權競合），請求被告給付36,000元。 2.對反訴被告抗辯所為之陳述：按建築法第16條、第17條、第 18條、第19條規定，反訴被告未依法勘驗，發生皇廷公司未 按時將各建築物樓層辦理申報，致反訴原告遭罰款36,000元 ，此乃可歸責於反訴被告事由，屬反訴被告過失，其自應負 賠償之責。 ㈣為此請求反訴被告給付反訴原告18,905,551元（逾期罰款2, 343,205元、已付款未進場之水電材料設備溢付金額16,526, 346元、罰款36,000元）及法定遲延利息等語。 並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告18,905,551元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願 供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則答辯： ㈠關於反訴原告主張逾期罰款2,343,205元部分：引用其本訴 對被告主張抵銷抗辯部分之陳述。 ㈡關於「已付款、未進場」之水電材料設備部分：引用其本訴 對被告主張抵銷抗辯部分之陳述。 ㈢關於反訴原告主張其遭彰化縣政府罰款36,000元部分：引用 本訴對被告主張抵銷抗辯部分之陳述。 ㈣又如認反訴被告應賠償反訴原告，反訴被告依序對於反訴原 告之債權主張抵銷： 1.系爭工程監造時間較系爭契約原預訂監造時間延長，反訴原 告就反訴被告因而增加之費用，應另給付反訴被告15,779,5 41元。反訴被告以保留而尚未於本訴中請求之10,279,541元 先行抵銷（15,779,541元-5,500,000元=10,279,541元）， 如有不足，再以反訴被告於本訴中請求之550萬元抵銷。 2.反訴原告就其要求反訴被告進行系爭契約所定原服務範圍以 外之新增工作，應另給付反訴被告服務費用1,436,000元。 3.反訴原告依約應給付而尚未給付反訴被告之第9期服務費用 593,587元。 4.反訴原告依約應給付而尚未給付反訴被告之第7、8期服務費 用共2,374,350元。則經抵銷後，反訴原告無可得請求之金 額，反訴原告之反訴即無理由，應予駁回等語。 並聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利 之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 肆、得心證之理由： 一、本訴部分： ㈠查原告主張兩造於93年7月25日簽訂系爭契約，由被告委託 原告進行系爭工程之規劃、設計與監造事宜，約定委託期限 為95年12月31日、總務務費用為11,871,757元，分9期付款 。系爭工程原得標廠商皇廷公司於95年5月17日申報開工， 原預定96年9月3日完工，惟皇廷公司於施工期間發生財務危 機違約停工，被告於97年5月19日與皇廷公司解除契約，嗣 經被告將系爭工程重新發包，由義和公司得標承攬，並自98 年10月23日申報開工續行施工等事實，業據其提出國立彰化 社會教育館遷建新館工程委託規劃設計監造服務案契約書為 證（原證1，卷一第17至27頁），且為被告所不爭執，應堪 認為真實。 ㈡關於原告請求被告給付第7、8期服務費用共2,374,350元部 分： 1.原告主張兩造約定原告就系爭工程之總服務費用為11,871,7 57元。依系爭契約第3條第2項付款辦法約定，被告應按工程 進度分9期給付，被告已給至第6期服務費用即總服務費用之 75%共8,903,815元。依系爭契約約定，被告應按「．．㈦完 成各分項工程四分之三，並完成擬訂展示設備、器材及物品 之維護管理計畫，支付總服務費用百分之十。㈧土木建築完 工並協助施工廠商完成請領使用執照，及完成接水、接電、 接瓦斯與各項設備、機具測試正常運轉等手續後，支付總服 務費用百分之十。㈨該期工程全部驗收完竣，並完成演出客 觀測試經甲方認可，支付總服務費用百分之五，依決算總額 計算酬金，結算付清該期尾款，乙方如有超領應將超領部份 歸還甲方」給付原告第7、8、9期服務費用。嗣兩造於98年9 月28日雖另行簽訂契約補充條款，惟經被告於99年3月15日 發函表示取消，原告依原契約約定繼續支領等事實，業據其 提出被告公文為憑（原證11、13，卷一第84至86頁、第88至 89頁），且為被告所不爭執。是原告主張被告應按系爭契約 約定給付服務費用，應屬有據。 2.又原告主張被告應給付第7、8期服務費用，雖為被告所否認 。惟系爭工程之土木建築已完工，原告已以100年4月20日函 提送「設備器材及物品之維護管理計畫書」致被告，被告於 100年5月9日函致原告，同意備查原告提送之上開計畫書， 業據原告提出被告100年5月9日函為證（原證19，卷二第179 頁）。又彰化縣政府於100年6月14日函致被告，表示系爭工 程已符合規定，准予發給使用執照，並於當日核發使用執照 乙情，亦有原告所提彰化縣政府100年6月14日函、使用執照 可稽（原證20、21號，卷二第180頁、第181至184頁）。且 被告已於100年7月6日及7日完成驗收作業，並於100年7月13 日遷入及使用建築物，亦有原告所提被告100年7月22日函、 100年8月1日函為憑（原證3、4，卷一第31、32頁）。被告 對上開文書之真正，並不爭執。故原告主張系爭工程已完成 ，被告應給付原告第7、8期服務費用，應為可採。 3.被告雖辯稱按行政院公共工程委員會函覆解釋，系爭工程應 依前後兩次工程完成之實際施工成本合計值計算建造費用， 再依契約規定之服務費率計算服務費用，前後兩次工程之總 服務費應為11,716,026元，扣除被告已給付原告之8,903,81 5元，被告尚有2,812,211元之服務費用未給付云云，並提出 行政院公共工程委員會電子傳真信函、公文等為證（被證2 、3，卷一第145至147頁）。然該傳真信函已記載「二、所 詢疑問，係屬履約管理問題，應由機關依契約規定本於職責 核處。」，且行政院公共工程委員會97年11月18日、98年8 月31日函亦記載「．．．契約未規定者，宜由兩造協商解決 」、「．．．契約未規定或有爭議者，宜由兩造協商解決」 等語甚明。而兩造依系爭契約約定原告之總服務費用為11,8 71,757元，原告於約定之服務期間95年12月31日屆至後，因 原承攬系爭工廠之施工廠商皇廷公司停工，經被告與皇廷公 司解除契約，既委託原告辦理中途結算後，始重新招標，並 由原告監造，原告之服務期間已逾兩造原約定之期間，工作 內容亦增加。則被告主張其應給付原告之服務費用，竟少於 系爭契約約定之服務費用，自不足採用。本件應依兩造就系 爭契約之約定認定原告得請求之服務費用。 4.被告辯稱原告於皇廷公司96年11月19日展延工期屆至、義和 公司99年8月9日展延工期屆至，均未申請展延工期乙情，固 據其提出原告99年7月6日函（被證4，卷一第148頁）為證。 然此為原告所否認，陳稱廠商之施工期間如須展延，應由施 工廠商依其與被告間之工程契約約定提出申請工期展延，經 原告審查後，將原告之審查意見提供被告，由被告核定是否 給予施工承商義和公司工期展延及其展延天數，並非原告有 義務申請工期展延等語。查兩造所訂系爭契約並未約定原告 應為施工廠商申請展延工期。且被告與系爭工程施工廠商義 和公司所簽工程契約第7條第3項第2款約定「本工程履約期 間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者 ，廠商得於事故發生後七日內，向機關申請核實展延工期， 逾期不予受理。．．．」，亦有原告所提工程契約書可按（ 原證22，卷二第279頁）。再依原告99年7月6日函之主旨記 載「有關義和營造工程（股）公司申請『國立彰化生活美學 館遷建新館接續工程』展延工期案，本所意見如說明。．． ．」，及說明一、四記載「依貴館99年7月1日彰美行字第00 00000000號暨99年7月2日工程查核委員指示方式辦理。」、 「綜合上述，總計核定展延50日，擬請貴館備查。」，及依 被告99年7月13日內部簽呈、被告99年7月14日函覆原告（副 本收受者為浦騰工程顧問有限公司、義和公司、被告會計室 、行政室）之主旨記載「貴事務所審核函轉為『國立彰化生 活美學館遷建新館接續工程』申請工期展延事宜，本館同意 核定備查所請展期50日。．．．」等情（被證4、5、6，卷 一第148至150頁），亦與原告所稱應由廠商申請展延工期之 流程相符。故被告辯稱原告未申請展延工期，不得請求被告 給付第7、8期服務費用云云，為無可採。 5.又被告雖辯稱其通知原告改正驗收不合格之處，原告迄未協 助施工廠商義和公司辦理複驗，且原告迄未完成演出客觀測 試經被告認可後自行改善缺失云云，並提出被告100年7月6 日函為證（被證6，卷一第151頁）。惟依該文書主旨記載「 「檢送本館．．．，相關缺失，請義和營造工程股份有限公 司最遲應於十四日內『改正』完妥，並應報請機關驗收之複 驗．．．」，足認應辦理缺失改正者為義和公司。再被告於 100年9月1日發函義和公司及原告，主旨記載「本館遷建新 館接續工程完工驗收所列缺失改善，前會議中提出請義和營 造公司『是否承認』正驗缺失需修繕項目，由本館按減價收 受進行後續修復乙案，貴公司迄未答覆，已逾回覆時限，本 館將依契約逕行辦理減價收受後自行改善缺失，．．．」， 被告並於100年9月7日發函義和公司及原告，表示被告擬以 減價收受自行改善缺失，經義和公司於100年9月2日函覆被 告同意先由被告辦理減價收受以進行修繕工作，此有被告所 提上開文書可佐（被證7、8、9，卷一第163至165頁）。亦 可認系爭工程之缺失係應由義和公司改善，嗣因義和公司未 改善，已由被告與義和公司達成減價驗收之協議。自不能認 原告有何不協助義和公司辦理複驗情形。另被告辯稱其就系 爭工程自100年7月1日起就「送審圖面設計與現場不符」、 「未按圖施工」等缺失，多次要求原告督促改善乙情，固據 其提出被告100年7月1日函為證（被證27，卷二第153頁）。 然此已經被告直接取得原電機技師設計複製圖本，被告並表 示費用8,854元將由原告務費扣除等語，此有被告所提100年 7月26日函、100年8月17日函可稽（被證27，卷二第156、15 7頁）。則該部分已經改善，亦不得認系爭工程尚未完成。 至於被告辯稱原告迄未完成演出客觀測試，經被告認可後自 行改善缺失乙情，係關於原告依約請領第9期總服務費用5% 之條件，與原告請求第7期及第8期之服務費用無關，被告亦 不得以此為由拒絕給付該二期之服務費用。故原告依兩造契 約約定，請求被告給付第7、8期服務費用共2,374,350元， 為有理由。 ㈢關於原告請求被告給付新增工作之服務費用1,436,000元部 分： 1.原告主張被告於皇廷公司解約後，於97年6月至98年7月間要 求原告密集頻繁開會討論後續事宜，並要求被告辦理系爭工 程之中途結算、向被告上級機關文建會爭取預算之重新發包 預算圖說、對外重新招標之圖說文情，原告已提出工程中途 結算書、一次發包圖說及預算書、重新發包建築圖、重新發 包機電圖、重新發包預算書、投標須知、投標須知補充規定 、工程契約、施工廠商品質管制規定予被告等情，業據其提 出97年9月22日、98年3月5日、98年8月3日函等為證（原證6 、7、8，卷一第53至55頁）。被告對於原告有辦理系爭工程 中途結算並不爭執，其雖否認此為系爭契約約定以外新增之 工作，辯稱原告所為係屬契約約定事項，不得另行請求服務 費用云云。惟系爭工程係因皇廷公司違約，於被告解除契約 ，為重新發包，始辦理中途結算。而系爭契約第2條第4項第 27 款固約定被告之委託服務項目包括「協助辦理工程結算 」，惟依該條項第1至27款約定係自規劃階段、設計階段、 協辦招標及決標階段、施工階段依序約定被告委託原告之服 務項目，而協助辦理工程結算為原告最後應辦理之服務項目 ，可認上開約定原告應協助辦理工程結算，係就正常施工情 形而言。本件既係因原施工廠商皇廷公司違約，而另外辦理 中途結算，與系爭契約約定之工程結算自有不同。兩造於系 爭契約復未約定施工廠商違約時，原告應協助辦理中途結算 ，故被告辯稱中途結算係原告依約應辦理之服務項目，尚無 可取。 2.按系爭契約第6條第16項約定「本契約未經規定之服務項目 ，乙方應依甲方之要求據其專業知識與技術、學術、經驗、 慣例以及其他有關文獻資料，協助甲方辦理，該服務項目所 需費用另議」。又按兩造於93年7月25日簽訂系爭契約當時 之政府採購法子法「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法 」第17條規定「（第1項）建造費用百分比法適用於性質較 為單純之工程，其服務費用應按工程內容、服務項目及難易 度，依附表一、附表二、附表三及附表四所列百分比以下酌 定之。（第5項）第1項工程於履約期間有契約變更、終止或 解除契約之情形者，服務費用得視實際情形協議增減之。」 、第19條第1項規定「第17條服務費用有下列情形之一者， 得予另加。但以不可歸責於廠商之事由者為限．．．二、超 出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用。三、重行 招標之服務費用。．．．」。依系爭契約第3條第1項第⑴款 規定，原告之服務費用係按建造費用百分比法計算辦理。系 爭工程係因原得標廠商皇廷公司發生財務危機違約停工，由 被告解除契約，重新發包後由義和公司得標續行施工，於此 期間被告要求原告進行有關重行招標之相關作業，則原告主 張其依兩造契約約定及上開辦法第19條第1項規定，得請求 被告增加給付有關重行標招各作業之相關服務費用，應屬有 據。 3.又原告主張其因辦理中途結算所需費用，其中建築師費用比 照台灣省建築師公會費用，即被告與台灣省建築師公會之鑑 定委託合約書之金額為850,000元乙情，為被告所否認。查 被告於97年8月19日曾委託台灣省建築師公會辦理建築物施 工現況核價鑑定，工作服務報酬為850,000元，有被告所提 國立彰化生活美學館遷建新館工程中途結算建築物現況鑑定 委託合約書可稽（被證10，卷一第166頁）。而台灣省建築 師公會就系爭中途結算鑑定工作之服務費用，依其服務建議 書記載「．．．陸、服務費用：1.按台灣省建築公會各種鑑 定費之收取標準第一款所示，鑑估費按估算標的物之百分之 一以上收取，但，最低鑑估費用為新台幣三萬元整。2.本案 設計、監造建築師之初估金額約為一億六仟萬，是故，本鑑 定案之原始計價應為一佰六十萬元；惟此案之設計、監造建 築師依本服務建議書第四條－配合事項－所載，提供其前置 之結算報告書圖，以利複核，是故鑑估費用得以折扣優惠， 以六折計價，為新台幣玖拾陸萬元整。」（原證29，卷三第 50頁）。且原告所提台灣省建築師公會鑑定報告亦記載，其 鑑定依據包括原告提供之「國立彰化生活美學館遷建新館（ 原國立彰化社會教育館）工程中途結算書（草稿）」，該鑑 定報告亦載明「針對本鑑定標的物，申請人（即被告）、承 造人、設計監造單位（即原告）三者間之關係，依一般作業 程序僅由監造單位提列相關項目及結算金額即可達到本鑑定 案主旨之目的，但申請人為慎重而另尋第三公正單位亦即鑑 定人做複查鑑定作業，因其需鑑定範圍寬廣，鑑定人於此有 限之時間內要逐項核對及計價確實不可能完成，鑑定人則經 申請人同意以其提供由監造建築師製作之『國立彰化生活美 學館遷建新館（原國立彰化社會教育館）工程中途結算書（ 草稿）』為藍本作鑑定標的物現場抽樣比對其施工進度，再 參酌該藍本之數量及金額而計價。凡經抽樣比對之記錄與上 述工程中途結算書（草稿）不符者，以比對之記錄為準，否 則依該草稿之數據而計價」（反被證4，卷二第89至97頁） 。堪認台灣省建築師公會就系爭工程中途結算工作之原報價 為1,600,000元，因原告已提供系爭工程中途結算書，始以 折扣優惠。至於原告雖主張依台灣省建築師公會最終收取之 費用850,000元為建築師費用。然台灣省建築師公會係從事 鑑定工作，與原告所從事中途結算工作性質不同。則該鑑定 原報價160,000元，折扣優惠為960,000元，二者之價差640, 000應相當於原告之建築師辦理中途結算報告之費用，故應 以640,000元為原告辦理系爭工中途結算之建築師費用為相 當。 4.又原告主張其為辦理系爭工程中途結算，委託冠能電機技師 事務所辦理之機電技師費用為360,000元，委託王瑋傑土木 結構技師事務所辦理之結構技師費用為216,000元，業據其 提出工程複委託契約書、複委託契約書為證（原證24、25， 卷三第12、13頁）。被告雖否認上開文書之真正。然此業經 證人張建忠、王瑋傑到場結證屬實（本院102年1月25日言詞 辯論筆錄），故原告此部分主張，應為可採。至於證人張建 忠、王瑋傑雖證稱原告尚未給付，然此係原告與張建忠、王 瑋傑之債權債務關係，張建忠、王瑋傑仍得請求原告給付， 自不得認原告辦理中途結算不必支出該等費用。又被告雖辯 稱原告並無支出該費用之必要，縱有支出依契約約定應由原 告負擔該部分費用云云。惟按建築法第13條第1項規定「本 法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之 建築師為限。但有關建築物結構及設備等專業工程部分，除 五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依 法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任 。」，故原告委由專業工業技師辦理系爭工程相關之中途結 算業務，係依法為之，自不得謂為不必要。另兩造所簽系爭 契約第3條「服務費用及付款辦法」第1項第3款、第4項、第 5項雖約定「依法律規定須交由各專業技師簽證費用，包含 於服務費用內，不另給付。」、「前述服務費包括乙方為辦 理本契約服務工作所需之一切費用、利潤及一切應由乙方負 擔之保險費與稅捐在內。」、「甲方依本契約委託乙方代為 辦理之服務項目，其所需費用甲方得按實核計另行給付。」 ，然此係就兩造原所約定原告之服務項目而言，而原告辦理 系爭工程中途結算並非系爭契約約定之服務項目，已如前述 ，被告辯稱原告應自行負擔此部分費用云云，亦無可採。故 被告應給付原告新增工作之服務費用為640,000元、360,000 元、216,000元共1,216,000元。 ㈣關於原告請求被告給付原告增加之監造費用5,500,000元部 分： 1.原告主張按系爭契約第4條工作期限第1項約定，其關於系爭 工程之監造工作期間僅至95年12月31日止，最久亦僅至原得 標廠商皇廷公司原預定完工日96年9月3日為止，嗣後由重新 發包由義和公司得標續行施工，原告就系爭工程之監造期間 自96年9月4日至100年7月7日共延長1403日之事實，為被告 所否認，辯稱原告申請延展工期之期間僅有76天及50天云云 。查原告自96年9月份起至97年7月31日止對系爭工程之監造 工作，固業據其提出土建部分監造日報表（原證31）及機電 部分監造日報表（原證32）等為證，惟被告已於97年5月19 日與皇廷公司解除契約，在被告重新發包予義和公司，由義 和公司施工前，並無監造之必要。則原告自96年6月4日至97 年5月19日之監造日數為應259日。又原告自義和公司於98年 10月23日申報開工後至義和公司已於99年8月9日完工止對系 爭工程之監造工作，亦有原告所提98年10月23日至99年7月 31日止之監造日報表（原證33），及原告報請後由被告同意 備查之函（原證34、35，卷四第11至20頁、第21至29頁）， 及97年7、8月間工程拍攝記錄照片（原證36，卷四第30至91 頁）可佐。又義和公司就系爭工程於99年8月9日發函申報竣 工，經被告於99年8月17日召開確定竣工會議，確認義和公 司已於99年8月9日完工（原證37，卷四第92至93頁）。亦堪 認原告於義和公司98年10月23日開工後至99年8月9日完工止 共291日有監造之事實。至於原告雖主張其嗣後仍持續監造 ，惟未據其舉證證明，尚無可採。故本件原告就系爭工程延 長監造之期間應為550日。至於被告雖以系爭工程施工期間 申請展期之日數計算原告延長監造期間。惟原告並無為廠商 申請展期之義務，如無前述，且施工廠商申請展期之天數， 僅為其獲准延展施工期間之日數，自應以原告實際上監造之 日數為據，故被告所辯，為無可採。則原告主張其受委託期 間至多僅至皇廷公司原預定完工日96年9月3日為止，依前述 「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條、第19條 第1項等規定，及民法第547條、第227條之2等規定，請求被 告增加給付延長監造所需增加之監造服務費用，應屬有據。 2.又原告主張依系爭契約第3條第1項「服務費用」第㈠款約定 「本工程規劃設計監造服務之酬金，係依據行政院公共工程 委員會頒訂現行之『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法 』之附表一『建築物工程技術服務建造費用百分比法』（第 二類）之給付標準上限費率辦理。」，依附表一「建築物工 程技術服務建造費用百分比法」（第二類）（原證27，卷三 第47頁）辦理結果，兩造約定之原告總服務費用為11,871,7 57元，其中監造費用為45%即5,342,290元，此為被告兩造所 不爭執。故原告主張按原工期期間為自95年5月17日至96年9 月3日原施工廠商預定完工日合計475日，原告於系爭契約原 訂履監造期間所得領取之報酬為每日11,247元（5,342,290 元÷475日），應為可取。是原告就監造期間延長所得請求 之金額為5,623,500元（550日×11,247元），原告為一部請 求5,500,000元，為有理由。 ㈤關於被告主張抵銷部分： 1.被告辯稱系爭工程原預計於95年12月31日完工，原告未申請 展延工期，依系爭工程第9條約定，被告得向原告請求總服 務費用20%之逾期罰款2,343,205元之事實，為原告所否認。 查兩造所訂系爭契約並未約定原告應為施工廠商申請展延工 期，廠商之施工期間如須展延，應由施工廠商依其與被告間 之工程契約約定提出申請，經原告審查後，將原告之審查意 見提供被告，由被告核定是否給予展延及其展延天數等情， 已如前述。又依系爭契約第9條第1款約定「乙方承辦本工程 規劃設計與監造服務範圍內之事務，若未能按第四條工作期 限每一階段繳交成果，並經由甲方限期催告，而未於期限辦 理完竣時，逾期每一日扣罰總設計費仟分之壹違約金．．． 。本契約第八條變更設計之約定期限逾期者，應比照本條規 定扣還逾期罰款。．．．」，可知原告對於委託服務項目及 變更設計，始負有依系爭契約第4條約定期限完成之義務。 則施工廠商是否申請展延工期，既非應由原告主動申請，自 不得以施工廠商未約完工，而認原告有逾期情形。故被告以 原告為申請展延工期為由，辯稱原告應給付逾期罰款2,343, 205元，並主張抵銷，為無理由。 2.又被告辯稱原告負責監造之部分水電材料設備發生「已付款 、未進場」之不當估驗付款情事，致其受有損害乙情，為原 告所否認，被告自應負舉證之責。 ①原告主張系爭工程並無水電材料設備已付款、未進場情形， 固據其提出機電工程廠驗照片（原證18，卷二第50至53頁） 、系爭工程第六次、第七次估驗資料等二冊為證（原證31） 。惟系爭工程因起造人即被告為達成教育部要求提升（95年 度預算執行率）之目標，採用本案施工承攬契約有關半成品 得計價之條款，將尚未進場施作之水電材料設備列入辦理95 年11月第6期及12月第7期計價請款，但因承造人於請款後1 年倒閉，造成部分水電材料設備已付款卻未進場情形，有原 告所提監察院調查報告可按（原證17，卷二第42至49頁）， 該文書之真正為原告所不爭執，堪認系爭工程部分水電材料 設備有已付款、未進場情形。 ②原告雖稱系爭工程部分水電材料設備所以發生「已付款、未 進場」情形，係被告為達成其年度編列預算執行率之目標值 ，故指示並同意將該「已付款、未進場」之水電材料設備計 價予原承商皇廷公司，並要求原告及施工廠商配合辦理云云 ，並提出皇廷公司95年7月18日、95年7月31日、95年9月18 日、95年11月15日會議紀錄（原證16，卷二第29至40頁）及 前述監察院調查報告等為證。惟依系爭契約第2條第4項「施 工監造階段」第2、5、12、15、21款約定，原告應「派遣人 員長期留駐工地，監督、查證施工廠商履約。．．．，俾便 落實執行品質監督作業，各監造人員之資格及專長應符合監 造工作之內容。」、「審查、整合修訂有關監造、變更、計 價、檢驗、驗收等相關作業程序（含各類報表格式），並明 確劃分甲方、監造單位及施工廠商之間作業權責（請於工程 施工前報甲方核定）。」、「查核並監督營造業及其他設備 廠商提供有關建築材質之規格、品質及證明文件。．．．」 、「履約進度及履約估驗計價之查核。」，第6條「乙方之 責任」第2、8、9、14、15、22、23項約定「乙方應將業務 執行狀況及時告知甲方，並隨時於甲方要求時答覆業務有關 之查詢及提供其所持有與本案有關之圖說，規範及相關文書 資料供甲方檢視或檢查。」、「乙方應對本合約規定之服務 項目負專業性之責任，隨時維護甲方之權益，妥善控制工程 成本、進度與品質。如可歸責於乙方之事由致甲方遭受工程 品質不良、工程進度落後或其他損害時，應依建築師法追究 責任。」、「乙方應善盡本工程規劃設計與監造之實，．． ．」、「乙方應依甲方之要求赴國內地區，審查本工程設計 之材料及機具設備。」、「本工程施工廠商如有違約事宜， 乙方應於知悉上述違約事宜七日內主動通知甲方，並充分進 行調查及建議其處置方式，以及於必時配合甲方辦理替換違 （解）約之施工廠商等有關事宜。」、「本契約所定應由乙 方辦理之各項規劃設計與監造工作，雖經甲方審定、核備或 付款，乙方仍應負本工程規劃設計監造委託事項之完全責任 （包括建築法、建築師法及其他相關法令規章所規定者）。 」、「乙方對甲方審核意見，依其專業技術如認為窒礙難行 或不妥當時，應以書面詳述理由告知甲方，經甲方復核後乙 方應依甲方之復核決定辦理。」，原告自應據實審查，對於 被告所為如認有所不妥，應告知被告，不得為配合被告，即 為不實之估驗。又依系爭契約第9條「罰則」第4項約定「乙 方對施工圖說、結構設計、工程數量（或價款）計算等應詳 為繪製編列訂定，若發生錯誤、監造不實或管理不善，導致 甲方受有損害者，包括甲方之額外支出；施工或供應之廠商 向甲方求償之金額；採購標的延後完成或延後獲得所生之損 害；發生事故所生之損害；其他可歸責於受託人之損害，應 由乙方負賠償責任。」，則被告辯稱原告對於其負責監造之 部分水電材料設備發生已付款、未進場之不當估驗付款情事 ，應負損害賠償責任，應屬有據。 ③被告主張系爭工程已付款、未進場之水電材料設備有16,526 ,346元溢付之事實，雖為原告所否認，辯稱原告所提附表係 其自行製作之文書，原告否認其真正云云。惟依系爭工程95 年11月30日、96年1月1日「監工日報表」記載施工項目（被 證14、15、16），對照原告對承包廠商皇廷公司、嘉韻公司 送審之95年12月10日「第6次估驗資料」有關95年11月份工 程款「項次、伍、水電衛生設備及消防工程」估驗金額為24 ,881,640元；96年1月16日「第7次估驗資料」有關95年12月 份工程款「項次、伍、水電衛生設備及消防工程」估驗金額 為10,243,131元，合計第6、7次估驗金額35,124,771元（被 證17、18，卷一第271至273頁、第274至276頁），可知該二 次估驗資料有關「水電衛生設備及消防工程」估驗金額多未 進場施工。而依前述監察院調查報告記載「據審計部函報， 本案契約終止後，雖經起造人扣回部分預付款及扣留工程保 留款，但『已付款、未進場』之『水電材料設備』金額尚有 1,652萬餘元。』（卷二第45頁）。且原告於97年5月16日、 97年6月10日發函予被告所估算「已付款、未進場」之「水 電材料設備」金額亦為16,526,346元，此有被告提原告函文 為憑（被證36、37，卷三第22至24頁、第25至26頁），堪認 被告此部分主張為可取。 ④惟被告主張其因上情，受有16,526,346元損害乙節，為原告 所否認，陳稱被告並未因此受有損害等語。查原告雖稱依被 告與皇廷公司之約定，該已付款、未進場之水電材料設備所 有權已歸屬被告所有云云，並提出工程契約為證（原證23， 卷二第284至288頁）。惟依被告與皇廷公司間之工程契約第 6條「付款辦法」第（二）項「估驗款」第1款約定「本工程 自開工日起，每月底各辦理估驗計價一次，估驗時應由乙方 提出估驗明細表（含施工相片、數量計算式），經監造人核 對簽認，送甲方審查簽辦後，給付該期內完成工程金額百分 之九十五。」，第2項約定「估驗以施工完成者為限，唯半 成品或已進場之材料經甲方確認者，得同意估驗。．．．」 、第13條「施工管理」第（七）項「工程保管」第1款約定 「在本工程未驗收移交甲方接收前，所有已完成之工程及到 場之材料機具設備，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概 由乙方負責。如屬經甲方估驗計價者，乙方並應賠償。已驗 收付款部分，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換 。」，堪認系爭工程之材料機具設備經被告驗收付款者，其 所有權始屬被告所有。則系爭工程已付款、未進場之水電材 料設備，既係不實之估驗，自不能認被告已取得所有權。 ⑤又原告主張被告已沒收皇廷公司及嘉韻公司就每一期估驗款 應保留5%尚未領取之工程保留款合計8,313,819元、已施作 部分而尚未領取之工程款22,539,390元、物價指數調整款9, 994,582元。且被告與原施工廠商皇廷公司就系爭工程出具 履約保證金連帶保證書之保證銀行大眾銀行間之訴訟，依最 高法院100年度台上字第1588號判決，大眾銀行就原施工廠 商未履行其與被告間工程契約所致被告之損害，已給付被告 5,780,951元。另原施工廠商嘉韻公司就系爭工程出具履約 保證金連帶保證書之保證銀行台灣銀行，已為原施工廠商未 履行其與被告間工程契約所致被告之損害，於97年8月18日 給付被告3,000,000元等事實，為被告所不爭執，應堪認為 真實。故原告主張上述總金額49,628,742元，已逾被告主張 已付款、未進場之水電材料設備溢付之16,526,346元，被告 已無損害乙節，應非無據。是被告既未證明其就系爭工程「 已付款、未進場」之部分水電材料設備受有損害，其辯稱依 違反契約、債務不履行損害賠償、侵權行為等法律關係，原 告應給付被告16,526,346元，並主張抵銷，均為無理由。 3.被告主張因原告未依法勘驗，發生前承攬廠商皇廷公司未按 時將各建築物樓層辦理申報，經被告嗣後補辦，遭彰化縣政 府建管處勘驗後罰款36,000元之事實，業據其提出彰化縣政 府建造執照規費繳交收據、原告99年8月23日函、被告科室 簽呈等為證（被證24、被證34、35，卷一第355頁、卷三第 20、21頁）。被告對被告遭罰款36,000元之事實，並不爭執 ，惟否認係其過失所致，辯稱本件係被告為達成其年度編列 預算70%之目標，指示每次澆置時間提早，原施工廠商皇廷 公司為依被告指示，無法依規定辦理勘驗後再行灌漿等相關 工程作業程序。且系爭工程之勘驗依法應由施工廠商皇廷公 司申報，並非原告之義務等語。查被告雖主張依系爭契約第 2條第1項「設計階段」第7款約定「乙方負責辦理開發許可 之各項送審作業及請領建築線指示、建造執照，並代向電力 、電信、自來水、環保、天然氣、消防及污水等相關公用事 業機構辦理申請審查手續並取得核准，所需複製圖樣之費用 由乙方負擔，行政規費及執照費用由甲方負擔，乙方先行墊 支，再檢據（抬頭載名甲方全銜）向甲方請領，惟可歸責於 乙方之重新審查各項費用，應由乙方負擔。」，第4項「施 工監造階段」第3款約定「依據建築法規執行有關勘驗、監 造及簽證事宜。」，第32款約定「辦理其他建築及公共設施 業務主管機關規定之有關事宜。」，原告應負賠償責任云云 。惟被告既主張上開36,000元，係因系爭工程前承攬廠商皇 廷公司未按時將各建築物樓層辦理申報，其嗣後補辦之罰款 ，足認應辦理該項申報者為皇廷公司。而依系爭契約上開約 定，亦不能認原告有為皇廷公司辦理該項申報之義務，自不 能認為皇廷公司未辦理申報，與原告是否依法勘驗有關。故 被告依照違反契約、債務不履行、侵權行為等法律關係，辯 稱其得請求原告給付被告36,000元，並主張抵銷，亦為無理 由。 ㈥綜上所述，本件被告應給付原告第7服務費用1,187,175元、 第8期服務費用1,187,175元、原告新增工作之服務費用共1, 216,000元、原告增加之監造費用5,500,000元。又被告對於 原告主張之利息起算日並不爭執（卷二第142頁）。從而， 原告請求被告給付原告9,090,350元，及其中1,187,175元自 100年4月22日起，其中1,187,175元自起訴狀繕本送達翌日 即100年10月26日起，其餘6,716,000元自99年9月4日起，均 至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應 予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 ㈦兩造分別陳明願供擔保聲請假執行及免為假執行，就原告勝 訴部分，均無不合，爰分別酌定相當金額准許之。又原告其 餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 。 二、反訴部分： ㈠反訴原告主張反訴被告應給付逾期罰款2,343,205元、已付 款未進場之水電材料設備之損害16,526,346元、被告補辦建 築物樓層勘驗之罰款36,000元共18,905,551元等事實，業如 前述均無可採。則反訴原告請求反訴被告給付18,905,551元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 ㈡反訴被告主張抵銷之債權，除本訴部分已經認定外，其主張 以第9期服務費用主張抵銷，因反訴原告之訴業經駁回，自 無審酌之必要。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，毋補逐一論述，併此敘明。 陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。 中 華 民 國 102 年 2 月 20 日 民事第三庭 法 官 羅秀緞 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 2 月 20 日 書記官 楊筱惠