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臺灣彰化地方法院民事判決　　 101年度建字第14號 原　　　告　進賜建材有限公司 法定代理人　蘇榮吉 訴訟代理人　廖健智律師 複代理人　　紀育泓律師 被　　　告　義錦營造有限公司 法定代理人　林森 訴訟代理人　詹志宏律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年11月12日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣50萬2509元，及自民國100年8月2日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用新台幣5510元由被告負擔。 本判決於原告以新台幣16萬8000元供擔保後，得假執行；但被告 若以新台幣50萬2509元預供擔保後，免為假執行。 事實及理由 一、本件原告起訴主張： （一）兩造於民國100年03月21日簽訂材料訂購合約書，約定由 被告向原告採購如系爭合約書估價單所示之標的物，總價 款為新台幣（下同）7,046,660元（未稅）。嗣被告向原 告追加訂購枕木-指示牌11座，價金議定為38,060元（未 稅），另系爭估價單項次六「仿枕木欄杆」原契約長度為 23M，現場施作實際長度約26M，原告僅追加請款超過1M部 份，金額是3,400元（參系爭合約估價單項目6，原合約長 度為23M，第一回請款時給付24M之價金）。又自行車告示 牌每座均內含黑輝崗石及反光導標，因被告現場施工人員 施工不慎破損，應被告要求追加購買一個黑輝崗石1,000 元，反光導標5組，總計應追加價款3,500元，是以被告應 給付原告之總價款為7,091,620元，含稅金額7,446,200元 。 （二）次查，依系爭材料訂購合約書第5條付款辦法之約定：合 約簽訂後由甲方（即被告）支付30%訂金計2,104,000元， 工程請款方式為到貨請款；其餘未請領貨款70%，於乙方 交貨後通知甲方驗收，依實際交貨金額40%計付，並以100 %即期支票支付（無保留款），施工完成收取30%餘款，並 以100%即期支票支付（無保留款）。原告於100年4月5日 開立面額為依原合約價款（不含追加部份）30%計算，並 加計5%營業稅之發票向被告請款，被告於同年月11日分二 次匯款給付訂金；上開訂金則由原告於歷次請款金額中均 按請款金額比例扣除30%，僅就餘額部分向被告請款，歷 次請款明細詳如原證三：請款明細表所載，總計原合約價 款為7,046,660元，追加枕木指示牌38,060元，仿枕木欄 杆長度增加1M追加款3,400元，追加第七回請款3,500元， 合約總價款合計7,091,620元，加上營業稅354,580元，總 計被告原應給付之價款為7,446,200元，被告已分六期給 付原告6,943,691元，餘款502,509元整迄今尚未給付。而 依彰化縣鹿港鎮公所就系爭工程所出具之工程結算驗收證 明書所載，系爭工程於100年8月2日開始進行驗收，顯見 早於100年8月02日前即完成全部工作，原告依系爭合約第 5條之約定，自得請求自100年8月2日起至被告實際付款日 止，按年息5%計算之利息。並聲明：1.被告應給付原告50 2,509元，及自100年8月2日起至實際清償日止，按年息百 分之五計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.如受有利 判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。 （三）對被告答辯內容之陳述： 1、被告雖以其於假扣押事件程序中，遭其業主即彰化縣鹿港 鎮公所以逾期違約扣罰465,823元為由拒絕給付工程款。 惟查，被告所為均屬臨訟卸責之詞，茲臚列說明如下： ⑴查被告與彰化縣鹿港鎮公所所簽訂之工程契約，並非為系 爭契約之一部份，是以被告與彰化縣鹿港鎮公所所約定之 工程履約期限，自不生拘束二造之效力。被告是否因履行 鹿港鎮公所之工程契約而有逾期之情事，均與原告無涉。 原告履行系爭合約是否有逾期，應否扣罰違約金，均應以 兩造所簽訂之系爭合約為依據，合先敘明。 ⑵次查，依被告與彰化縣鹿港鎮公所所簽訂之工程契約所示 ，簽約日為99年12月17日，竣工期限為開工之次日起90日 曆天內竣工，預定竣工日期為100年3月0日，二造卻於100 年3月21日始簽訂材料訂購合約書，則被告與原告簽訂系 爭契約時，其與鹿港鎮公所之工期僅餘1日曆天，顯見二 造並無以彰化縣鹿港鎮公所工程契約所示之工程，作為系 爭合約履約期限之合意。 ⑶又查，依系爭合約第3條交貨時間第2項之約定，依圖稿確 認後為正式下單日，送審資料未確認期間，不得計入交期 ；第3項約定，如送審確認通過，請以書面文件通知；系 爭合約附件一上方註記欄，又再次說明依圖稿確認後為正 式下單日。足見系爭合約僅約定正式下單日，並未約定交 貨期限屆至日，且正式下單日尚須俟被告圖稿確認並以書 面文件通知。是以被告如欲以原告給付遲延為由扣罰違約 金，應由被告舉證系爭合約履約期限為何，原告給付遲延 之具體情況及逾期違約金之扣罰標準；否則，即應認被告 之辯解為不可採。 2、被告與彰化縣鹿港鎮公所之招標工程合約關係，與系爭被 告、原告間之建材買賣契約無關，被告逕援引其他合約關 係於系爭契約內主張，應無理由： ⑴被告訴訟代理人前次庭訊稱「兩造早於99年12月21日締約 ，被告並應當時所定內容於100年2月21日給付100萬元貨 款予原告」等語云云。查兩造間確於99年12月21日曾開始 接觸並報價，然之後有關被告購買之品項有陸續變動、增 加，至100年3月21日簽定之材料訂購合約書所附之估價單 ，當時契約總價為7,046,660元，經算定30%並含稅之訂金 為2,219,700元，而被告所稱於100年2月1日所匯款之100 萬元僅是訂金之一部分。詳細確定之契約、訂金金額必須 待雙方於100年3月21日簽訂材料訂購合約書後才可確認。 故雙方於100年3月21日簽立材料訂購合約書後，確認訂金 含稅為2,219,700元，故被告於100年4月11日再匯款1,219 ,700元，加上之前之100萬元，至此始完整給付訂金予原 告。 ⑵再者，雙方簽立之材料訂購合約書附件估價單上已載明「 如蒙惠顧請支付30%訂金（現金或即期支票），依收取訂 金確認後，為正式訂約日」等約定。是綜上可認，被告於 100年4月11日繳足訂金。為此，應認雙方締約日為100年4 月11日，而非被告訴訟代理人所稱之開始洽商期日即99年 12月21日。 ⑶細繹雙方訂立之「材料訂購合約書」內容，雖其封面上有 ○○○鎮○○○道網絡串接計畫」記載，惟原告就此亦僅 知被告係承攬訴外人鹿港鎮公所工程而已，然並無同受被 告與鹿港鎮公所招標工程契約拘束之意思，且系爭材料訂 購合約書內容，亦無任何以被告承接鹿港鎮公所工程契約 內容為限制之約定，故被告主張原告應亦同受其承攬鹿港 鎮公所招標工程契約拘束乙節，顯無理由。 ⑷是以，雙方訂立系爭材料訂購合約書之日應為100年4月11 日，而其中各品項亦須經被告確認圖稿後原告始能按圖製 作，確認圖稿日期又為締約日期之後。然被告承攬鹿港鎮 公所工程契約所訂之預定竣工日期為100年3月20日。故被 告欲主張因原告遲延給付貨品使其延遲完工遭鹿港鎮公所 罰款，顯無理由。 3、被告所稱之瑕疵與原告無關： ⑴被告經鹿港鎮公所驗收之日期為100年8月2日，其驗收結 論為「工程抽驗項目尚相符，隱蔽部分由監造單位負責， 准予驗收。」，是由此可認被告驗收時並無其所指之問題 ；再者，被告提出之證物六照片日期為101年5月4日，亦 係於驗收日期後約一年，故其所指之瑕疵應屬被告現場施 作工程不善或現場維護不良所致，殊與原告提供之建材無 關。 ⑵又被告上開書狀第3頁第三行以下指陳之瑕疵計有木製導 覽解說牌、太陽能景觀高燈、自行車告示牌等項，亦請其 提出太陽能景觀高燈之瑕疵照片，併上開瑕疵項目遭鹿港 鎮公所認定為驗收缺失之報告，以實其說。 4、依雙方締結之「材料訂購合約書」論斷，兩造之法律關係 應為買賣，並非承攬。蓋依原告所提出之材料訂購合約書 附件一至附件七之內容，原告確實是完成一定之成品後， 始交由被告於現場安裝，由此可見，原告僅係依買賣契約 給付買賣標的物之出賣人，殊與承攬人無涉。再者，依系 爭材料訂購合約書之內容，亦無任何與承攬契約相關聯之 約定（例如開工、完工、驗收等日期），遽指其為承攬契 約，未免牽強。 二、被告辯以： （一）兩造於100年3月20日簽訂材料訂購合約書之前，已合意成 立承攬契約，該合約係再次確認雙方契約確實存在之書面 手續。按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或 默示，契約即為成立」、「稱承攬者，謂當事人約定，一 方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約。」民法第153條第1項、第490條第1項定有明文。又 而承攬契約非要式契約，不以訂有書面契約為必要，如契 約雙方當事人就承攬契約必要之點，如承攬之工作項目、 數量及報酬已有合意，即可確認有承攬契約法律關係存在 。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院29年台上 字第762號判例可稽。查原告於100年3月21日承攬被告○ ○○鎮○○○道○路串街計畫工程」，雙方並簽有合約， 約定簽定合約時支付30％訂金，其餘70％於貨到驗收後支 付40％，完工後再支付30％，查該工程已經完工，惟被告 尚有502,509元之貨款（含稅）未給付等語云云。惟原告 不否認承攬被告○○○鎮○○○道○路串街計畫工程」， 然兩造早於99年12月21日合意成立契約，由原告向被告估 價，該估價單已詳列項目名稱、規格、單位、數量、單價 、複價及總價，並經被告予已確認，有估價單可證，且與 雙方所簽訂合約之單價相符，僅數量有所增減而已，被告 並於100年2月1日匯款100萬元訂金部分予原告，嗣再於10 0年4月11日匯款121萬9,700元予原告，兩者合計221萬9,7 00元為石材訂金，揆諸上開判例意旨，足證兩造於100年3 月20日簽訂材料訂購合約書之前已合意成立承攬契約，該 合約係再次確認雙方契約確實存在之書面手續。 （二）原告逾期交付施作之材料及該材料存有瑕疵，因此造成被 告遭鹿港鎮公所以材料未符規格，且遲延完工為由，加以 裁罰，被告自得向原告請求損害賠償，並以該損害賠償額 行使抵銷權，主張予以抵銷之。 1、按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成 ，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少 報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」，民法第502條第1 項定有明文。次按，「二人互負債務，而其給付種類相同 ，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為 抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷 者，不在此限。」民法第334條第1項定有明文。按：「按 債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種， 其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會 觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸 社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於 應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務 人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始 負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付， 不合債之本旨而言。」有最高法院93年度臺上字第42號之 裁判可稽。 2、查原告對於本件工程施作項目、材料及竣工日期等細節知 之甚詳，已如前述。因此，原告於99年12月14日即傳真本 件工程施作項目之估價單向被告報價，否則，殆無於被告 得標後，尚未於彰化縣鹿港鎮公所簽約及開工前，急與被 告報價之理。況本件工程之施作項目、材料均由原告所製 作供給，並至施工現場施作，豈有不知竣工之日期。從而 ，原告於成立契約後，理應積極依報價單之材料項目備妥 材料迅速完成所承攬之工作，惟遲至100年4月26日原告始 陸續施作。此由彰化縣鹿港鎮公所100年5月19日及6月17 日發函於被告未竣工有景觀燈、自行車架、導覽解說牌及 告示牌、柱之工項，可見原告已遲延交付施作之材料，無 法依工程圖說，由原告先行組裝後並至現場施作完成。原 告承攬被告○○○鎮○○○道○路串街計畫工程」應於10 0年3月21日峻工，惟原告所交付施作之材料，均已逾越竣 工期間，甚且該交付施作之材料存有瑕疵，致被告遭鹿港 鎮公所以材料未符規格且遲延完工為由加以裁罰，是以被 告自得向原告請求應賠償因逾期罰款金額465,823元，並 被告以該罰款金額行使抵銷權，主張予以抵銷之。 3、系爭工程自100年6月24日竣工，並於同年9月1日驗收完成 後，至101年5月4日被告至施作工作所拍之瑕疵照片僅為 部分而已，事隔未滿一年，該施作之工作，即發生剝落變 形之現象，可證原告所提供及施作之工作材料存有瑕疵， 且被告已發函於原告應予以修補，但原告始終不予以修補 ，是以原告就此瑕疵部分（即木製導覽解說牌有8，太陽 能景觀高燈（訂）高燈1、自行車告示牌1，該單價部分參 原證一合約書第四頁估價單，）之工程款1,010,00 0元《 計算式：7,200元＋916,800元＋86,000元＝1,010,0 00元 》），工程款1,010,000元其中已付507,491元部分，則因 原告應負瑕疵擔保責任請求原告修補而不修補，因而，依 上開規定，被告主張請求減少報酬，另原告請求502，509 元部分，則因其應負不完全給付之責任，而不得向被告請 求。 （三）原告公司負責人之弟請託林以專向被告公司告以本件工程 所需材料，國內僅原告公司有生產，而遊說投標彰化縣鹿 港鎮公所所招標之本件工程，顯見原告公司自始對本件工 程內容及竣工日期等細節知之甚詳，原告宣稱不知彰化縣 鹿港鎮公所所招標之本件工程之內容，顯屬無稽。查被告 之所以投標彰化縣鹿港鎮公所所招標之本○○○鎮○○○ 道○路串街計畫工程，係因原告公司負責人之弟請託林以 專向被告公司告以本件工程所需材料，國內僅原告公司有 生產，而遊說投標；倘被告得標後，再由原告公司作為被 告公司之下包廠商而承攬本件工程，嗣後被告公司順利得 標，於99年12月17日被告公司與彰化縣鹿港鎮公所簽訂本 ○○○鎮○○○道○路串街計畫契約之前，於99年12月14 日原告公司即向被告報價，顯見原告公司自始對本件工程 內容及竣工日期等細節知之甚詳。 （四）契約之成立，除法律別有規定或當事人另有約定外，原不 以有書面為必要，觀諸該估價單所載已詳載項目名稱、規 格、單位、數量、單價、複價及總價，足見兩造已就工作 之內容及金額等契約重要之點達成意思合致。本件系爭工 程契約已於99年12月21日成立承攬契約，原告宣稱依100 年3月21日兩造所簽之契約書規定，於被告給付全部訂金 時始得認雙方契約成立等語云云，顯屬有誤，實不足取。 按被告承作彰化縣鹿港鎮公所所招標本○○○鎮○○○道 ○路串街計畫工程，於99年12月14日20時31分，原告即以 傳真方式向被告報價本件工程施作項目7,539,960元，被 告認原告所報價之總金額過高，認應706萬元為適當，隨 即於99年12月21日14時51分，原告再向被告報價為7,065, 960元，被告認可後，並請原告公司傳真告知帳號與開立 發票，於同日14時55分原告公司傳真告知匯款銀行帳號之 資料，原告並開立100年1月25日發票總金額為1,348,200 元（發票號碼RU00000000）向被告請款，被告並於100年2 月1日匯款100萬元訂金部分予原告。嗣再於100年4月11日 匯款121萬9,700元予原告，兩者合計221萬9,700元為石材 訂金。按契約之成立，除法律別有規定或當事人另有約定 外，原不以有書面為必要，為不要式契約，觀諸該估價單 所載已詳載項目名稱、規格、單位、數量、單價、複價及 總價，足見兩造已就工作之內容及金額等契約重要之點達 成意思合致。本件系爭工程契約已於99年12月21日成立承 攬契約，況本件工程預定竣工日期為100年3月20日，而兩 造簽訂契約之日期為100年3月21日，已逾越預定竣工日期 ，是以雙方如無早已於99年12月21日成立承攬契約，雙方 為何再簽訂書面契約。而所簽訂合約之單價與估價單單價 相符，僅數量有所增減而已，可證該材料訂購合約書係再 次確認雙方契約確實存在之書面手續而已。故原告宣稱依 100年3月21日兩造所簽之契約書規定，於被告給付全部訂 金時，始得認雙方契約成立等語云云，顯屬有誤，實不足 取。 （五）證人林以專證稱本件系爭工程，乃原告進賜建材有限公司 率先知情，復委由被告公司出面投標，再向原告公司轉購 建築物料，藉此牟利。故原告公司實早已明知本件系爭工 程之契定竣工日期： 1、證人林以專證稱本件系爭工程被告公司原不知情，係原告 公司調查得知系爭工程後，見有利可圖，遂轉託證人向被 告公司探尋承包意願，被告公司亦認系爭工程有若干利潤 空間，遂應允出面投標，但必須向原告公司轉購該工程所 需之建築物料。據此，在在證明原告公司已明知系爭工程 之存在，且工程之所有細節亦均明知。故雙方公司雖未將 系爭工程之條款納入本件原被告兼之承攬契約條款內，然 原告公司明知該系爭工程之契定竣工日，復囑託被告公司 出面投標，同時應允供應該工程所需一切建築物料，顯已 有將系爭工程納為雙方承攬契約條款之默示合意。否則， 被告公司本無力承製系爭工程之所需零件、物料，絕無可 能甘冒遲延扣款、瑕疵擔保之風險，投標此一系爭工程。 申言之，依證人證述，被告公司願出面接觸系爭工程，係 因原告公司主動告知，並承諾供應所需之物料甫有此出面 投標之舉。今原告公司於明知系爭工程所有細節前提下（ 當然包含竣工日期），未遵期提供系爭工程所需物料，實 應負擔債務不履行之給付遲延責任。 2、次查，系爭工程所需物料之各項規範、詳圖，均明文記載 『參考廠商：允翔、進賜、懋慶或同等品』，亦可證明原 告公司的確有能力承製系爭工程之各項零件及物料，益徵 證人林以專證述本件係由原告公司出面囑託被告公司投標 乙點，確屬真實。 （六）本件系爭工程所需各項物料、零件，被告公司不僅無法承 製，且原告公司運抵現場後，必須運用其本身技術與員工 ，於現場施作、固定，已達契約預定之效用，故被告將本 件雙方契約關係定性為『承攬契約』當無疑問。又依民法 第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約 。」，定作人本無先行給付報酬之義務，本件被告公司乃 係因誠信之故，先行給付若干訂金，祈望原告公司得依期 交運工程所需物料。豈料，原告公司竟於明知系爭工程完 工期日前提下，藉故拖延上開物料及零件，致令被告公司 遭業主依契約規定裁罰遲延違約金。再查，原告公司另指 稱「雙方詳細確定之契約、訂金金額於100年3月21日簽訂 材料訂購合約書後始確認…」，認定100年3月21日雙方確 定材料訂購合約書之內容後，雙方契約關係甫成立，並同 時指出99年12月21日、100年1月31日原告公司固曾傳真二 紙估價單予被告公司，然此係歸責於被告公司多次變更供 貨物料內容之故云云。惟按工程實務慣例，建築物料之數 量不可能於訂約時即可完整確定，於工程進行中物料追加 、減少在所多有，僅事後追加或減少工程款即足，否則， 待工程物料數量確定後甫報請開工，必定遲誤工期。原告 所辯實無足採，更況，細觀上開二紙估價單雖有明文規定 『本公司請款方式為下單即收30％訂金現金』，然此僅係 規定原告公司有權利向買方請求總價額30％之定金，並非 得擴大解釋為『非收足總價額30％之定金，契約甫成立』 。故原告公司履履拘泥於被告公司交足總價額30％之定金 時，雙方契約始成立此一說法，應無理由，亦未指名或舉 證有任何雙方同意之特約條款，原告此一說法，當無足採 。 （七）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如 受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、得心證之理由： （一）原告主張兩造於100年03月21日簽訂材料訂購合約書，約 定由被告向原告採購如系爭合約書估價單所示之標的物， 總價款為7,046,660元（未稅），嗣被告向原告追加訂購 枕木-指示牌11座，價金議定為38,060元（未稅），另系 爭估價單項次六「仿枕木欄杆」原契約長度為23M，現場 施作實際長度約26M，原告僅追加請款超過1M部份，金額 是3,400元（參系爭合約估價單項目6，原合約長度為23M ，第一回請款時給付24M之價金），又自行車告示牌每座 均內含黑輝崗石及反光導標，因被告現場施工人員施工不 慎破損，應被告要求追加購買一個黑輝崗石1,000元，反 光導標5組，總計應追加價款3,500元，是以被告應給付原 告之總價款為7,091,620元，含稅金額7,446,200元，而後 被告已分六期給付原告共計6,943,691元，餘款502,509元 尚未給付等情，業據提出材料訂購合約書、傳真文件、估 價單、請款明細表為證。被告對上開交易金額、追加部分 未爭執，此部分堪信為真正。 （二）被告固然不爭執尚未給付原告剩餘工程款計502,509元， 惟其則以前本件原告交付逾期、有瑕疵等詞置辯，並主張 有債權得抵銷等語。經查： 1、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方 完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民 法第345條第1項、第490條第1項分別定有明文。本件被告 辯稱於兩造於100年3月20日簽訂材料訂購合約書之前，已 早於99年12月21日合意成立承攬契約云云，並提出估價單 為憑。惟觀之前揭估價單及材料訂購合約書內容，均未有 提及原告應為被告完成一定工作之記載。且被告須先支付 30%現金訂金，另據材料訂購合約書中，於「第五條、付 款辦法：2、工程請款方式：」中，亦載明於乙方（即原 告）交貨後，甲方（即被告）驗收即交付40%交貨金額， 待施工完成再交付30%尾款。此情已與一般承攬契約中， 報酬後付之原則有別。另被告辯稱：系爭工程所需各項物 料、零件，被告無法承製，需原告運抵現場後再由其本身 技術與員工於現場施作、固定云云。然據證人林以專到庭 證稱：「（問：原告公司單純提供材料，是否還包括施工 部分？）答：有部分是原告來施工，有部分是被告公司， 矮燈的部分有三座，下面底座是我們做的，我們做好後， 原告再把電燈嵌進去；另外牌子部分是原告做好後，我們 再叫挖土機挖個洞、灌漿再豎起來。矮燈部分，原告把燈 管鑲下去，再用AB膠黏起來，一共有134個，每個時間約 幾分鐘就可以做好。（問：有無其他部分是原告公司做的 ？）答：仿木欄杆是原告組裝好後，再由我們用挖土地挖 洞、灌漿豎起來。」等語（參本院101年10月18日言詞辯 論筆錄）以觀，系爭工程中仍有部份項目，係由被告負責 施作，原告單純提供材料；部份項目由原告提供材料，並 於現場組裝後設置。足徵原告施作部份，均非涉及高度專 業性且僅須由原告始能獨立完成。況依兩造所提估單，僅 能看出材料訂購之價格，卻無法查知原告施作所應給付之 工資或報酬，更堪信兩造所約定之契約內容，應係著重於 原告材料製造，運至現場交付（或組裝交付）後之財產權 之移轉予被告，而非一定工作之階段性完成。另依原告提 出之100年3月21日財料訂購合約書，於估價單上備註欄， 大部分記載「含組裝不含現場施作」，是以性質上應歸類 為買賣。再依付款方式，原告求簽約後付30%訂金，其餘 貨款交付貨物付40%，施工完成收30%，亦與一般承攬之報 酬約定有異。是以，應認兩造所訂定之材料訂購合約，係 屬買賣性質之契約。被告辯稱屬承攬關係，尚不可取。 2、被告另辯稱原告逾期交付施作之材料，且該材料存有瑕疵 ，造成被告遭鹿港鎮公所以材料未符規格且遲延完工為由 加以裁罰465,823元，被告自得向原告請求損害賠償，並 以該損害賠償額主張予以抵銷云云，並提出存證信函、照 片、鹿港鎮公所工程結算驗收單附卷供參。然兩造約定之 材料訂購買賣契約，並未與被告向鹿港鎮公所承包工程連 結，或以之為附件而成為契約之一部分。縱使原告知悉被 告得標情事，或經由原告公司人員轉知被告去競標，或被 告與鹿港公所間承攬契約所用物件材質，確為原告專有生 產，甚至雙方早於被告投標（得標）前，早有就產品報價 、傳真往來情事，凡此僅是彼此希望互蒙其利之商業行為 ，被告自不能以其與鹿港鎮公所間所發生之事由，用以對 抗原告。再者，觀之兩造簽訂之契約書內容中「第三條、 交貨時間：2.依圖稿確定後為正式下單日，送審資料未確 定期間，不得計入交期」，亦未特別加記原告應交付材料 物之時程與時限，更無由認定原告交付材料物之時點，須 受被告與鹿港鎮公所間承攬契約內容之限制。則無論原告 是否知悉被告應竣工時程，其給付有無遲延，應依兩造契 約約定內容為準，被告自不能因逾期完成鹿港鎮公所之工 程遭裁罰465,823元，而據此對抗原告剩餘工程款之請求 。況被告公司與鹿港鎮公所間之承包總價達1258萬9824元 ，扣除其成本考量，若再加鹿港鎮公所以逾期完工罰違約 金46萬5823元，逾期完工遭罰情事，為被告公司得預料中 之事，若被告仍有利潤可圖，被告自仍會於100年3月21日 與原告簽訂材料訂購合約書，承擔、吸收逾期完工遭罰之 情事。至於被告辯稱瑕疵部分，即木製導覽解說牌有8， 太陽能景觀高燈（訂）高燈1、自行車告示牌1，據被告提 出之照片，雖可看出系爭材料出現斑駁、色漆脫落之痕跡 。惟原告所提供之材料均係設置於室外，自100年8月2日 竣工至101年5月4日止，期間經歷風吹雨淋，究係人為破 壞或材料本身即具有瑕疵，並無從自被告提出之照片中查 知，被告亦未舉出其他證據以實其說。況鹿港鎮公所為裁 罰，於100年9月2日之工程結算驗收證明，係以被告逾期 完工裁罰違約金，並非以上開物品瑕疵為由。雖鹿港鎮公 於101年5月11日函被告要求被告修復承作部分損害，乃基 於被告公司保固責任。被告亦未提出其他證據，證明原告 材料於竣工或驗收完成之時，上開物品本身即有瑕疵存在 。是以，被告逕以原告提供材料存在瑕疵，主張對原告債 權為抵銷云云，此部分亦無所據。 四、綜上所述，本件被告尚積欠原告502,509元未給付，為被告 所不爭執。而被告辯稱得以抵銷該部分之主張，均為無理由 ，已如上述。又據被告與鹿港鎮公所間之系爭工程結算驗收 證明書內容所載，鹿港鎮公所係於100年8月2日開始進行驗 收，足認至遲於該日原告材料應已給付被告完畢並施工完成 ，依兩造簽訂之材料訂購合約書內容，被告至遲於該日即應 給付剩餘工程款。從而，原告依據兩造所簽定材料訂購合約 書之約定，請求被告給付原告502,509元，及自100年8月2日 起至清償日止，按年息5%計算之法定利息，為有理由，應予 准許。 五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，均核 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 26 日 民事第一庭 法 官 王鏡明 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）；如委任律師提出上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 楊美芳 中 華 民 國 101 年 11 月 27 日