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臺灣彰化地方法院民事判決　101年度建字第24號 原　　　告　永毅營造股份有限公司 法定代理人　洪陳樹鳳 訴訟代理人　張績寶律師 複代 理 人　黃建閔律師 　　　　　　蔡其龍律師 被　　　告　彰化縣政府 法定代理人　卓伯源 訴訟代理人　林士傑 　　　　　　陳政麟律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年12月21日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴後，其法定代理人變更為洪陳樹鳳，並具狀聲明承 受訴訟，有原告所提提出經濟部函、股份有限公司變更登記 表可稽，核無不合，應予准許。 二、原告主張： ㈠原告承攬被告99年度小型工程開口契約，被告尚有尾款新台 幣（下同）5,287,314元未給付，另加計原告已繳納之空污 費84,124元，再扣除工程之保固金267,713元及逾期之違約 金5,077,987元，被告應給付原告5,077,987元。又原告於民 國100年6月8日承攬被告100年度小型工程開口契約（彰化區 ），工程期限自100年6月8日至101年3月31日止（下稱系爭 工程），訂有工程契約書（下稱系爭契約）。詎被告竟以原 告無正當理由不履行系爭契約，而與原告解除契約，致損失 金額913,613元為理由，主張該損失金額從前揭應給付原告 之款項中抵銷，僅給付原告4,164,374元。惟原告已於100年 8月11日以永字第0000000號函通知被告，說明系爭工程所需 之原料即瀝青長期受特定人士所壟斷獨佔，迫使原告以高於 市價之數倍價格始能夠得原料。此由營造工程物價指數於20 11年4月份時原始值為190.66，5月份時竟暴增至199.69，年 增率高達4.74%，6月份時竟又增加至204.21，年增率高達7. 11%，短短兩個月瀝青之價格即增加11.85%可證。再參酌原 告100年5月份向萬富瀝青股份有限公司購買瀝青時之對帳單 ，瀝青之單價為1,700元，至同年6月份時向三富瀝青股份有 限公司購買瀝青時即漲到1,900元，至8月份時再向帝綱瀝青 股份有限公司購買瀝青時竟漲到2,300元，原告向三家不同 之公司購買瀝青，3個月內瀝青價格竟漲了600元，幅度高達 35%，其單價明顯有人刻意壟斷獨佔，並哄抬價格，實不符 成本，致系爭工程有窒礙難行之情事，且該壟斷獨佔，實甚 嚴重，原告無法以個人之力量抗拒，實為不可抗力之事由， 而為免延宕工程，而依法終止契約。依系爭契約第17條第5 款約定，原告得免除契約責任，故事後被告另委由何人施作 、支出多少費用，實與原告無涉。 ㈡被告主張抵銷之前提需被告對原告確實有一債權存在，而關 於被告99年度小型工程，早已事先扣除保固金及逾期違約金 ，並無另可扣除之部分。100年6月8日簽訂之系爭工程契約 ，兩造間尚有爭議存在，被告是否確實可對原告主張損害賠 償913,613元，是否有該債權存在，實有疑義。且原告與被 告間終止契約後，如被告欲另找人施作，依政府採購法規定 ，須先經過公開招標之程序，而非直接找其他廠商施作。則 被告逕交由其他廠商施作，未經過公開招標程序，找該四家 廠商施作之理由為何？發包金額為何？均未見被告說明，顯 然有違政府採購法之規定。是縱使事後被告找其他廠商施作 ，及其施作之金額超出原告之前得標之金額（然原告否認之 ），被告所支出之金額是否可歸責於原告，是否與原告有關 ，實有疑義。是被告主張抵銷，顯無理由。 ㈢又縱使被告主張抵銷有理由，其主張可抵銷之金額部分，是 否如被告所述為913,613元，亦值存疑。因被告提出之文書 係自行製作之明細表，並未說明其支出項目與原告相關之部 分為何，有無因果關係，及支出相關單據，自不得擅自認定 被告對原告有其所主張之913,613元債權存在，被告應就此 部分負舉證責任，並提出相關資料始足證明被告對原告有91 3,613元債權存在。再被告尚未返還廠商保固金，其損害未 發生，該部分金額不得主張抵銷。另系爭工程瀝青混凝土挖 （刨）除料殘值收入部分，被告獲有利益，其結果上並無損 害發生，故被告對原告無損害賠償請求權。為此請求被告給 付99年度小型工程開口契約未給付之工程款913,613元等語 。並聲明：⑴被告應給付原告913,613元，及自支付命令繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔 保，請准為假執行之宣告。 三、被告則以： ㈠被告依系爭契約第7條第1款第1目，於100年7月26日、8月1 日、8月2日及8月4日分別以府工程字第0000000000號、0000 000000號、0000000000號及0000000000號函通知原告履行「 彰化市○○○街○道路改善工程」、「彰化市○○路○○○ 巷 等道路排水改善工程」、○○○鄉○○村○道路排水改善工 程」、「彰化市○○街○○號旁等道路排水改善工程」等四案 施工，惟原告遲不履約，並於100年8月11日以100年度永字 第0000000號函記載「該工程之瀝青供應市場長期受特定人 士獨佔壟斷，致使本公司有金錢也無法購得工程所需之瀝青 原料或所購得之瀝青原料不符合招標機關之規定，致而影響 工程，使工程滯礙難行」，另主張依系爭契約第17條第5款 約定「甲方及乙方因天災或事變等不可抗力或不可歸責於本 契約當事人之事由，致未能依時履約者，乙方得依第7條第5 款規定，申請延長履約期限；不能履約者，得免除本契約責 任」，向被告為終止契約之意思表示。 ㈡原告雖提出營造工程物價指表、原告之對帳單等，主張工程 所需之原料即瀝青長期受特定人士所壟斷獨佔，迫使原告以 高於市價之數倍價格始能夠得原料云云。然查： 1.系爭工程係於100年5月間招標，簽約日為100年6月8日。縱 如原告所述瀝青價格在100年5月即開始有暴增之情形，則原 告在工程招標時即簽約前，已知悉瀝青價格有上漲之趨勢， 而仍願意承攬上開工程，自係對是否有能力承攬施工，應事 先已做好規劃，對工程進度、如何施工、工料之買進等已無 問題，並經詳細核算後始會競標上開工程，如今已標得上開 工程並訂約完成，才表示原物料遭人壟斷，實顯不合理。況 且被告於100年5月19日同時發包完成有「彰化縣100年度小 型工程開口契約（溪湖區、員林區）」、「彰化縣100年度 小型工程開口契約（二林區、田中區、北斗區）」及「彰化 縣100年度小型工程開口契約（鹿港區、和美區）」等三件 同類工程，分別由善霖營造有限公司（下稱善霖公司）、營 泰營造工程有限公司（下稱營泰公司）及健生營造工程有限 公司（下稱健生公司）等得標，該三件工程均依契約期限履 約完成，並無表示有原物料遭人壟斷之情形。 2.再者，行政院公共工程委員會採購申訴審判斷書（訴101081 號）第11頁亦認定「申訴廠商（即原告）所持之理由無非為 瀝青長期遭獨占壟斷，必須以高於正常行情數倍之價格取得 ，然申訴廠商並未具體說明其有盡力找尋供應商以達到履約 之努力，其雖提出該年度兩次購買瀝青付款資料，主張瀝青 價格有上漲之情事，惟該資料僅能證明申訴廠商於100年7月 所購買之瀝青價格高於100年4月份，無法據以推論或證明瀝 青有遭獨占壟斷，致使申訴廠商無法取得瀝青施工之事實； 且招標機關提出於100年5月19日同時發包且完成者有『彰化 縣100年度小型工程開口契約（溪湖區、員林區）』、『彰 化縣100年度小型工程開口契約（二林區、田中區、北斗區 ）』及『彰化縣100年度小型工程開口契約（鹿港區、和美 區）』等三件同類工程，分別有善霖營造有限公司、營泰營 造工程有限公司及健生營造工程有限公司等公司得標，該三 件工程均依契約期限履約完成，並無他人表示有原物料遭人 壟斷之情形，則招標機關（即被告）認為申訴廠商無正當理 由而不履行本契約，依契約上開規定據以解除契約，並非無 據」。據此，亦顯原告主張之無據。 3.又原告就系爭工程於100年5月23日出具有關工程項目「瀝青 混凝土」部分之契約單價為1,986元，比對100年6月份原告 向三富瀝青股份有限公司購入AC（即瀝青混凝土）之單價為 1,900元。則上開工程約定之「瀝青混凝土」單價為較高， 故上開工程所約定之「瀝青混凝土」單價，並無過低之情事 。再參以原告所提出營造工程物價指數瀝青混凝土之原始值 （惟因上開工程之工程項目為「瀝青混凝土」非「瀝青」， 故原告以「瀝青」之營造工程物價指數為主張，應為錯誤） ，100年4月為172.15，5月為174.86，6月為178，7月為178. 02，8月、9月、10月、11月均為177.74，是瀝青混凝土之 單價在100年6月、7月份雖為較高但漲幅不大，其後單價已 有下跌。且如上述，系爭工程有關工程項目「瀝青混凝土」 部分之契約單價尚高於「瀝青混凝土」最大漲幅之100年6月 份原告向三富瀝青股份有限公司購入之單價。可見就系爭工 程而言，原告並無因瀝青混凝土單價上漲而受影響。 ㈢因被告機關於100年10月22日至100年10月29日舉辦「100年 全國運動會」，需辦理體育場周邊道路鋪面改善，即再辦理 「彰化市○○○○道道路改善工程」、「彰化市○○路道路 改善工程」、「彰化市○○街道路改善工程」及「彰化市○ ○路道路改善工程」等四件工程。本應由原告承攬「彰化縣 100年度小型工程開口契約（彰化區）」辦理該四案，系爭 契約已因可歸責於原告之事由而解除，被告迫於時效，故將 「彰化市○○○○道道路改善工程」改由「彰化縣100年度 小型工程開口契約（二林區、田中區、北斗區）」支援施工 完竣；將「彰化市○○路道路改善工程」改由「彰化縣100 年度小型工程開口契約（二林區、田中區、北斗區）」支援 施工完竣；將「彰化市○○街道路改善工程」改由「彰化縣 100年度小型工程開口契約（溪湖區、員林區）」支援施工 完竣；將「彰化市○○路道路改善工程」改由「彰化縣100 年度小型工程開口契約（鹿港區、和美區）」支援施工完竣 。依系爭契約第20條第1款第8目約定，原告履約有「無正當 理由而不履行本契約」之情形，被告得不經催告以書面通知 原告解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金之處置外，被 告得請求損害賠償。又依系爭契約第20條第4款約定，系爭 契約經依同條第1款解除者，被告得依其所認定之適當方式 ，自行或洽其他廠商完成被解除之契約；其所增加之費用， 由原告負擔。 ㈣系爭契約因原告不履行契約改由他案辦理施工，致被告增加 （即損失）913,613元之工程款： 1.「彰化市○○○○道道路改善工程」部分：經支援承包商營 泰公司施作完成後結算之工程金額（即被告支付營泰公司之 工程款）為5,675,520元，有工程竣工結算書內之工程結算 明細表可稽。該工程實作之「工程項目」及「數量」均參見 本件工程結算明細表中「結算結果」欄位之記載。本件以兩 造間系爭契約所載之「詳細價目表」所約定之「單價」，計 算該工程依工程結算明細表中結算結果欄位所示該工程實作 之「工程項目」、「數量」之工程金額（即該工程如由原告 以系爭契約所約定之單價施作所得之結算金額）為5,275,40 0元（計算式參見「彰化市○○○○道道路改善工程」結算 明細表內「彰化區100年度小型工程開口契約承包廠商：永 毅營造股份有限公司」欄位所載）。此部分工程被告增加（ 即損害）工程款支出400,120元（5,675,520元-5,275,400元 ）。 2.「彰化市○○路道路改善工程」部分：經支援承包商營泰公 司施作完成後結算之工程金額（即被告支付營泰公司之工程 款）為1,525,137元，有工程竣工結算書內之工程結算明細 表可稽。該工程實作之「工程項目」及「數量」均參見本件 工程結算明細表中「結算結果」欄位之記載。本件以兩造間 系爭契約所載之「詳細價目表」所約定之「單價」，計算該 工程依工程結算明細表中結算結果欄位所示該工程實作之「 工程項目」、「數量」之工程金額（即該工程如由原告以系 爭契約所約定之單價施作所得之結算金額）為1,417,754元 （計算式參見「彰化市○○路道路改善工程」結算明細表內 「彰化區100年度小型工程開口契約承包廠商：永毅營造股 份有限公司」欄位所載）。此部分工程被告增加（即損害） 工程款支出107,383元（1,525,137元-1,417,754元）。 3.「彰化市○○街道路改善工程」部分：經支援承包商善霖公 司施作完成後結算之工程金額（即被告支付善霖公司之工程 款）為3,850,525元，有工程竣工結算書內之工程結算明細 表可稽。該工程實作之「工程項目」及「數量」均參見本件 工程結算明細表中「結算結果」欄位之記載。本件以兩造間 系爭契約所載之「詳細價目表」所約定之「單價」，計算該 工程依工程結算明細表中結算結果欄位所示該工程實作之「 工程項目」、「數量」之工程金額（即該工程如由原告以系 爭契約所約定之單價施作所得之結算金額）為3,832,615元 （計算式參見「彰化市○○街道路改善工程」結算明細表內 「彰化區100年度小型工程開口契約承包廠商：永毅營造股 份有限公司」欄位所載）。此部分工程被告增加（即損害） 工程款支出17,910元（3,850,525元-3,83 2,615元）。 4.「彰化市○○路道路改善工程」部分：經支援承包商健生公 司施作完成後結算之工程金額（即被告支付健生公司之工程 款）為9,313,340元，有工程竣工結算書內之工程結算明細 表可稽。該工程實作之「工程項目」及「數量」均參見本件 工程結算明細表中「結算結果」欄位之記載。本件以兩造間 系爭契約所載之「詳細價目表」所約定之「單價」，計算該 工程依工程結算明細表中結算結果欄位所示該工程實作之「 工程項目」、「數量」之工程金額（即該工程如由原告以系 爭契約所約定之單價施作所得之結算金額）為8,925,140元 （計算式參見「彰化市○○路道路改善工程」結算明細表內 「彰化區100年度小型工程開口契約承包廠商：永毅營造股 份有限公司」欄位所載）。該部分工程被告增加（即損害） 工程款支出388,200元（9,313,340元-8,925,140元）。 ㈤被告因無法認同原告所提出之理由（即其所謂瀝青供應市場 長期受特定人士獨佔壟斷）有何正當性，及前揭工程其均不 履約施作，即依系爭契約第20條第1款第8目約定「無正當理 由而不履行本契約」辦理，先行解除系爭契約，並依第14條 第2款第4目之4之約定因可歸責於原告之事由，致解除系爭 契約全部，而沒收全部履約保證金20萬元，另依政府採購法 第101條第1項第12款規定，將「因可歸責於廠商之事由，致 解除契約」之事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者 ，將刊登政府採購公報。原告雖有向被告提出異議，但被告 認異議無理由，原告遂對有關政府採購法第101條第1項第12 款部分，向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出 申訴，其申訴亦遭駁回。是依系爭工程契約第20條第1款第8 目、第20條第4款等約定，系爭工程因原告不履行契約改由 他人辦理施工，致被告增加即損失上開913,613元工程款， 自應由原告負擔或賠償。 ㈥原告因另有承攬被告其他工程而簽訂「彰化縣99年度小型工 程開口契約」，該工程本尚有工程款尾款未支付。為此，被 告以101年6月13日府工程字第0000000000號函、101年6月22 日府工程字第0000000000號函主張以該上開913,613元之債 權與該工程尾款債務抵銷之，及以101年9月13日提出之答辯 狀再次表示以上開913,613元之債權與該工程尾款債務抵銷 之意旨，均屬有據。另原告所稱保固款部分，對被告而言係 屬帳務，被告仍應支付廠商全部工程款，廠商再以一筆款項 繳付保固款，故被告已支付全部工程款。而瀝青混凝土挖（ 刨）除料殘值收入部分，任何廠商施作均需將該款項金額繳 回被告，縱使原告施作亦要繳回被告，該部分款項與本件工 程款無關。故原告就其承攬之「彰化縣99年度小型工程開口 契約」，對被告已無工程尾款請求權等語置辯。並聲明：⑴ 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 四、查原告主張其承攬被告99年度小型工程開口契約，被告尚有 尾款5,287,314元未給付，另加計原告已繳納之空污費84,12 4元，再扣除工程之保固金267,713元及逾期之違約金5,077, 987元，被告應給付原告5,077,987元。又原告於100年6月8 日向被告承攬系爭工程，經被告以原告無正當理由不履行系 爭契約為由解除契約，並主張以其損失之金額913,613元為 抵銷，僅給付原告4,164,374元等事實，業據原告提出統一 發票、被告101年6月22日函、支票等為證，且為被告所不爭 執，應堪認為真實。 五、次查，原告被告應給付原告99年度小型工程開口契約之工程 款913,613元，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件 應審酌者為被告主張抵銷是否有理由。經查： ㈠原告於100年6月8日承攬系爭工程後，經被告於100年7月26 日、8月1日、8月2日及8月4日通知原告履行，原告並未施作 ，並於100年8月11日以「該工程之瀝青供應市場長期受特定 人士獨佔壟斷，致使本公司有金錢也無法購得工程所需之瀝 青原料或所購得之瀝青原料不符合招標機關之規定，致而影 響工程，使工程滯礙難行」為由，通知被告其因不可抗力及 不可歸責於原告之事由而不能履約，而為終止系爭契約之意 思表示等事實，業據被告提出被告函及原告函為證（本院卷 第45至50頁），且為原告所不爭執。惟原告主張其施工原料 即瀝青長期受特定人士所壟斷獨佔之事實，既為被告所否認 ，原告自應負舉證之責。原告雖提出營造工程物價指數、原 告100年5、6、8月對帳單等為證（本院卷第166至169頁）。 惟原告係營造廠商，理應知悉原物料價格有所波動，其於簽 約自應預做規劃。況被告於100年5月19日同時發包完成有「 彰化縣100年度小型工程開口契約（溪湖區、員林區）」、 「彰化縣100年度小型工程開口契約（二林區、田中區、北 斗區）」及「彰化縣100年度小型工程開口契約（鹿港區、 和美區）」等三件同類工程，分別由善霖公司、營泰公司、 健生公司得標，均已依約完工，亦有被告所提工程契約書、 開標、決標紀錄、詳細價目表〈契約〉等為憑（本院卷第51 至65頁），顯難認有原告所主張施工原料之瀝青遭人壟斷獨 佔情形。故原告主張其施工原料之瀝青遭特定人士壟斷獨佔 ，其有不可抗力及不可歸責於己之事由，依系爭契約第17條 第5款約定，原告得終止契約云云，自無可取。 ㈡又被告因原告無正當理由不履行系爭契約，而依系爭契約第 20條第1款第8目約定解除契約，原告向被告提出異議，經被 告駁回，原告對有關政府採購法第101條第1項第12款部分， 向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，其 申訴亦遭駁回，原告並未提起行政訴訟等事實，有被告所提 系爭工程契約書（本院卷第20至44頁）、被告函（本院卷第 66至70頁）、行政院公共工程委員會函、行政院公共工程委 員會採購申訴審議判斷書等可稽（本院卷第71至78頁），且 為兩造所不爭執。是系爭工程既無原告所主張之前揭不可抗 力及不可歸責於己之事由，則被告因原告未依約履行，依系 爭契約第20條第1款第8目約定解除契約，應屬有據。 ㈢被告辯稱其機關於100年10月22日至100年10月29日舉辦「10 0年全國運動會」，需辦理體育場周邊道路鋪面改善，本應 由原告承攬辦理，系爭契約已因可歸責於原告之事由而解除 ，被告迫於時效，故將「彰化市○○○○道道路改善工程」 改由「彰化縣100年度小型工程開口契約（二林區、田中區 、北斗區）」支援，由營泰公司施工完竣，因此增加支出 400,120元；將「彰化市○○路道路改善工程」改由「彰化 縣100年度小型工程開口契約（二林區、田中區、北斗區） 」支援，由營泰公司施工完竣，因此增加支出107,383元； 將「彰化市○○街道路改善工程」改由「彰化縣100年度小 型工程開口契約（溪湖區、員林區）」支援，由善霖公司施 工完竣，因此增加支出17,910元；將「彰化市○○路道路改 善工程」改由「彰化縣100年度小型工程開口契約（鹿港區 、和美區）」支援，由健生公司施工完竣，因此增加支出38 8,200元等事實，業據其提出工程結算明細表（本院卷第79 至91頁）、工程竣工結算書、詳細價目表（本院卷第134至 153頁）等為證。原告對上開四案工程原應由其施作，因其 未施作，而由其他廠商施作，並不爭執，其雖否認被告所提 結算明細表、工程竣工結算書之真正。然上開四案工程已經 完工，工程款如被告所提工程竣工結算書記載乙情，業經證 人王錦炫、黃世寶、王永志到場證述屬實（見本院101年12 月21日言詞辯論筆錄），堪認被告此部分所辯為可取。是系 爭契約既經被告依第20條第1款第8目約定解除，依同條第4 款約定「本契約經依第一款規定終止或解除者，甲方（即被 告）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被解 除之本契約；其所增加之費用，由乙方（即原告）負擔。」 ，原告自應負擔被告因此增加支出之工程款共913,613元。 ㈣末查，原告主張前揭四案工程之施工廠商營泰公司、善霖公 司、健生公司之保固款尚未領回，且施工剷除之瀝青混凝土 已出售並繳回原告等事實，業經證人黃世寶、王永志證述在 卷，且為被告所不爭執，固堪認為真實。惟原告主張被告未 受有保固款金額之損害，且受有出售剷除瀝青之利益云云， 則為被告所否認，辯稱保固款與出售瀝青混凝土之款項均非 工程款，與被告支出之工程款無關等語。查營泰公司、善霖 公司、健生公司所未領回之保固款，係施工廠商所繳交，為 擔保工程所用，並非工程款，自不能以上開施工廠商未領回 保固款，即認為被告並未給付該等金額之工程款。而工程所 剷除之瀝青混凝土係出售後繳回被告，並非由被告所給付之 工程款中扣除。且瀝青混凝土殘值收入係挖掉賣掉的錢再繳 回被告，每一件工程都是，任何廠商都一樣，與工程款不一 樣，在投標前就有註明等情，亦經證人黃世寶證述明確（見 本院101年12月21日言詞辯論筆錄)。則系爭工程如經原告依 約施作，既應繳回出售其所挖除之瀝青混凝土殘值收入，自 不能認為該部分金額係被告將系爭工程交由其他廠商施作， 始另外增加之收入，故原告主張被告受有利益云云，亦無可 取。是本件原告應負擔被告增加之工程款913,613元，則被 告主張以其對原告所負之99年度小型工程開口契約工程款債 務，與原告對其所負之上開債務，互為抵銷，核與民法第34 4條第1項規定並無不符。 六、綜上所述，本件原告請求被告給付之工程款913,613元，既 經被告為抵銷，自不得再請求被告給付。從而，原告請求被 告給付913,613元及遲延利息，為無理由，應予駁回。又原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，毋庸逐一論述，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 102 年 1 月 4 日 民事第三庭 法 官 羅秀緞 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 1 月 4 日 書記官 楊筱惠