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臺灣彰化地方法院民事判決　101年度簡上字第155號 上　訴　人　林昌興業有限公司 法定代理人　張 筱 萍 訴訟代理人　李 進 建　律師 複 代理 人　曾 微 茹 被 上訴 人　彰化縣二水鄉公所 法定代理人　董 孟 治 訴訟代理人　柯 開 運　律師 上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國101 年11月6日本院北斗簡易庭第1審判決（101年度斗簡字第207號） ，提起上訴，本院於102年5月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第1審之訴駁回。 第1、2審訴訟費用新台幣8,839元，由被上訴人負擔（即被上訴 人應給付上訴人之訴訟費用額為新台幣5,749元）。 事實及理由 一、程序事項 1.被上訴人之法定代理人於訴訟中變更為董孟治，並經其具狀 聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 2.本件被上訴人請求給付金額中之新台幣(下同）103,602元（ 含施工費89,475元及如後述之工程品質管理費等間接工程費 13,587元），係請求上訴人返還已支付之工程款，並非違約 金性質。被上訴人於本院時陳明此部分係依不當得利之法律 關係為請求，為不變更訴訟標的，而補充法律上之陳述，非 為訴之變更或追加。 二、被上訴人主張：兩造於民國97年12月間，簽訂工程合約書（ 下稱系爭合約），由上訴人向被上訴人承攬○○○鄉○○路 及自行車步道綠美化工程」（下稱系爭工程），約定承攬報 酬437 萬元，全部工程已於98年間竣工、驗收及付款完畢。 惟上訴人就該工程之卵石步道（下稱系爭步道），其施工位 置與合約書之施工圖不符。經被上訴人於99年8 月31日召開 研商裁處會議，上訴人及工程設計監造單位十山工程科技股 份有限公司（下稱十山公司）均派員出席並承認有疏失。被 上訴人於會議中表示，十山公司違反設計監造契約書第12條 第1項第3款規定，得依第13條第2項第6款及第21條第13項第 3 款規定懲罰，上訴人違反系爭合約第5條第3項規定，按不 符項目標的之契約價金減價100％，並處減價金額2倍作為懲 罰性違約金，系爭步道合約總價89,475元，依契約規定須罰 金額共289,333 元，由監造及施工廠商協商分擔比例支付。 而上訴人應負擔金額，包括系爭步道施工費89,475元，因此 所生之工程品質管理費895元（1 ％）、工程保險費537元（ 0.6％）、勞工安全衛生設備管理費984元（1.1％)、包商利 潤及管理費雜費6,263元（7％）、營業稅4,908元（5％）〔 此部分合計13,587元，簡稱間接工程費〕，即減價金額合計 103,062元，加上按施工費二倍計算之懲罰性違約金178,950 元後，總計為282,012元。此項減價金額103,062元，被上訴 人已支付上訴人，於減價收受後，其受領該部分工程款給付 ，應成立不當得利。詎經於99年10月22日函通知上訴人於送 達翌日起30日內如數繳納，上訴人於同年月25日收受該函， 迄今仍不支付等情，依系爭合約第5條第3項、違約金及不當 得利之法律關係，求為命上訴人給付282,012 元及自99年11 月25日起至清償日止，按年息百分之5加給利息之判決。 三、上訴人則以： 1.系爭工程經上訴人於約定期限內完工，被上訴人於98年4月9 日第一次驗收，記明系爭步道圖說與現場不符。後經驗收人 員詳查原設計圖將半月型之卵石步道設計於柏油路面為不當 ，非可歸責於上訴人，且經上訴人報請監造單位十山公司同 意及指示改施工於隔壁之空地處，因此再於98年5 月20日辦 理驗收完訖，並於98年7 月27日發給工程結算驗收證明書， 被上訴人亦依約給付工程款。此與辦理驗收不通過，顯然不 同，何來依合約第5條第3款規定減價收受？況當時上訴人表 示欲以書面報請被上訴人更正施工圖，但監造單位十山公司 人員陳建志（原名陳柏池）表示將來會更正竣工圖，無須書 面陳報。上訴人之疏失僅在行政上未陳報，並非有何違約。 若上訴人果真有違約，被上訴人不為減價而給付工程款，顯 有圖利上訴人罪嫌，且對於上訴人施作之半月型卵石步道， 亦獲有不當得利，上訴人得主張抵銷。 2.依系爭合約第9條第2項第㈠款約定，被上訴人之監造單位為 協調相關工作之配合，得指示上訴人作必要之修正；第10條 第1項、第2項，亦分別約定，被上訴人得指派監造單位駐場 ，代表被上訴人監督上訴人履行本契約各約定應辦事項，被 上訴人監造單位指派之代表，對上訴人之指示與監督行為， 效力同被上訴人監造單位。可見監造單位十山公司為被上訴 人之使用人或代理人，依其職權有指示上訴人作必要修正之 權。此觀被上訴人所提與監造單位所訂立之委託規劃、設計 、監造契約書第4條第2項第㈦款規定益明。監造單位人員即 證人陳建志，於原審亦證稱：現場施工人員有詢問監造人員 ，其有同意變更卵石步道位置，竣工圖亦有修正實際施作位 置，程序上也驗收完畢，被上訴人並未加註任何意見，彰化 縣政府復未列入施工缺失等詞。況系爭工程並非減價驗收， 被上訴人如何得依合約主張減價收受及懲罰性違約金？ 3.尤其，監造單位為被上訴人之履行輔助人或代理人，被上訴 人應為其故意或過失負同一責任。上訴人依監造單位之指示 同意變更系爭步道位置，並無責任可言，如認為上訴人應負 擔責任，也應由監造人負80％責任，不能由上訴人負責全部 。且前開違約金約定，亦屬過高，上訴人縱使有違約，應以 減價一成即為相當。至於在被上訴人召開研商裁處會議時， 上訴人雖曾表示願依契約價金減價89,475元，但被上訴人未 接受，雙方意思表示並不合致，於被上訴人提起訴訟後上訴 人即不同意扣款等語，資為抗辯。 四、原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告准予假執行。上訴 人不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。被上訴人則聲明駁回其上訴，第二審訴訟 費用由上訴人負擔。 五、被上訴人主張兩造於97年12月間簽訂系爭合約，由上訴人承 攬系爭工程施作，已於98年間竣工、驗收（實際竣工日期98 年3月18日，驗收合格日期98年5月20日）及付款完畢。上訴 人就系爭步道之施作位置，與合約書之施工圖不符，前於99 年8 月31日，被上訴人召開研商裁處會議時，上訴人及工程 設計監造單位十山公司均派員出席及承認疏失。嗣被上訴人 於99年10月22日以函文通知上訴人於送達翌日起30日內繳納 罰款282,012 元，上訴人於同年月25日收受該函，迄今仍未 繳納之事實，有工程合約書、99年9月9日二鄉000000000 0000號函及所附研商裁處會議紀錄、99年10月22日二鄉建字 第0000000000號函及其送達證書、98年4月9日第1 次工程驗 收紀錄等影本（以上見原審卷第8～14頁、第21～54頁)及上 訴人所提系爭步道照片、98年5月20日第2次驗收紀錄、工程 結算驗收證明書影本 (以上見原審卷第64～67頁、本院卷第 9～13、35、36頁)為證，證人陳建志（即監造單位十山公司 派駐施工現場之監造人員）於原審亦證稱：上訴人施工位置 不是原來設計圖上的位置，現場施工人員當時有詢問是否可 變更位置施作，因變更後可獲得較好的動線，伊有同意，竣 工圖有修正為實際施作位置，程序上已驗收完畢等詞（參原 審卷第73、74頁），此部分事實，堪信為真實。 六、兩造有爭執者，主要在於被上訴人得否於驗收通過並付款後 ，再依系爭合約第5條第3項之約定，主張就系爭步道減價收 受並處上訴人減價金額二倍之懲罰性違約金。查系爭合約第 5條第3項係約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及 使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方（ 即被上訴人）檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難， 或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不 符項目標的之契約價金減價100％，並處減價金額2倍作為懲 罰性違約金。並於甲方完成報備手續後辦理。」。可見採減 價收受，並處減價金額二倍懲罰性違約金，係對於驗收結果 與契約規定不符之項目，於必要時以減價並處懲罰性違約金 方式收受其工作，屬於驗收程序之問題，解釋上自應於驗收 合格受領工作之前為之。如驗收結果認為合格而准予驗收， 乃表示承認完成之工作合於契約之約定而予以受領之意，驗 收程序及受領工作物均已完成確定，當無事後再回溯主張其 驗收結果與規定不符，應採減價收受並處懲罰性違約金之餘 地。本件被上訴人於98年4月9日初驗時，驗收經過欄雖載有 ：「卵石步道圖說與現場不符。」惟其後於98年5 月20日複 驗時，其驗收經過欄已載明：「經現場查驗，缺失改善部分 尚符，准予驗收。」驗收結果則勾選「本工程抽驗項目與竣 工圖尚符，隱蔽部份由監工員負責，准予驗收。」有先後兩 次驗收紀錄在卷可證。被上訴人既於初驗時，發現實際施作 步道位置與原施工圖不符，但在修正竣工圖為實際施作位置 後，於複驗時即以抽驗項目（包括系爭步道在內）與竣工圖 相符，而准予驗收受領工作，並且支付全部工程款，其驗收 程序早已完成。被上訴人於逾一年後，再回溯主張系爭步道 驗收結果與施工圖不符，應予減價收受並處懲罰性違約金， 依上開說明，顯然與系爭合約第5條第3項之約定，係適用於 驗收程序之意旨，不相符合。 七、被上訴人雖謂依系爭合約第9條第12項：「甲方及乙方之一 方未請求他方依本契約履行者，不得視為或構成一方放棄請 求他方依本契約履約之權利。」第11條第11項：「乙方不得 因甲方辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依本契約應履行或 承擔之責任。」之約定，於准予驗收合格後仍得主張減價受 收及處懲罰性違約金，且設計監造單位十山公司亦已於99年 10月27日自動繳交罰額10,425元等語。然系爭合約第5條第3 項驗收結果不符減價收受及處懲罰性違約金之約定，乃被上 訴人在准予驗收合格，而向上訴人表示承認所受領之工作物 以前，方可能行使。被上訴人既完成全部驗收程序，當然不 得就已驗收受領之工作，變更為採取減價收受，亦無從再以 減價受收為由請求給付懲罰性違約金。系爭合約第9 條第12 項，係約定兩造之一方未請求他方依本契約履行時，不得視 為或構成一方放棄請求他方履行之權利，屬關於消極未請求 他方依約履行，是否視為拋棄權利之問題。被上訴人於初驗 時，發現系爭步道之施作位置與施工圖不符，但在修正竣工 圖為實際施工位置後，於複驗時表示缺失改善尚符，而准予 驗收，就系爭步道部分未為任何保留，其驗收受領工作之意 思及事實極為明確，與消極未請求他方依契約履行，顯不相 當。另合約第11條第11項約定，指基於工程品質管理目的， 對於材料、設備、機具及所施作之工作等項，於履約期間所 為查驗、測試或檢驗，並無免除上訴人依契約所應履行或承 擔之責任而言。此與工程竣工後辦理驗收，為不同之階段。 系爭工程業經被上訴人驗收合格，顯非履約期間之查驗、測 試或檢驗，要與系爭合約第11條第11項約定無涉。至於訴外 人十山公司已自行繳納前開款項，屬被上訴人與十山公司間 設計監造契約之事項，與系爭合約為不同之契約關係，該公 司願支付被上訴人減價及罰處金額，並無拘束上訴人之效力 。被上訴人此部分主張，尚無從為其有利之認定。 八、綜上析述，被上訴人主張得依系爭合約第5條第3項約定，就 系爭步道採減價收受並處上訴人懲罰性違約金，並非可採。 上訴人就系爭步道工程款103,602 元，受領時係本於系爭合 約，被上訴人於驗收合格後，主張驗收結果不符規定，改採 減價收受，尚有未合。上訴人受領此項給付之原因，依然存 在，自不成立不當得利。被上訴人本於系爭合約第5條第3項 、違約金及不當得利之法律關係，請求上訴人給付前揭金額 並自99年11月25日起加給法定利息，於法無據，應不予准許 。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未 洽。上訴意旨，指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由 ，應由本院廢棄改判為如主文第二項所示。另被上訴人於原 審繳納裁判費3,090元；上訴人則於原審繳付證人旅費1,114 元，提起上訴時繳納裁判費4,635元，即本件第1、2 審訴訟 費用合計為8,839元，併命由敗訴之被上訴人負擔(即被上訴 人應給付上訴人之訴訟費用額為5,749元）。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後於判決結果不生影響，不再贅詞論列。 據上論結，上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 7 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇 清 恭 法 官 洪 志 賢 法 官 陳 瑞 水 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 6 月 7 日 書記官 郭 佳 雯