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臺灣彰化地方法院民事判決　101年度勞訴字第20號 原　　　告　陳逸偉 訴訟代理人　張幸茵律師 複代理人　　王昌鑫律師 被　　　告　艾栢士企業股份有限公司 法定代理人　許振林 訴訟代理人　洪嘉鴻律師 複代理人　　鄭崇煌律師 　　　　　　陳志煒 上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國102年6月6日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣2,461,440元，及自民國101年7月1日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔百分之55，餘由被告負擔。 前開判決原告勝訴部分，提出新臺幣82萬元供擔保，得假執行。 但被告如提出新臺幣2,461,440元為原告供擔保，免假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）5,438,240 元，及自民國（下同）101年7月1日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。暨願供擔保請准宣告假執行，係 主張： （一）原告自81年8月14日起受僱於被告公司，初始擔任業務專 員，在受訓三個月後，於81年10月起，被告指派原告至大 陸之各子公司任職，任職期間如下：於81年10月至93年1 月間在艾柏士機械（深圳）有限公司擔任副經理、經理職 務，於93年2月至97年8月間在天津富士達自行車剎車器製 造部及天津冠盟自行車配件有限公司剎車器製造部擔任協 理、副總經理職務，於97年8月至100年6月間在天津艾普 士自行車配件有限公司（下稱艾普士公司）擔任副總經理 職務。因原告於大陸地區天津市工作多年，故已定居當地 ，並與原籍天津市之妻子結婚成家。嗣於100年1月被告公 司另派周定一兼任艾普士公司總經理。後被告公司在天津 之艾普士公司經營不善停止生產，總經理周定一於100年6 月21日即以董事長要遣散原告為由，命令原告交接艾普士 公司所有事務，並自100年7月起即未付原告薪資，隨後原 告多次請求被告公司依勞動基準法（下稱勞基法）第11條 規定辦理資遣，給付原告資遣費均未獲回應。嗣後被告公 司竟未經原告同意，要原告調動至上海市（與天津市距離 約1136公里）或台灣工作，拒絕支付原告資遣費，完全未 考量原告工作與家庭往返極為不便。最後甚至在101年5月 31日被告公司更逕自將原告辦理退保，甫原告家中長輩臥 病在床，造成原告極大之經濟壓力，原告遂申請勞資爭議 調解，請求被告公司給付資遣費等費用，惟均遭被告公司 拒絕。 （二）按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約。而所謂委任契約係指委任受任人處理事務之契約 ，委任之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅 為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍 內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目 的。是僱傭契約與委任契約，雖均具有勞務供給之性質， 然前者係以給付勞務之自體為契約之目的；而後者係以處 理事務為契約之目的，其勞務之給付僅為一種手段，受任 人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，惟有時亦有 獨立裁量之權，二者之內容及當事人間之權利義務關係均 不相同，故公司之員工與公司間係屬勞動契約關係或委任 關係，應以契約之實質關係為判斷，不得僅以職稱為判斷 基準，台灣高等法院99年度勞上易字第126號民事判決可 資參照。原告在被告之大陸子公司任職，職稱雖為副總經 理，然於工作職務上，均須依董事長許振林、副董事長黃 嘉鈞之指示，及總經理周定一之要求，原告並無獨立決策 與裁量之權限，在財務上，艾普士公司所有應付帳款，亦 須按月送上海審核付款，有組織架構圖、98年8月18日、8 月19日之便簽可稽，益見原告並非具有裁量權之決策者， 職務內容確實係具有從屬性而非獨立性。況且，兩造間並 未簽具委任契約，約定委任事務與權限，足認原告兩造間 應係適用勞基法之僱傭關係。 （三）勞基法第2條規定：「(三)工資：謂勞工因工作而獲得之 報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常 性給與均屬之。(四)、平均工資：謂計算事由發生之當日 前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額 。」，茲因被告辦理退保前6個月並未給付原告任何工資 ，是原告請求以100年1月至6月間受領之工資計算本件平 均工資。原告受僱於被告，每月受領之薪資由被告分別以 三種方式各自給付，第一部分薪資由被告按月匯款予原告 ，金額包括：底薪25,050元、職務津貼11,660元、工作津 貼6,000元；第二部分薪資由被告法定代理人許振林按月 匯款予原告，為金額18,330元之大陸津貼；第三部分薪資 係每月交付現金予原告，金額包括每月零用金46,800元（ 即大陸人民幣1萬元換算，此有被告外派於大陸之前員工 李文錦、吳清全證明可稽）、機票補貼11,700元，被告並 會於農曆年前給付原告二個月年終獎金，給付方式亦同上 開方式，分二次匯款，一次現金支領，有薪資明細表、存 摺明細、被告大陸地區內部帳簿可稽。故依被告所給付之 最後六個月薪資總額為928,140元計算（計算式：【(4271 0＋42710＋42710＋42710＋43210＋42710)＋18330×6＋4 6800×6＋11700×6+（80200＋36600+93600；為年終獎金 ，其中80200及36600為匯款，93600為現金領取】=928140 ），是原告每日薪資約為5,156元（即928140÷6÷30=515 6）。又按勞基法施行細則第24條及勞基法第39條規定， 勞工於年度終結時，其於未休假期間之工作日數，應加倍 發給工資。據此，未休特休之工資依法應計入原告之薪資 內（台灣高等法院台南分院98年勞上字第7號民事判決亦 同此見解），是上開工資總額應加計未休特休工資部分61 ,872元（計算式：5156×12 =61872（101年5月31終止契 約時依比例計算當年度應享有特休假10日【25×5/12】， 100年度依比例計算每月應享有2日特休假，故合計為12日 ），總計六個月工資總額為990,012元，依此計算原告之 平均工資為165,002元。以下臚列本件請求金額：⑴原告 於100年7月至101年5月31日終止契約期間薪資及年終獎金 ：100年6月時原告尚在交接，隨後雖與被告洽談資遣問題 ，然期間雙方勞動契約並未終止，被告自應給付原告上開 期間之薪資及年終獎金合計2,025,422元（計算式：16500 2×11 +210400=0000000）。⑵未休特休之工資：按勞工 在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應 依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日 。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿 者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十 日為止。又第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38 條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工 同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有 趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法 第38條及第39條分別定有明文。又特別休假因年度終結或 終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資 ，勞基法施行細則第24條第3款亦定有明文。原告擔任艾 普士公司副總經理期間，並無任何休假，有未休假證明可 稽，是原告爰請求被告給付自101年5月31日起回溯五年之 未休特休工資618,720元（計算式：5156×120＝618720） 。特別休假日數如下：101年度：10日（25×5/12）、100 年度：24日、99年度：23日、98年度：22日、97年度：21 日、96年度：20日。合計120日。⑶資遣費部分：原告任 職於被告期間，於81年8月14日至94年6月30日之年資係適 用舊制，於94年7月1日起至101年5月31日之年資則適用勞 退新制，爰計算資遣費如下：①適用舊制期間：此期間原 告工作計12年又320天，依勞基法第17條規定，每滿一年 給予一個基數，未滿一年部分以一年計，依此計算基數為 13。②適用新制期間：此期間原告工作計6年又335天，依 勞工退休金條例第12條規定，每滿一年給予0.5基數，未 滿一年部分則以比例計給，依此計算基數為3.5（計算式 ：6×0.5+335∕365)）。合計原告得請求之資遣費為0000 000元（計算式：165002×16.5=0000000）。⑷被告應負 擔之勞、健保金額，及應提撥之勞退金：依原告之投保薪 資為38,200元計算，被告於100年度應負擔每月之勞保費 用2,139元，於101年度則調整為2,273元，及每月應負擔 健保費用2,014元，並按月提撥6%之勞退金2,292元（計算 式：38200×6%＝2292），有負擔金額表3份可稽，然自10 0年7月起至101年5月止，上開費用均係原告代付，被告並 未負擔，為此原告爰依民法第179條規定請求被告給付上 開費用合計71,565元（計算式：2014×11＋2139×6＋227 3×5＋2292×11＝71565）。綜上，四項請求金額合計為5 ,438,240元（計算式：0000000＋618720＋0000000＋7156 5＝0000000）。 （四）再按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：二、虧損或業務緊縮時，勞基法第11條第2款定有明 文。為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報 復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，內政部74 年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋：「勞基法施行 細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項 應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙 方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下 列原則辦理：(1)基於企業經營上所必需，(2)不得違反勞 動契約，(3)對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更，( 4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任， (5)調動地點過遠，雇主應予必要之協助」（此即所謂調 動五原則）。因此，雇主調動員工，變更員工之工作場所 時，應斟酌員工之利益。故判斷雇主之調職命令是否合法 ，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意 雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所 可能蒙受之生活上不利益之程度，是否就社會一般通念檢 視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而 為綜合之考量（台灣高等法院97年重勞上字第33號裁判要 旨參照）。被告因結束天津廠生產營運而表示遣散原告， 嗣又不欲負擔資遣費，而片面要求原告調動至上海或台灣 ，從未與原告協商，顯有違上開行政函釋，而嚴重侵害原 告之權益，故其調動命令自屬不合法。被告既無法於天津 安排原告可勝任且非對原告為不利變更之工作，則被告於 101年5月31日終止勞動契約之法律關係應解為雇主單方依 勞基法第11條第2款規定資遣原告，依法應給付資遣費予 原告，乃被告竟於101年5月31日逕以離職為原因將原告退 保，終止兩造間之勞動契約，拒絕給付原告資遣費，罔顧 勞工權益，為此，原告乃提起本件訴訟，請求被告給付如 訴之聲明所示之金額。則兩造契約既因被告無法於天津安 排原告可勝任且非對原告為不利變更之工作而終止，原告 請求被告給付資遣費，及積欠之薪資、未休特休工資、勞 健保費用、勞退金均屬有據，且按依本法第17條、第84條 之2規定計算之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給， 勞基法施行細則第8條定有明文，是被告至遲應於101年6 月30日發給原告資遣費，故原告請求自101年7月1日起計 算本件全部請求金額之利息。 二、原告對被告抗辯之陳述： （一）被告雖辯稱兩造間非屬於僱傭契約，惟按一般學理上亦認 勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性， 即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲 戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟 上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於 他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系 ，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在 此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係 之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立，最 高法院81年台上字第347號判決要旨參照。 （二）兩造間確係僱傭契約，謹就原告任職於被告期間經歷及業 務內容補充如下： ⑴原告於89年奉派至深圳艾柏士機械有限公司工作時，因外 出手機沒電，未通報公司，遭記大過乙次，該事實當時員 工袁小凱、肖毅斌、郭秀美、吳清全，李文錦均知悉，惟 其等均在大陸，不克出席作證，是原告提出其簽名之書面 資料（見證據十九、二十、二一）供本院參考，足認原告 在雇主的企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制 裁之義務，而具人格之從屬性。 ⑵原告任職期間，並無得自由決定業務之權限，且須依上級 指示處理業務，爰說明如下： 1、產品開發沒有自主權：於95年時從深圳華盟五金廠開了 四套鋁合金壓鑄模具，型號為210DG，207DG，306D把手 ，N412D把手，被上海艾柏士機械有限公司總經理張銘超 先生和董事長許振林先生命令天津製造部不得生產鋁合 金壓鑄品為由沒收模具，運回上海。上開事實有袁小凱 簽名為證。 2、業務上沒有自主權：天津市場原本就有上海艾柏士機械 有限公司的代理商天津敏峰貿易有限公司，其從83年起 就一直是艾柏士公司天津總代理，由季慧萍，季建國負 責，因此下列幾家客戶都不可以做：天津捷馬自行車有 限公司、天津飛踏自行車有限公司、天津金輪自行車集 團有限公司、天津科林自行車有限公司、天津大港自行 車有限公司、天津泰美自行車有限公司、天津美林納自 行車有限公司、天津富士達電動車有限公司、天津邦德 電動車有限公司等。外銷市場也不可以做，這真的不是 一個正常公司營運的狀況，而是一個組裝部門而已。上 開事實有肖毅斌簽名為證（見證據二一） 3、採購上沒有自主權：鋁合金製品和剎車塊必須向上海艾 柏士機械有限公司購買，不得外購。剎車塊到99年初因 為上海廠做不出來才同意向外購買。上開事實有採購專 員郭秀美、肖毅斌簽名為證（見證據二一） 4、97、98年間，由於天津敏峰公司積欠貨款，故而原告曾 於98年3月17日以簽呈報告過程，並請董事長、副董事長 、楊特助批示如何處理，上情有簽呈、報告、上海艾柏 士業務部函可稽（見證據二二）。 （三）原告任職期間，從93年2月至97年8月所委派至天津富士達 等公司都不屬於艾柏士體系的公司，基本上都是合作經營 的性質，名稱都是剎車器製造部，財務上更無自主權。綜 上，足認原告任職期間，並無充分裁量權，顯非委任關係 ，且具人格從屬性、經濟從屬性，與被告間應成立勞動契 約。 （四）末按僱傭契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別 ，在於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。是以就雇 主原基於僱傭關係僱用後再予逐步晉升為主管職之員工而 言，應本於雙方間實質上權義之變動、獨立性之有無等判 定其契約關係。不能僅因職稱、行政登記事項，及職務升 遷而有相對不同之任務、薪資，即當然認為原有之僱傭關 係，已因合意而變更為委任關係，此有最高法院99年度台 上字第707號判決、100年度台上字第2016號判決可資參照 。揆諸上旨，可知原基於僱傭關係僱用後再予逐步晉升為 主管職之員工，應本於雙方間實質上權義之變動、獨立性 之有無等判定其契約關係。不能僅因職稱、行政登記事項 ，及職務升遷而有相對不同之任務、薪資，即當然認為原 有之僱傭關係，已因合意而變更為委任關係。是以上開最 高法院99年度台上字第707號判決以該員工是否有結算僱 傭期間之年資、繼續原有之勞工保險契約關係、受指揮、 監督、考核、無實際裁量權、與基層員工相同領取十二月 薪資及一個月年終獎金等情形判斷該晉升主管職之員工是 否經變更為委任關係；而上開最高法院100年度台上字第2 016號判決亦認員工升任主管職務時，如無變更為委任契 約之合意，且仍受指示監督，並無自行裁量之權，仍屬僱 傭契約，而非委任契約。從而，原告自81年8月14日起受 僱於被告公司擔任業務專員，嗣經升任為天津艾普士公司 副總經理，然不僅未經兩造結算年資、終止僱傭關係而改 簽委任契約（此經證人黃嘉鈞於102年1月3日到庭證述明 確），且原告工作職務內容亦須受指示監督，非可全部自 行裁量決定，參以兩造間仍繼續原有之勞工保險契約關係 ，並按月受領十二月份薪資及年終等情，足認兩造間法律 關係之性質均為僱傭關係，而從未因升任副總經理而變更 為委任關係。至於被告所提最高法院83年台上字第1018號 判決，固認該案之上訴人在升任襄理、副理、副總經理後 ，與公司間已變更為委任關係，然觀諸該案判決理由可知 ，該案之上訴人係經公司董事會決議聘任及解聘，與本件 原告係單純受僱於被告，而未經被告董事會決議聘任或解 聘為副總經理之個案事實不同，自不得以該案比附援引。 況且，最高法院自81年台上字第347號判決起，即以是否 具有人格、經濟從屬性判斷訴訟當事人間是否屬於勞動契 約之法律關係，且更基於保護勞工之立場，而就一般就勞 動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即 應成立。其後，歷年來各級法院大體上皆以前揭判決所示 之兩要件：人格從屬性與經濟從屬性，據以判斷訴訟當事 人間是否屬於勞動契約之法律關係。依上開要件，足認本 件原告在人格、經濟上確具從屬性無疑，被告稱兩造非僱 傭關係云云，實無可採。 （五）又關於被告所提行政院勞委會83年5月17日台（83）勞動 一字第三四六九二號書函，其內容已明確記載：「事業單 位之經理人依公司法所委任者，與事業單位之間為委任關 係」等語，可見其所認屬委任關係者，應指依公司法第29 條第1項規定：「一、無限公司、兩合公司須有全體無限 責任股東過半數同意。二、有限公司須有全體股東過半數 同意。三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席 ，及出席董事過半數同意之決議行之」而選任之經理人。 原告雖在大陸擔任副總經理職位，然被告係直接調派原告 任職，並未依上開公司法規定由董事會決議選任，故參照 上開函釋可知，原告與被告間非屬委任關係，乃被告逕自 引為兩造間屬於委任關係之依據，殊無可採。 三、被告則聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免假執行，抗辯稱： （一）兩造契約為委任關係，非僱傭關係：按「勞動契約與委任 契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的 。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提 供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契 約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公 司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視 其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等 情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇 主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反 之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內 ，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的 ，則屬於委任契約。」最高法院著有98年度台上字第1834 號裁判可資參照。又勞基法所定義之「勞工」所提供勞務 之內容，係以時間之長度、時段界定其勞務之範圍，而非 以工作之成果界定，且提供勞務之地點與提供勞務之方法 ，亦受雇主之指揮監督。意即勞工所提供勞務究係以何種 方式達成其雇主所欲之經營結果，乃雇主指揮監督權行使 之核心，其目的在於特定勞工所提供勞務之具體內容，故 勞動契約特徵中所謂「人格從屬性」概念，應在於勞工之 勞務提供係透過雇主之指揮監督權決定其提供之內容，而 非由勞工自主決定其勞務提供內容。該等指揮監督之內涵 ，包括勞動力之配置權與勞務履行過程中之指揮命令權。 如在提供勞務之對價中，另約定就該事務之處理需以一定 工作之完成界定其勞務提供之範圍者，顯與上述勞動契約 之從屬性概念不同，即『非』屬勞基法第2條第1項第1款 所定義之勞工。準此，實非經營者對於勞務提供者進行管 理面之規範，即一律使該勞務提供者成為「勞工」，仍須 進一步觀察該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於 勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定。 原告係於97年08月與被告達成合意，同意被告之職務指派 ，約定外派至中國大陸地區天津廠擔任副總經理乙職，薪 資包括外派津貼補助等。而原告在天津廠擔任副總經理職 務期間，係由被告提出業務工作目標及預定完成日期，再 由原告執行，易言之，原告得自主決定該工作目標之達成 方法與內容，並以工作成果之達成度決定原告勞務提供之 範圍，而非透過雇主之指揮監督權決定其提供之內容，此 顯與前開所述勞動契約之從屬性概念不同。再者原告於外 派期間，與客戶間之聯繫狀況、員工之管理等行為，係由 原告自行安排決定、管理，「非」被告指揮監督之範圍。 此益見原告經被告外派至天津廠任職副總經理職務，乃受 被告委任執行在中國大陸天津廠之業務、廠區管理等目標 ，並非屬勞動契約之性質甚明。 （二）兩造間之委任契約當時已合法終止，查被告固有委派原告 至天津廠，然被告因市場萎縮而無法在天津地區設廠，而 改由在上海、臺灣處理該區業務，故給予原告二項選擇， 調回上海或臺灣繼續從事相同職務工作；並告知原告該決 定乃基於商業環境的改變。然原告以個人家庭生活安排為 由，拒絕委派地點調動，被告幾經要求，均未獲置理。足 見原告與被告間之聘任契約，業因原告拒絕被告調動之提 議，並選擇續留天津，而告合意終止甚明。兩造之委任關 係既已合意終止，被告即無義務再依該聘任合約之約定給 付原告薪資。而兩造間聘任契約之性質既屬委任契約，自 無違反勞基法「調動五原則」。從而，原告訴請給付薪資 ，即乏理由。 （三）按「稱經理人者，謂有為商號管理事務，及為其簽名之權 利之人，為民法第五百五十三條第一項所明定，經理人既 係受商號之任，為為商號處理一定事務之人，而非僅為商 號服勞務，故商號與經理人間之關係為委任關係，而非僱 傭關係。」最高法院85年度台上字第3056號裁判敬請參照 。且據證人黃嘉鈞於到庭作證亦可證明被告當初是以專業 經理人的身分委派原告到天津廠去經營。承上，原告既與 被告於97年8月達成合意，同意依被告之職務指派，至中 國大陸地區天津廠擔任副總經理乙職，其擔任經理人期間 「有」自主決定該工作目標之達成方法與內容，並以工作 成果之達成度決定原告勞務提供之範圍，依前揭最高法院 裁判要旨，原告既係受被告公司之任，為被告公司處理一 定事務之人，自非僅為被告公司服勞務，兩造間為委任關 係，非勞雇關係臻明。 （四）兩造間之委任契約已合法終止。此據證人黃嘉鈞證稱：… 從報表來看，天津廠是不賺錢，所以公司決定要解散，公 司有要求原告到台灣或是上海廠去上班，因為原告表示他 的的太太、丈母娘、小孩都在天津，所以沒有辦法離開天 津，…公司從來沒有要原告離職，原告就是表示他要留在 天津。」，可知被告係因市場萎縮因素無法在天津地區繼 續設廠，而改由在上海、臺灣處理該地區業務，故給予原 告二項選擇，調回上海或臺灣繼續從事相同職務工作；並 有告知原告該決定乃基於商業環境的改變，此亦經證人黃 嘉鈞證述明確。是原告以「個人」家庭生活安排為由，拒 絕委派地點調動，自非可歸責於被告，而係可歸責於原告 自身之因素。則原告與被告間之委任契約，於原告明確拒 絕被告調動之提議，並選擇續留天津時，即告合意終止。 退步言之，縱認兩造有僱傭關係，然確係因可歸責於原告 自身之事由，致無法繼續此法律關係，被告自無違反勞基 法上「調動五原則」。 （五）參照最高法院裁判83年度台上字第1018號裁判及行政院勞 工委員會八十三年五月十七日台（83）勞動一字第三四六 九二號書函。行政院勞工委員會八十三年五月十七日台（ 83）勞動一字第三四六九二號書函業已陳明：「事業單位 之經理人依公司法所委任者，與事業單位之間為委任關係 ，其受任經營事業，擁有較大自主權，與一般受僱用勞工 不同，故依公司法所委任負責經營事業之經理人等，非屬 勞動基準法上之勞工。」。易言之，依公司法所委任之經 理人不屬勞基法所稱之「勞工」，其聘用及解任自無勞基 法之適用。足見經理人係重在委任其處理一定之事務，與 僱傭關係之重在服勞務，二者顯有不同。兩造間顯已變更 為「委任關係」，已如上述。依上開最高法院83年度台上 字第1018號裁判揭櫫之判斷標準，委任與僱傭性質不同， 且無可兼而有之。是原告於97年8月1日受聘為被告副總經 理，其與被告間應成立委任契約關係，而兩造間原有僱傭 關係應認於同時間業已終止。則依民法第549條規定，當 事人之任何一方得隨時終止委任契約。至於終止契約之理 由為何，終止契約之一方是否支付額外之補償，法律均不 過問。被告依法僅須為終止委任契約之意思表示，即屬合 法。且本件係因原告於100年06月21日拒絕被告調派至台 灣廠或是上海廠時，被告公司即解聘其副總經理職務，故 兩造間之委任契約關係亦經合法終止，自亦無恢復原已終 止之僱傭關係可言。綜上所陳，原告當時既為被告副總經 理，自『無』勞基法之適用。故而，本件原告訴請主張其 具勞工身份，進而依勞基法第17條及第84條之2等規定， 請求被告給付，自因兩造為「委任關係」，『非』僱傭關 係，臻為明確，是原告請求顯乏所據。 四、兩造不爭執事項： １、原告自81年8月14日起受僱於被告為業務專員，於81年10月 至93年1月間派至大陸地區之艾柏士機械（深圳）有限公司 擔任副經理、經理職務，於93年2月至97年8月間派至天津富 士達自行車剎車器製造部及天津冠盟自行車配件有限公司剎 車器製造部擔任協理、副總經理職務，於97年8月1日起至10 0年6月間派為天津艾普士公司擔任副總經理職務。原告配偶 為大陸地區天津市人，原告與其配偶已居住天津多年。至10 0年1月被告另派周定一兼任艾普士公司總經理。被告並因天 津艾普士公司經營不善決定結束營運，而由周定一於100年6 月21日與原告交接所有事務，並於100年6月停止天津艾普士 公司之營運。此外，被告自100年7月起即未付原告薪資，暨 於101年5月31日以離職為由辦理原告勞保之退保。 ２、原告每月受領之薪資由被告以上述方式給付，其中被告給付 原告最後六個月（自100年1月至6月）薪資總額為928,140元 【計算式：(42710＋42710＋42710＋42710＋43210＋42710) ＋18330×6＋46800×6＋11700×6+80200＋36600+93600（ 後三筆為年終獎金，80200及36600為匯款，93600為現金領 取）=928140】。 五、得心證之理由： １、兩造不爭執事項並有相符之勞工投保資料、原告銀行存摺及 內頁明細、工作職歷表、公司帳目細表等影本在卷可参，自 可信為真正。 ２、原告主張被告應給付原告如上之資遣費、未休特別休假之工 資、與自100年7月至101年5月31日之工資等項，被告抗辯如 上，意指原告同意被告派其為副總經理時，兩造已為委任關 係，原勞動契約終止，故原告依勞基法向被告請求之前開給 付，係無理由。且被告係因天津廠結束營運，已要求原告可 至台灣、上海報到任職，但原告拒不報到，才將原告辦理退 保等語。經查，原告受雇任職被告時，兩造確屬勞基法規範 、保障之勞動契約關係，為兩造亦不爭執，則原告任職期間 逐步調升工作職位，迄於97年8月至100年6月外派為天津廠 副總經理時，雖其權責參諸證人即時任被告公司之總經理黃 嘉鈞證述「（問，原告在天津廠工作的內容是否包括業務的 開發、產品的生產、員工的管理？答：）是的。」、「（問 ，原告對於這些工作的內容是否有自己決定處理方式的權利 ？答：）當然。」、「（提示原告起訴狀証據十四被告公司 大陸地區內部帳冊，問，這是原告提供天津廠的內部帳冊， 這些帳冊是否都由原告所製作，製作之前是否會知會臺灣總 經理？答：）不會，是原告製作的，不用知會臺灣。」、「 （問，天津廠的營運是否均由原告一人負責？答：）是的。 」、「（問，原告在天津廠的時候，所有的業務執行上是否 有陳報副總經理、經理？答：）業務上是沒有。財務上的調 度，因為有些原材料是由上海過去的，所以資金是需要協調 的，資金上是公司制度上要求要陳報總經理。」、「……天 津廠沒有總經理……因為結束的時候，原告沒有辦法回來作 處理，我們上海廠才派一位副總去執行才結束。」、「（問 。……天津廠從成立到結束這過程中，除了原告是台灣籍幹 部以外，是否還有其他的台灣籍幹部？）沒有。」、「（問 ，是否因為天津廠只有原告是台灣籍的幹部，所以才沒有明 確的職掌區分，所以才由原告一人負責？答：）沒錯。」、 「（問，公司當初是否以專業經理人的身分委派原告到天津 廠去經營？答：）是的。」等語，而堪認已具處理一定事務 之職權，容與一般勞務之單純提供有別，但是否即予單純認 屬兩造關係已轉為委任關係，絕無適用屬最低程度保護勞動 條件之勞基法補充規範兩造間權利義務之餘地，特以原告若 未升職而繼續與被告之勞雇關係本可期得之權利為前提考量 ，委應置疑。況衡諸證人黃嘉鈞亦證述：「（問，專業經理 人身分委派原告到天津廠，你們公司有無跟原告簽委任契約 ？答：）沒有。」、「（問，有說你們之前的僱傭關係要終 止改簽委任契約？答：）沒有。」等語，明確可認兩造於調 升原告職位，致可能變動兩造間勞動關係為委任關係時，實 乏先行處理原告原勞動關係可得權益部分之步驟，即兩造間 並無契約合意解決終止此原有之勞動契約，故本院基於誠信 、公平之原則，認就原告主張之資遣費部分，自不宜採認被 告抗辯兩造關係於被告調升原告為公司副總經理時，係由勞 雇關係轉為委任關係，而於委任關係終止時，自不能依勞基 法之規定請求給付之語。此部分容以採取原告主張兩造間仍 應適用勞基法之規範為可採。此比較原告升職為被告副總經 理，只係每月多領零用金大陸人民幣5000元，就其餘任職條 件則未磋商之情狀下，雖原告已於職責上，可經理一廠，於 法律評價上有適用委任關係之可能，但於未經原告有認識其 接受此升職殆足轉變兩造原有之勞雇關係為委任關係，且應 合理明確藉由契約合意證明兩造已就原告歷來之勞動契約權 益亦已解決無訛時，逕以調升之職位框視兩造關係可解為委 任關係而棄原告已積累十數年勞動關係之權益如無物，究失 公允，故本院認於原告主張之資遣費部分，誠應適用勞基法 之規範，可加採取，先此敘明。 ３、承上，兩造不爭執於100年6月21日原告已係交接其職務，則 輔以被告自100年7月起即未給付原告薪資之情，且原告於起 訴狀所附其於00000000（即100年9月15日）敬呈被告董事長 之函亦載稱「3.我既然已經接受您的遣散」等語，從而原告 主張前述職務交接係被告以遣散原告為由所為，當合於事理 而堪予採取，且亦經原告接受，並可合於勞基法第11條第2 款所列因雇主「虧損或業務緊縮時」，得合法終止勞動契約 之情事，故兩造契約關係自於斯時終止至明。兩造有反於此 部分之主張，本院不加採取。故原告請求被告應給付原告自 100年7月至101年5月31日之工資及年終獎金與基於民法第17 9條不當得利關係，應給付原告於此期間自付之勞、健保費 及應提撥之勞退金部分，自屬無據，其理甚明，本院先予駁 回。至原告主張被告應給付原告前述未休特休之工資部分， 按原告調升為副總經理，其職權部分係經理一廠，本院允認 與被告間之關係較宜於解屬委任關係，雖原告陳稱舉例如上 ，認尚有人格、經濟上之從屬性等語，但核其事例，有屬事 後遭禁者（如製模之收回），有屬總公司營運策略者（如公 司自有者不得向外採購、應付帳款統由總公司或上海廠支付 等），殆未足影響客觀上，原告工作仍得評價屬為商號處理 事務之經理人者無疑。故此部分原告所稱，其仍得依勞動契 約受勞基法之特休假保護部分，本院難加採取。從而，原告 主張被告應給付其未休特休之工資部分，本院亦予駁回。 ４、兩造契約關係既於100年6月底終止，且本院認此部分原告得 適用勞基法之規範請求被告給付資遣費以保護原告權益，已 論於上，則依兩造不爭執事項２，原告於最後六個月所領工 資總額為928140元，該六個月總日數為181天，計算平均工 資為每日5128元（元以下四捨五入），每月153840元（即 5128元×30日）。又原告自81年8月14日起至100年6月底止 任職於被告，依法分算81年8月14日至94年6月30日之年資適 用勞基法第17條；自94年7月1日至100年6月底之年資適用勞 工退休金條例第12條核算其可領取之資遣費基數，前者為13 ，後者為3，總基數為16。從而，以前述平均每月工資15384 0元×年資基數16為0000000元，即屬原告得向被告請求給付 之資遣費範圍。又此資遣費，依勞基法施行細則第8條與勞 工退休金條例第12條第2項規定，應於終止勞動契約30日內 發給。 綜上，原告於請求被告應給付資遣費0000000元，並自逾100年6 月底終止契約，原應於100年7月底給付，遲未給付，而加給自10 1年7月1日起至清償日止，按法定利率百分之5計算之法定遲延利 息範圍內，係有理由，應予准許。逾此範圍，容無理由，應予駁 回。 六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行、免假執行，就原告勝 訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告如主文所示 。至原告敗訴部分，其假執行之聲請無所附驪，本院應予駁 回。 結論：原告之訴為一部分有理由，一部無理由，並依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 20 日 民事第三庭 法 官 洪榮謙 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 20 日 書記官 郭佳雯