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臺灣彰化地方法院民事判決　101年度勞訴字第9號 原　　　告　邱勝隆 訴訟代理人　周仲鼎律師 被　　　告　晉本鐵工廠股份有限公司 法定代理人　林永祥 訴訟代理人　陳政麟律師 上列當事人間請求給付資遣費事件，經台灣台中地方法院移送前 來（101年度勞訴字第16號），本院於民國101年11月15日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣11,391元及自民國101年3月13日起至清償 日止，按年息5%計之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分一，其餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新台幣11,391元為 原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、原告起訴聲明求為判決：被告應給付原告新台幣（下同） 1,313,369元，並自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之遲延利息。其理由略以： ㈠緣原告邱勝隆於民國(下同)83年4月1日任職於晉本鐵工廠股 份有限公司，而原告於今年7月15日至8月15日經被告公司之 同意請特別休假及事假，然被告公司卻未於8月5日按時發薪 ，直至原告休假結束8月16日返回被告公司中，詢問被告公 司可否發放七月份薪資？蓋被告公司未依往例未於每月5日 發放薪水，被告公司卻稱「比較慢給你，你通知違法，這公 司你不要做了，不用大家醜臉相看，來這裡亂，我就不爽。 」，故被告公司已要求原告離職而主動終止勞動契約，核先 敘明。 ㈡因原告與被告公司間之勞動契約已終止，故原告得依勞動基 準法、勞工退休金條例、勞工保險條例及其施行細則等規定 ，向被告公司請求1,313,369元，說明如下： ⑴被告公司積欠原告100年7月份之工資12,880元： ①查原告與被告公司終止勞動契約前六個月之薪資分別為 ：100年1月77,264.4元、2月68,780元、3月85,265元、 4月78,200元、5月79,583.5元、6月73,123.5元，依被 告公司之計算工資方式，原告7月份之工資，原本計算 應為67,240元【計算式：1450(日工資)×42( 工作天數 含加班時數)＋840(代金)＋5500(獎金)=67,240元】， 然被告公司僅於8月17日及8月24日分別匯款27,600元、 26,760元，共計54,360元，故被告公司尚積欠原告12, 880元之工資未給付。嗣後計算時，同意改依日薪1,490 元、請求工作天數含加班時數41.334日為計算基準。 ⑵被告公司應給付原告資遣費1,078,669元： ①按勞動基準法第17條：「雇主依前條終止勞動契約者， 應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業 單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之 資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年 者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，次 按勞工退休金條例第12條：「勞工適用本條例之退休金 制度者，適用本條例後之工作年資於勞動契約依勞動基 準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或 職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分 之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高 以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七 條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契 約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規 定之勞工，其資遣費依同法第十七條規定發給。」。 ②原告因被告公司未依勞動契約之約定，於8月5日給付薪 資予原告，原告乃於8月16日至被告公司詢問，然被告 公司總經理林永良確實曾向原告表示「你通知違法，這 公司你不要做了，不用大家醜臉相看，來這裡亂，我就 不爽」，要求原告以後不要在來公司上班；又被告公司 總經理具有人事決定權，其可面試、錄用新進人員，故 其向原告表示「這公司你不要做了」，顯為解僱原告之 意思，依法當應給付資遣費用。另被告既然已為解僱原 告之意思表示，當屬拒絕原告繼續給付勞務之意思，被 告以原告無正當理由三日未至公司上班為由解僱原告， 顯無理由。縱認雙方間之勞動契約未於100年8月16日終 止，則被告業已於100年8月30日以存證信函方式終止雙 方間勞動契約，被告已於翌日收受存信函。 ③查原告自83年4月1日任職於被告公司，至勞工退休金改 制前即94年6月30日，原告任職於被告公司之年資共計 11年又3個月，依勞動基準法第17條規定被告公司應給 付原告11.25個月平均工資【計算式：11+(3/12)=11. 25】。又查原告於勞工退休金改制後，選擇新制之勞退 制度，故原告自94年7月1日至100年8月15日，任職於被 告公司之年資共計6年又1.5個月，依勞工退休金條例第 12條規定，被告公司應給付原告3.0625個月平均工資【 計算式：{6+(1.5/12)}×0.5=3.0625】。綜上所述，被 告應給付原告14.3125個月之平均工資作為資遣費，即 1,078,669元【計算式：(11.25+3.0625)×75365.5=000 0000.7】。 ④另由被告所提出之薪資表可知，原告之薪資自100年1月 份至6月份之平均薪資為76,613元（1月份為75,520元， 2月份為67,000元，3月份為84,160元，4月份為78,970 元，5月份為79,900元，6月份為74,130元）。 ⑶依勞工退休金條例規定，被告應以原告之實際薪資作為提 撥勞工退休金之標準，然被告卻僅以22,600元提撥，其業 已違反法令，即被告之行為實難謂合法，故被告未依法提 撥足額勞工退休金，造成原告之損失為194,700元： ①按勞工退休金條例第14條：「雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。前項規定 月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院 核定之。勞工得在其每月工資百分之六範圍內，自願另 行提繳退休金。勞工自願提繳部分，得自當年度個人綜 合所得總額中全數扣除。依第7條第2項規定自願提繳退 休金者，依前三項之規定辦理。」。依勞工退休金條例 之規定可知，雇主應依勞工之薪資按月提繳百分之六， 作為勞工之退休金，即此屬於勞工退休金條例之強制規 定，然本案被告卻未依勞工退休金條例規定，就原告之 實際薪資進行提繳退休金，顯見被告業已違反勞工退休 金條例之強制規定。 ②查原告近五年之月平均薪資為84,215元，然被告公司近 五年來原告退休金提繳金額計算基準之月平均工資為 22,600元，依勞工退休金條例第14條之規定，被告公司 本應按月替原告提撥5,053元為勞工退休金【計算式： 84215×0.06=5052.9】，惟被告公司以22,600元之百分 之六以及加上百分之二，每月共提撥百分之八至原告之 勞工退休金專戶，然仍不解被告未依原告之實際薪資提 撥勞工退休金之事實。則原告近五年之平均薪資為84, 215元，被告本應為原告提撥之勞工退休金為5,053元【 計算式：84,215×0.06=5,052.9】，故被告每月未提撥 足額之勞工退休金為3,245元【計算式：5,053-(22,600 ×0.08)=3,245元】，即原告近五年來之勞工退休金損 失為194,700元【計算式：3,245×12×5=194,700元】 。 ㈢有關原告與被告間之勞動契約業已於100年8月16日終止一事 ： ⑴原告因被告公司未依勞動契約之約定，於8月5日給付薪資 予原告，原告乃於8月16日至被告公司詢問，然被告公司 總經理卻向原告表示終止勞動契約之意，嗣後被告公司會 計陳碧惠乃於8月22日以電話通知原告，被告公司已將勞 健保退保，顯見被告公司與原告間之勞動確實於8月16日 業已終止。另依證人歐陽美雲之證詞可知，被告公司會計 陳碧惠並未向原告提及曠職及終止勞動契約一事，其僅係 向原告表示被告公司將把原告之勞健保辦理退保，顯見兩 造之勞動契約於8月16日已生終止之效力，故會計只是單 純告知原告辦理退出勞保等事項，顯見被告所指「原告因 無故曠職遭終止契約一事」，顯非真實。 ⑵由錄音光碟內容可知，原告離職之原因並非薪資計算有問 題，而係被告公司未依勞動契約按時給付薪資予原告，致 原告之信用產生問題，即被告公司違反勞動契約在先，又 被告公司宣稱總經理林永良係於受原告言語之刺激始脫口 說出「如果晚給你薪水，你通知我這樣算違法，那你不要 公司工作了，不用大家每天惡臉相看，在這裡繼續亂下去 ，看到你我就不爽了」等語，更屬荒謬，原告於當日並未 向被告公司總經理口出惡言，反而係被告公司總經理向原 告表達要原告不要再來上班了，顯見被告所述與事實不符 ，被告公司確實解僱原告，依法應給付相關資遣費用。 ⑶退萬步言，若鈞院認本案被告公司並無主動解僱原告之意 思(假設語氣，原告否認)，原告不得請求被告公司給付7 月份積欠薪資、資遣費、勞保退休金不足額；則被告公司 未依勞動基準法之規定給付薪資予原告，顯見被告公司已 違反勞動基準法第14條第1項第5款「未依勞動契約給付工 作報酬」之規定，故原告得依勞動基準法第14條第1項第5 款之規定，終止與被告公司間之勞動契約，被告業已於10 0年8月30日以存證信函方式終止雙方間勞動契約，被告已 於翌日收受送達。 ㈣其他陳述： ⑴原告於7月份確實有7天之公休，而被告亦不否認此部分， 但被告以原告請特別休假過多為由，僅願給予原告4天之公 休，顯已違反勞動基準法之強制規定，且原告7月份之薪 資應計入全勤2天、工作津貼1天： ①按勞動基準法第30條：「勞工每日正常工作時間不得超 過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」 、第36條：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為 例假日。」。依勞動基準法第30條、第36條規定，原告 於7月份(31天)應有7天之公休，此由打卡紀錄單亦可知 悉，惟被告公司竟於嗣後以原告請過多特別休假為由， 將原本之7天公休縮減為4天，實已違反勞動基準法之強 制規定。 ②依證人陳順義之證詞：「…(原告訴訟代理人問：請問 證人公司有無依勞基法給你特別休假?)證人答：有的， 我特別休假每年三十天，每年都有特休。(原告訴代問 ：如果壹個月中只有請特別休假，是否會影響全勤獎金 ?)證人答：只有請特別休假，還是可以請領全勤獎金。 …(原告訴代問：是否知道原告100年7月15日至100 年8 月16日原告請的是什麼假?)證人答：原告表示他要帶他 兒子去國外唸書，所以我才准假，我是從情理來判斷才 准假的…………」，顯可知原告當時已向被告公司請特 休假，並獲被告公司核准。故原告之休假係經被告公司 之主管同意，非無故曠職，然被告卻藉此縮減公休，以 減少應給付予原告之薪資，實無理由。 ③又按勞動基準法第39條：「第三十六條所定之例假、第 三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工 資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者 ，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工 或工會同意照常工作者，亦同。」。查原告係經被告公 司同意而請特別休假，又由勞動基準法第39條規定可知 ，被告公司對於原告請特別休仍須給付薪資，顯見特別 休假與一般事假不相同，故自難謂原告請特別休假屬於 有缺曠之情形，即原告於7月份係全勤，則被告公司自 應給全勤獎金2天予原告。被告公司關於工作津貼係以 員工之加班時數為判斷標準，亦即該工作津貼與原告之 勞力付出具有對價關係，非恩惠性給付，則原告於7月 份之加班時數逾45小時，故原告依與被告公司間之勞動 契約自有工作津貼1天。 ④依原告與被告公司間之勞動契約約定，被告公司每月至 少應給付6000元以上之獎金予原告，此由原告歷年薪資 明細可知，原告之獎金不曾低於6000元，依被證七之薪 資表中關於「獎金」欄位可知，且該獎金部分非如被告 公司所稱為恩惠性給付，乃每個月固定之常態性給付， 該獎金部分非如被告公司所稱為恩惠性給付，乃每個月 固定之常態性給付，只是被告公司視原告之加班數，而 以獎金之名義，而給付固定金額予原告，即獎金實係原 告以勞力付出所得之對價，自與恩惠性給付不同，而原 告於7月份之獎金，原告只請求5500元獎金，即與被告 公司之其他員工相同，顯有理由。 ⑤故原告於7月份之工作日數應為被告公司計算之35.334 天+全勤2天+工作津貼1天+公休3天，共計41.334天【計 算式35.334+2+1+3 =41.334】，原告之日薪為1,490元 ，則原告7月份之代金910元，獎金部分因原告加班未達 60小時僅有5,500元，故原告7月份之薪資為68,990元【 計算式：62,580元+910元+5500元】。 ⑵關於原告7月份之打卡紀錄單，原告不否認其真實性，惟 被證六中之事假，乃係被告公司自行填寫：查被證六原告 之打卡紀錄，原告不否認其真實性，惟自100年7月20日以 後至100年7月30日止，均有事後另行填寫「事假」，原告 認為此部分係被告公司嗣後自行填寫，因由被證六可知， 被告於100年7月11日、12日、16日、18日亦均係請特休， 卻未填寫「事假」，即對被告公司特休與事假係不同的， 而自100年7月18日以後，特休卻仍記載事假，顯不合理， 故原告合理懷疑該事假係被告公司刻意填寫，蓄意造成原 告有連續請事假之情形。 ⑶由證人陳順義之證詞：「…(原告訴訟代理人問：請問證 人公司有無依勞基法給你特別休假?)證人答：有的，我特 別休假每年三十天，每年都有特休。(原告訴代問：如果 壹個月中只有請特別休假，是否會影響全勤獎金?)證人答 ：只有請特別休假，還是可以請領全勤獎金。…(原告訴 代問：是否知道原告100年7月15日至100年8月16日原告請 的是什麼假?)證人答：原告表示他要帶他兒子去國外唸書 ，所以我才准假，我是從情理來判斷才准假的，因為特休 只能依勞基法的規定只有幾天的特休而已，其他都要請事 假，至於那幾天是特休，那幾天是事假我並不曉得，所以 後來才延伸出計算薪資的問題。…」，以及勞動基準法第 38 條第4款：「勞工在同一雇主或事業單，繼續工作滿一 定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。四、十年以 上者，每一年加給一日，加至三十日止。」、勞動基準法 施行細則第24條：「本法第三十八條之特別休假，依左列 規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定 。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別 休假因年度終結或終止契約而未依者，其應休未依之日數 ，雇主應發給工資。」等規定，可知被告公司對於員工有 請特別休假者，則其請假日數並不會影響員工之全勤獎金 ，本案原告請特別休假，係經過證人陳順義之同意，原告 始自100年7月15日起請特別休假，又原告於被告公司工作 滿17年，依勞動基準法之規定原告之特別休假每年為22日 ，故原告請特別休假並無違法之情形，則被告公司自不得 以原告於100年7月間請過多假為由，逕以扣除原告之全勤 獎金，即被告公司主張原告不得請求全勤獎金2天實無理 由，被告公司對於原告7月份之薪資確實有少算之情形。 ⑷被告公司就員工每月多提撥2%之退休金與本案無涉，因被 告公司應依法按工資分級表，以原告之薪資提撥6%作為原 告之退休金，而非僅以22,600元作為原告提撥退休金之基 準，顯然被告公司之行為實已違反法令規定：按勞工退休 金條例第14條第1、2項：「雇主每月負擔之勞工退休金提 繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。前項規定月提繳 工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。 」、勞工退休金條例施行細則第15條第1項：「依本條例 第十四條第一項及第三項規定提繳之退休金，由雇主按勞 工每月工資總額，依月提繳工資及級表之標準，向勞保局 申報。」查依勞工退休金條例、勞工退休金條例施行細則 規定，被告公司應以原告之工資提繳退休金，而原告之工 資由被告公司提示之薪資表可知，原告每月之工資應為「 存銀行」、「借支」、「領現金」三項之加總，則原告自 98年9月起至100年6月止，原告之平均薪資為82,664元， 顯見被告公司僅以每月22,600元作為原告提撥退休金之基 準，實已違反勞工退休金條例之規定，即被告之行為確實 已造成原告權益之損害。 ⑸證人陳順義於被告公司任職25年，且擔任廠務工作、員工 管理，卻證稱對於被告公司員工加班時數、工作津貼、績 效獎金之規定不清楚，實不合理，原告合理懷疑證人因仍 在被告公司工作，且證人之證詞未經具結，致其證詞有偏 頗之情形。按證人陳順義於上次庭期間證稱：「…(法官 問：你在公司工作多久?擔任何種職務?)證人答：工作25 年了，擔任廠務工作，包含員工管理。…(法官問：公司 如何認定員工的加班時數(日數)?)證人答：這我不知道。 (法官問：公司有無規定或標準來決定全勤獎勵金、工作 津貼獎勵金、出勤獎金是多少?)證人答：每個月全勤獎勵 金的話就是加二天的工資，出差費是以距離來判斷，但是 有無出差，每個月不一定，工作津貼是看加班次數而定， 至於是以時數或天數，我就不清楚，如何定次數我也不曉 定，要以底薪來做換算，換算標準我也不清楚。…( 原告 訴代問：被告公司的績效獎金是否為加班超過15個小時就 會有半天的績效獎金?)證人答：這我不清楚。…」查證人 陳順義身為被告公司之廠務，且於被告公司任職25 年， 其對於被告公司相關制度、薪資計算方式自當十分清楚， 然證人於上次庭期間卻表示不清楚被告公司關於加班時數 、工作津貼、績效獎金之計算方式，實不合理，就算其非 負責掌管發放薪資職務，惟其對於薪資之計算自有一定程 度之了解，否則其豈會知被告公司是否有無少放薪資，致 其權益是否有受損之情形，故證人之證詞原告合理懷疑係 因證人目前仍於被告公司上班，其基於工作因素考量，而 致無法為有利於原告之真實陳述。又證人於上次庭期間並 未經具結而為陳述，其證詞是否具有證據力實容有疑義， 故原告認為證人所為之證詞有不實陳述之情形。又證人陳 順義證稱於勞退新制實施時，被告公司依員工個人選擇， 未與被告公司達成協議，又原告當時係選擇勞退舊制，顯 與被告公司之說法不相符，即被告公司所言不實在：按證 人陳順義之證詞：「…(被告訴代問：勞退新制實施時， 公司對員工就此事，有無與員工達成何種協議?)證人答： 沒有，就看員工個人是要選擇新制或舊制。…」，查依證 人陳順義之證詞可知，關於員工勞退新舊制之選擇非如被 告公司所稱，係其與員工間已達成協議均選擇勞退新制， 即被告公司所言不實。又原告於當初勞退新舊制度交接時 ，於意願徵詢表中勾選勞退舊制，然被告公司竟不顧、尊 重原告之選擇，而逕以勞退新制之規定，為原告提撥退休 金，使原告原有累積之年資均不具意義，實令原告痛心， 即關於勞退新舊制度之選擇，原告與被告公司並未達成協 議。 ⑹另被告公司對於員工請特休不會列入缺曠，仍屬全勤，故 被告公司以原告於100年7月份請太多之特休而無全勤天數 2天、獎金，實屬謬論，因由98年9月至100年6月之薪資表 、打卡單，得知悉被告公司關於全勤天數2天是否給予係 視員工於當月是否有請事假，而獎金部分則係視員工加班 情形，依比例給予，此為兩造所約定，並非公司可隨意決 定是否給予，惟被告公司如今卻否認之前計算方式，顯係 臨訟為其有利而為不實之陳述等語。 二、被告則聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利判決，則願供 擔保聲請宣告免為假執行。其答辯略以： ㈠關於原告請求100年7月份之薪資部分： ⑴原告100年7月份應領之款項應為54,360元【計算式：1,49 0元（日薪）×35.334天（工作天數含加班時數）－1,572 元（勞、健保費勞工自付額）－135元（伙食費）＋910元 （代金即夜間工作之便當費、點心費之恩惠給付）＋2,50 0元（獎金即依出勤狀況加給之恩惠給付）＝54,350.66元 ，因被告公司就應付金額畸零之數不滿十元者，均以十元 計算】，有原告100年7月份之考勤表及薪資表可參。原 告亦承認被告公司已於100年8月17日、8月24日分別匯款 27,600元、26,760元，合計54,360元，則被告並無積欠原 告100年7月份之薪資。 ⑵有關被告公司之上班形態及薪資計算方式： ①日班工作時間：上午8時至下午5時（中午12時至下午1 時，用餐及休息1小時），即以8小時計算一天工時。 ②中班工作時間：下午4時20分至下午10時20分（中間下 午5時至下午5時20分為休息時間），即以6小時計算一 天工時。 ③薪資計算式為：薪資表上之天數×日薪－保費（勞、健 保勞工自付額）－伙食費＋代金＋獎金＝每月應領款項 （金額畸零之數不滿十元，以十元計算），各項明細說 明如下： 天數：勞工實際出勤之天數＋加班天數（加班累計六 小時計算一天，累計未滿一天者以比例計算）＋全勤 者二天（屬恩惠給付，即被證10、工作規則四之5） ＋工作津貼獎勵天數（屬恩惠給付即被證10、工作規 則四之5，加班獎金為每月實際日數＋加班時數－遲 到、早退及外出的總時數，每超過應該上班的日數2. 5天，加發半日薪資，以此類推）。 伙食費：員工出勤一天扣15元之伙食費，但公休日出 勤者不扣伙食費。 代金（點心費屬恩惠給付，一個代金之點心費為40元 ）： 日班出勤者：工作逾下午5時，每逾3小時加給一個代 金，以此類推，最多二個代金（被證10、工作規則四 之2參照，該工作規則四之2規定係指日班出勤者加班 至晚上加給代金之規定）。 中班出勤者：中班出勤即會給予一個代金，工作逾晚 上10 時20分者，則再加給代金，最多不超過4個代 金。 中班出勤者或公休日加班者，一天會補貼便當費50元 （屬恩惠給付），併入代金計算。 每年12月份補助員工旅遊金3,000元（屬恩惠給付） ，亦併入代金計算。 獎金：金額因人而異。 ⑶原告起訴主張其工作天數含加班時數為42天云云，惟原告 之工作天數含加班時數僅為35.334天。其中爭執之天數是 原告尚要再加全勤獎勵2天、工作津貼獎勵1天、及公休日 （即星期例假日）應為7天，並對未滿一日之時數部分以 一日計。但原告所計入之全勤獎勵2天、工作津貼獎勵1 天均屬恩惠給付，原告並無請求權（且被告認，原告100 年7月份休假過多無再給予此等恩惠給付之必要），至於 公休日（即星期例假日）部分，被告公司認原告7月份休 假過多僅願給予4天公休假（即星期例假），另原告將未 滿一日之時數以一日計，亦乏根據。是故，原告主張之全 勤獎勵2天，工作津貼獎勵1天，7月份公休日逾4天之部分 ，及未滿一日之時數以一日計之部分均應扣減，即應扣減 6.666天（2天＋1天＋3天＋0.666天）。又於100年7月， 被告公司因調高工資，原告工資亦一併調高，故原告日薪 調高後為1,490元。100年7月原告雖工作天數不多，但被 告公司仍願給予910元之代金（夜間工作之便當費、點心 費之恩惠給付）。100年7月因原告工作不多，故僅能給予 2,500元之獎金（依出勤狀況加給之恩惠給付）。 ⑷另依被告公司之工作規則四、5.之規定「獎金計算：全勤 者加發日薪二日(即被告於101年4月12日提出答辯狀所載 之全勤獎勵)，加班獎金為每月實際日數＋加班時數－遲 到、早退及外出的總時數，每超過應該上班的日數2.5天 ，加發半日薪資（即被告於101年4月12日提出答辯狀所載 之工作津貼獎勵）」。因100年7月份原告並無全勤，故原 告100年7月份薪資表中「天數」之項目即無加上二天之全 勤獎金（即被告前所稱之全勤獎勵）；且因原告100年7月 份請假天數為15天，實際工作日數僅為9天，而當月應該 上班的日數為24天（31日曆天－7天公休日），故原告當 月實際工作日數加上加班時數當不可能有超過當月應該上 班的日數24天（遑論有超過26.5天﹝24天＋2.5天﹞而有 0.5天之加班獎金；或有超過29天﹝24天＋5天﹞而有1天 之加班獎金），則原告100年7月份之薪資表中「天數」之 項目亦無加上1天之加班獎金（即被告前所稱之工作津貼 獎勵）。 ㈡關於原告請求資遣費部分： ⑴本件原告係主張被告公司已要求原告離職而主動終止勞動 契約云云。然原告卻未陳明被告公司係依勞動基準法第11 條何款事由規定應給付資遣費，亦未證明有該事由存在， 其據此主張被告公司應給付資遣費，尚無可採。原告陳稱 ：「被告公司向伊表示，比較慢給你，你通知違法，這公 司你不要做了，不用大家醜臉相看，來這裡亂，我就不爽 」云云，並以原告提出與被告公司總經理林永良之對話錄 音光碟及譯文為據。惟查該對話錄音及譯文，並非原告與 林永良當日全部對話之內容，實有命原告提出當日伊與林 永良全部對話之錄音光碟及譯文，以釐清二人全部對話內 容之必要。再由原告於100年8月16日至被告公司時刻意攜 帶錄音設備，及由原告提出之對話錄音及譯文內容可知， 原告處處以挑釁、質疑之言語企圖挑起林永良之情緒，以 取得對伊有利之對話錄音，故林永良該句「如果晚給你薪 水，你通知我這樣算違法，那你不要公司工作了，不用大 家每天惡臉相看，在這裡繼續亂下去，看到你我就不爽了 」之話語，應係林永良受原告言語之刺激始脫口說出之氣 話，實非林永良之真意。此由林永良於當日與原告之對話 中亦提及「如果你認為在這裡不錯要繼續做，我會發薪水 給你，打卡也準備在樓下了，如果你不做，去辦理辭職， 這樣也沒關係」可知，林永良當時並無主動要解雇原告之 意。依上開原告與林永良之對話錄音及譯文，實無從認定 林永良有依勞動基準法第11條各款事由向原告表示要終止 兩造間之勞動契約。若認林永良上開「如果晚給你薪水， 你通知我這樣算違法，那你不要公司工作了，不用大家每 天惡臉相看，在這裡繼續亂下去，看到你我就不爽了」之 話語，係要「終止兩造間勞動契約」之表意，則該表意僅 能認係林永良欲合意終止兩造間勞動契約之表意，而證人 歐陽美雲證述：「…後來原告去到樓下，說了一些抱怨的 話，我還是叫原告繼續來上班，原告表示弄成這樣我還留 得住嗎？」，顯見原告之離職係自願，原告嗣後亦不再到 班工作，應認原告有默示同意，則兩造之勞動契約充其量 僅能認係兩造合意終止，非被告依勞動基準法第11條之事 由單方終止。 ⑵依被告公司之工作規則三、1.後段之規定「如未請假之曠 工者，每曠工半天扣薪資一日（非扣公休），如連續曠工 達三日者，自動退職」。而原告於100年7月15日至8月16 日固經被告公司同意請特別休假及事假，惟於100年8月17 日、18日、19日、20日、22日，無正當理由繼續曠工三日 以上（100年8月21日係星期日不計曠工日），則依被告公 司工作規則之上開規定，原告仍係自動退職，其亦無從依 勞動基準法第16條、第17條規定請求被告給付資遣費。為 此被告公司委由會計陳碧惠於100年8月22日上午11時28分 以被告公司所申辦之0000-000000號行動電話撥打原告所 使用之0000-0000 00號行動電話告知原告，被告公司以伊 繼續曠工三日以上終止兩造之勞動契約及為伊辦理勞、健 保退保之意旨，有原告100年8月份之考勤表及中華電信股 份有限公司通話明細表可參。既被告依勞動基準法第12 條第1項第6款「無正當理由繼續曠工三日」終止勞動契約 ，依法自無給付原告資遣費之義務，為此，被告亦以訴狀 再次向原告表示依勞動基準法第12條第1項第6款『勞工無 正當理由繼續曠工三日』終止兩造間勞動契約之意旨」。 是在原告曠工之狀態仍在持續當中，而被告於101年4月12 日提出之答辯狀中再次向原告表示依勞動基準法第12條第 1項第6款終止兩造間勞動契約，即無逾勞動基準法第12條 第2項規定應於知悉時30日內終止勞動契約之情形。 ⑶不論兩造之勞動契約係「原告繼續曠工三日以上而終止」 或「兩造合意終止」，或係出於原告自願離職，被告均無 給付原告資遣費之義務。原告雖又於101年8月14日以準備 書（四）狀主張「被告公司未依勞動基準法之規定給付薪 資予原告，顯見被告公司已違反勞動基準法第14條第1項 第5款「未依勞動契約給付工作報酬」之規定，故原告得 依勞動基準法第14條第1項第5款之規定，終止與被告公司 間之勞動契約，並以本訴狀表達終止勞動契約之意思」云 云。然如前述，兩造間之勞動契約既早因「原告繼續曠工 三日以上而終止」或「兩造合意終止」或「原告自願離職 」而不存在，原告當不能在其後，對已不存在之勞動契約 再為終止之意思表示。原告此項主張仍無理由。 ⑷退而言之，按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內 所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準 法第2條第4款定有明文。原告既主張係100年8月16日離職 ，惟伊計算資遣費卻未以100年8月16日回溯計算六個月所 得之工資，應有錯誤。又原告計算平均工資未將代金（夜 間工作之便當費、點心費）、獎金（依出勤狀況之加給） 之恩惠給付扣除，亦有違誤，依原告所主張離職前一日為 100年8月15日，回算六個月應至100年2月15日。若認100 年8月份原告未正常工作，當月份不計入計算平均工資， 惟100年7月份原告均係請特別休假故有工資給付，則至少 100年7月份應計入計算平均工資。又原告薪資表有關「獎 金」部分之給付，係「因人而異」而為激勵員工出勤之恩 惠性給付。而代金為出勤工作者之點心費及補貼便當費， 非勞工因工作而獲得報酬之勞動對價給付，非屬工資，乃 屬恩惠性給付，均應扣除。依原告所主張離職前一日100 年8月15日回算6個月應至100年2月15日。則100年8月份（ 1日至15日）工資0元，100年7月份工資50,950元，100年 6月份65,290元，100年5月份工資70,440元，100年4月份 工資68,790元，100年3月份工資73,360元，100年2月15日 至29日之工資30,838元（59,620元÷29天×15天），原告 之平均工資即為59,945元〔（0元+50,950元+65,290元 +70,440元+68,790元+73,360元+30,838元）÷6〕。若認 100年8月份原告未正常工作，當月份不計入計算平均工資 ，惟100年7月份原告均係請特別休假故有工資給付，則至 少100年7月份應計入計算平均工資，據此原告之平均工資 （以100年7月份回算至100年2月份之工資計算之）亦應為 64,742元〔（50,950元+65,290元+70,440元+68,790元+73 ,360元+59,620元）÷6〕。 ㈢關於原告請求被告公司賠償其勞工退休金提撥以多報少之損 害部分： ⑴按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞 工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠 償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消 滅。勞工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟 上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條 例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開 應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工 退休基金，而由受委託之金融機構運用之，惟勞工尚須合 於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。退休 金請領及計算方式為：月退休金：勞工個人之退休金專 戶本金及累積收益，依據年金生命表，以平均餘命及利率 等基礎計算所得之金額，作為定期發給之退休金。一次 退休金：一次領取勞工個人退休金專戶之本金及累積收益 。就此而言，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳 勞工退休金，於勞工得依法請領退休金前，且其個人退休 金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。勞工 既尚未依勞工退休金條例規定請求退休金，就其勞工個人 退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，其損害尚未發 生，則其主張受有提撥數額差額之損害，請求雇主給付差 額，即無從准許（參臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易 字第40號判決參照）。 ⑵本件原告既尚未依勞工退休金條例規定請求退休金，就其 勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，其損 害尚未發生，則其主張受有提撥數額差額之損害，進而請 求被告公司給付差額，即無理由。況且，在勞工退休金條 例施行前之94年間被告公司之總經理林永良曾召集全部員 工（含原告），向員工（含原告）表示為因應勞工退休金 條例之施行，被告公司雖仍以原勞工保險投保薪資為勞工 退休金條例施行後之勞工退休金月提繳工資以計算應提繳 之勞工退休金，但除勞工退休金條例規定雇主應提繳之百 分之六外，被告公司以勞工個人提繳名義，由被告公司支 付提繳金方式再為員工提繳一定比例之退休金（依勞工年 資不同而有不同之提繳比例），而在場員工（含原告）均 表同意，是故被告即以此方式實施。而本件被告公司為原 告以其個人名義多提繳之比例為百分之二，則被告公司為 原告提繳勞工退休金之提繳率應是百分之八，非原告所述 之百分之六，可向勞工保險局調取自95年8月起至100年7 月止（即原告主張之近五年）之原告勞工退休金專戶每月 雇主提繳及個人提繳之提繳率及提繳金額明細即明。本件 原告既已同意以上開方式提繳其勞工退休金，現卻反向被 告公司請求所謂提繳差額，亦無理由。 ⑶退而言之，原告主張其五年之月平均薪資為84,215元有錯 誤。查原告95年8月之日薪為1,380元；至96年6月調整日 薪為1,410元；至97年6月調整日薪為1,450元；至100年7 月調整日薪為1,490元。依此日薪分別乘於30日即月薪， 均未達84,125元。原告主張84,215元係伊勞工退休金月提 繳之工資，亦無理由。且原告在計算被告為伊提繳率僅依 百分之六計算金額，亦有錯誤，因如前述，被告公司以被 告之資金為原告提繳勞工退休金之提繳率是百分之八，提 繳之金額則參照勞工保險局之函文等語。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告於被告公司工作期間係自83年4月1日起至100年8月15 日止。 ㈡原告之勞保退休金，雇主依法提繳6%及個人提繳2%，均由被 告公司繳納，最近五年均以每月22,600元為基準，為原告提 撥勞保退休金。 ㈢原告於被告公司之日薪，自95年8月起日薪1,380元；96年6 月起日薪1,410元；97年6月起日薪1,450元；100年7月起日 薪1,490元。 ㈣被告公司關於加班天數之計算為360分鐘為一日。 ㈤有關計算原告於100年7月份工資部分，日薪以1,490元計算 ；原告可領取代金910元；原告中午加班0.264日，夜間加班 7.164日，應扣除7月2日早退45分鐘，即0.094日；另應扣除 伙食費135元、勞健保自負額1,572元。被告已付原告54,360 元。 四、兩造爭執事項： ㈠原告100年7月份工資部分： ⑴有薪公休日為原告主張之7日或被告公司主張之4日? ⑵該月份能否將全勤獎勵2日、工作津貼獎勵1日計入工資? ⑶原告能否請求5,500元獎金而為工資之一部? ⑷原告請特別休假是否會影響獎金數額之領取? ㈡原告能否要求被告給付資遣費? ㈢原告能否要求被告給付未按原告實際薪資提撥勞工退休金之 之差額？ 五、得心證之理由： ㈠原告能否請求被告給付100年7月份之工資差額12,880元？ ⑴原告有薪公休日為7日或4日? 按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總 時數不得超過八十四小時。勞工每七日中至少應有一日之 休息，作為例假日。勞動基準法第30條、第36條規定分別 定有明文。經查：原告主張其在7月份應有7天之公休日之 事實，有原告之考勤表可稽，被告雖辯稱當月份原告休假 過多，僅願給予4天公休假等語，固然，證人即被告之會 計歐陽美雲到庭證述：「（法官問：原告於100年7月間之 公休日數為幾日？公司如何決定公休日數？）公休日正常 是七日，但原告的請法是以前沒有遇到過的，我們以工作 規則第三、五條之規定將原告的公休日期從7日拿掉3日， 變為4日，拿掉3日是因為原告已經超過每個月可休假的時 數。」等語，然對照被告之工作規則第三條及第五條內， 並無取消公休日之相關規定，是以被告將原告原有之7天 公休縮減為4天，核屬無據，當無可採。故原告主張其於 100年7月有薪之公休日應為7日等語，為有理由，堪以採 取。 ⑵能否將全勤獎勵2日、工作津貼獎勵1日、5,500元工作獎 金計入工資？原告請特別休假是否會影響獎金數額之領取 ? ①原告主張其於7月份請特別休假，經被告公司之主管同 意，自難謂原告請特別休假屬於有缺曠之情形，即原告 於7月份係全勤，則被告自應給全勤獎金2日、工作津貼 獎勵1日之薪津予原告等語，則為被告所否認，辯稱全 勤獎勵2日、工作津貼獎勵1日及工作獎金均為恩惠給付 ，原告無請求權，且原告在7月份請假天數15日，實際 工作9日，當月應上班日數24日，與工作規則第四條第5 項請領上開金額之規定不符等語。 ②按勞動基準法第2條第3款對於工資定義，係以勞工因工 作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計 月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他 任何名義經常性給與者稱之；故應可認欲判斷是否為勞 務之對價或經常性之給與，應以一般交易觀念為認定， 至其所據以條列之給付名稱，應無可為判斷依據。又按 勞動基準法第38條規定凡勞工在同一雇主或事業單位， 繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假，同法第 39條復規定特別休假期間，雇主仍應照給工資，由此可 知，特別休假乃法律賦予勞工之權益，依內政部民國74 年5月24日（74）台內勞字第317449號函示：「勞動基 準法第三十八條所定之特別休假係屬勞工法定權益，勞 工在特別休假期間，不應視為缺勤而影響全勤獎金之發 給。」。 ③查全勤獎勵2日、工作津貼獎勵1日、工作獎金之津貼， 係經常性之給與且為勞物之對價一節，業據證人即被告 廠務陳順義到庭證述：公司有給付我職務獎金，我擔任 廠務有廠務津貼，每個月多少我不清楚，我每個月做滿 的話就有全勤獎金二天的薪資等語，以及證人歐陽美雲 所證述：依照工作規則原則上是會發放，是根據工作規 則四之五，但是原告七月份的請假時數實在太多了等語 ，即可知如員工全勤即應給與上開津貼。又查：原告於 7 月11日至7月30日（除公休日外）係經被告公司同意 而請特別休假之事實，業據證人即被告廠務陳順義到庭 證述：原告表示他要帶他兒子去國外唸書，所以我才准 假等語，且證人歐陽美雲亦證述：本來是從7月11日請 假，原本是要請到7月31日，其中有二天是要請事假， 但在原告出國前發現他的特休還足夠，所以就改為全部 請特休假，其實依公司規定來講是不能請那麼多特休假 ，但是因為原告說他要去國外安排他小孩去國外就讀會 花很多時間，我們認為法律不外乎人情，所以才會准假 等語，足見原告請特別休假既已得被告准許，則其原告 在特別休假期間，不應視為缺勤而影響全勤獎勵金之發 給，故原告請求被告發給全勤獎勵2日、工作津貼獎勵1 日之津貼及工作獎金，核屬有據，應予准許。 ⑶因此，原告在7月份可領取之工資差額為11,931元（計算 式詳如附表所示）。原告於此範圍內之請求，為有理由， 應予准許。其餘逾此範圍之請求，為無理由，不能准許， 應予駁回。 ㈡原告得否請求給付資遣費？ ⑴按雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞動基準法第11條 或第13條但書規定終止勞動契約，或雇主有勞動基準法第 14條第1項所列各款情形之一，勞工得不經預告終止契約 者為限，此觀該法第17條、第14條第4項之規定自明。足 見，須雇主或勞工有勞動基準法所規定之終止事由，並因 單方行使該終止權，使勞動契約終了時，勞工始得向雇主 請求給付資遣費。如果雇主與勞工係以合意終止勞動契約 時，即與上開勞動基準法規定請求資遣費之要件不符，自 難認勞工得向雇主請求發給資遣費。 ⑵原告主張100年8月16日被告公司理林永良曾向原告表示「 你通知違法，這公司你不要做了，不用大家醜臉相看，來 這裡亂，我就不爽」，顯為解僱原告之意思等語，為被告 所否認，辯稱該對話錄音及譯文，並非原告與林永良當日 全部對話之內容，林永良當時並無主動要解雇原告之意， 僅能認係林永良欲合意終止兩造間勞動契約之表意，原告 係自願離職，原告嗣後亦不再到班工作，應認原告有默示 同意，則兩造之勞動契約充其量僅能認係兩造合意終止等 語。經查：原告上開主張，雖提出錄音及譯文為佐，然經 本院當庭勘驗結果，錄音最後有明顯因為切斷錄音而致語 音中斷的情形，有本院言詞辯論筆錄可稽，足見原告所提 出之錄音及譯文並非完整之對話，自不能單憑錄音及譯文 即遽為判斷；再由原告所提出錄音譯文之內容中，被告之 總經理林永良先稱：「你現在是怎樣，要怎樣，是要做還 是不要做，不要來公司亂鬧，如果你認為在這裡不錯要繼 續做，我會發薪水給你，打卡也準備在樓下了，如果你不 做，去辦理辭職，這樣也沒關係，不要在公司裡大小聲」 等語，經雙方對話後，林永良嗣後稱：「如果晚給你薪水 ，你通知我這樣算違法，那你不要公司工作了，不用大家 每天惡臉相看，在這裡繼續亂下去，看到你我就不爽了」 、「你只是來公司領錢，需要什麼理由，又不是不給你錢 」等語，原告稱：「對拉」等語之後，錄音即為原告所截 斷，並參以證人歐陽美雲到庭所證述：「在8月16日當天 原告有到公司來找他的直屬上司林永振，表示要檢舉公司 未發薪水違法的情形，林永振表示他不清楚詳情要問四嫂 （就是指我），原告一再表示公司那裡不合法，有侵害他 的權益，林永振表示那是你的權益，要去檢舉都沒關係， 原告後來就離開之後，過一陣子又回到公司來，找總經理 林永良談，林永良對他說你好好坐我跟你講，但原告卻表 示你比較大，你是老闆你坐，我站著就好，前面的爭執我 沒有聽到，我進來之後表示先請原告坐下，喝點涼的消消 火氣，我要來跟原告解釋，原告就一直講說他信用破產， 支票跳票，我跟他講說信用卡只需補足差額即可，票據如 果是台中商銀的話我可以跟該銀行的人商量看看，後來原 告去到樓下，說了一些抱怨的話，我還是叫原告繼續來上 班，原告表示弄成這樣我還留得住嗎？」等語明確，足見 在被告公司總經理林永良向原告表示究竟要留職或離職之 後，原告已決定選擇離職，況且在此之後原告即未曾到被 告公司上班，更未向被告為反對解僱之意思表示，益證被 告辯稱兩造係合意終止系爭勞動契約等語，應堪採信。綜 上所述，兩造應係合意終止勞動契約無訛，原告主張本件 係被告單方終止勞動契約等語，尚無足取，揆諸前揭規定 ，原告不得向被告請求資遣費。故原告請求給付資遣費， 已屬無據，為無理由，不能准許。 ㈢原告能否請求被告給付未按原告實際薪資提撥勞工退休金之 之差額？ ⑴按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未 依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工 受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條 例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項固分別定有明 文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時， 依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。 而前開應提繳金額，係勞工自己儲存於退休金個人專戶之 本金及累積收益。如雇主未為勞工提繳或提繳不足之退休 金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收 益減少，而造成勞工之損害時，勞工僅得請求雇主應向勞 保局之退休金個人專戶補足提繳，作為勞工之退休基金， 待勞工合於得請領退休金之要件時，始得依該條例請領退 休金，如此方符合此制度之本旨。倘若勞工尚未依勞工退 休金條例規定請求退休金前，就其勞工個人退休金專戶內 之款項，原本不得有任何主張，縱雇主未依法提撥或未足 額提撥退休金，此時應係請求雇主應向勞保局之退休金個 人專戶補足提繳，而非遽認該勞工本身可請求雇主未提撥 或未足額提撥差額之損害。 ⑵原告雖主張近五年之平均薪資為84, 215元，被告本應為 原告提撥之勞工退休金為5,053元，被告每月未提撥足額 之勞工退休金為3,245元，原告近五年來之勞工退休金損 失為194,700元，故向請求被告給付此部分款項等語，然 原告此等主張，既與上開提繳勞工退休金至勞保局所設立 勞工退休金個人專戶之規定不符，且原告既未能證明其已 符合依勞工退休金條例規定後請求退休金之條件，則其對 勞工個人退休金專戶內之款項，尚不得有任何主張，故原 告部分請求，與法不符，為無理由，不能准許，應予駁回 。 ㈣從而，原告依勞動基準法之規定，請求被告給付11,931元， 以及自起訴狀繕本送達翌日即101年3月13日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，即有理由，應予准許；其餘逾此部分 之請求，則無理由，應予駁回。 ㈤原告勝訴部分之判決所命給付之金額未逾500,000元，依民 事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行； 另被告就原告勝訴部分陳明願預供擔保聲請宣告免為假執行 ，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。 ㈥本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 經斟酌後認對於判決結果不生影響，當無庸再逐一論列，併 此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 101 年 11 月 29 日 民事第二庭 法 官 陳弘仁 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 11 月 29 日 書記官 梁高賓 附表：原告於100年7月之工資 計算式一： 1,490元×【31＋2＋1＋0.264（中午加班）＋7.164（夜間 加班）－0.094（早退）】＝61,588元。 計算式二： 61,588＋5,500（工作獎金）＋910（代金）－135（伙食費 ）－1,572（勞健保自負額）＝66,291元。 計算式三： 66,291－54,360（被告已付）＝11,931元。