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臺灣彰化地方法院民事判決　102年度勞訴字第17號 原　　　告　呂威成 訴訟代理人　蔡宜宏律師 複代理人　　陳姿君律師 被　　　告　勝榮鞋業股份有限公司 法定代理人　吳天來 訴訟代理人　蔡文國 　　　　　　黃茂松律師 複代理人　　許崇賓律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國102年12月5日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾萬叁仟壹佰元及自民國一０二 年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應開立載明原告非自願之離職證明書交付與原告。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告提出新臺幣叁拾陸萬捌仟元為被告供擔保， 得假執行。但被告如提出新臺幣壹佰壹拾萬叁仟壹佰元為原告預 供擔保，免假執行。 事實及理由 甲、原告方面： 壹、原告起訴主張： 一、原告自民國（下同）93年9月13日起受僱於被告公司，並於 96年5月間經被告公司派至中國廣東省東莞市邦勝鞋廠長期 工作，於原告派駐中國期間，兩造約定原告每月之薪資為新 台幣（下同）90,000元。嗣被告公司突然於102年4月18日片 面要求原告須於翌日立即前往湖南省之外包代工廠商處工作 ，原告向被告公司表示，因事出突然，且家眷均隨原告居住 生活於東莞市，故需要時間安頓家人，於翌日立即前往湖南 顯有困難，希望能於數日後再前往湖南，詎料竟遭被告公司 拒絕，被告公司更以原告不服從公司調派為由，於同日即10 2年4月18日旋即公告予原告記大過處，並向原告預示於102 年4月20日解雇，且於102年4月22日片面將原告辦理退除所 參與之勞工保險。經原告向彰化縣勞資關係協進會申請勞資 爭議協調，然被告公司仍竟稱原告係遭中國之邦勝鞋廠解除 職務，與被告公司無關，被告公司雖表示同意讓原告歸建， 但薪責則依派駐中國前之原薪資基準，亦即並非兩造約定之 90,0 00元，以致調解不成立。 二、被告公司片面向原告要求變更勞動條件為工作地點在中國湖 南省外包代工廠商，惟因前述原告安頓家人所需時間之問題 ，並未達成變更勞動條件之合意，是兩造間之勞動契約自應 依96年5月間起約定之勞動條件。再者，原告並無任何違反 勞動契約之情事，被告公司竟以原告不服從公司調派為由， 於102年4月18日公告予原告記大過處分，並向原告預示於 102年4月20日解雇，且於102年4月22日片面將原告辦理退保 ，是被告公司片面終止兩造勞動契約於法即屬無據，自不生 合法終止兩造勞動契約之效力。 三、按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止 契約，勞動基準法第14條第1項第5款定有明文。承前述，被 告公司終止兩造間勞動契約，不生終止效力，基此，被告公 司上開之不法終止行為，顯已預示拒絕受領原告勞務給付之 表示，而如上述原告僅要求給予相當時日安頓家人，惟經被 告公司拒絕，致未能合意變更勞動條件，是原告主觀上並無 任意去職之意思，仍有繼續給付勞務之意思，則依民法第 234 條及第235條規定，被告公司即屬受領勞務遲延，另依 民法第487條規定，原告並無補服勞務之義務，被告公司仍 應給付工資予原告。但被告公司自102年4月20日後，即未再 給付工資予原告，被告公司顯不依勞動契約給付工作報酬， 原告自得依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止兩造勞 動契約，茲特以起訴狀送達被告作為終止兩造勞動契約之意 思表示。 四、原告於終止兩造勞動契約後，得向被告請求付如下之給付： ㈠給付未領工資： 承前述，被告公司片面終止勞動契約，不生終止效力，故在 原告為終止兩造勞動契約之前，兩造勞動契約關係仍存在， 被告公司仍有給付原告薪資之義務。按債權人於受領遲延後 ，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債 務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前， 債務人無須補服勞務，自得請求報酬，有最高法院92年度台 上字第1979號判決要旨可資參照。本件被告公司不法終止系 爭勞動契約，足證被告公司為預示拒絕受領原告勞務之表示 ，而原告卻仍有繼續給付勞務之意思，則被告公司拒絕受領 後，自應負受領遲延之責，原告無須催告被告公司受領勞務 。又被告公司於受領遲延後，雖於102年7月2日以花壇郵局 第162號存證信函寄達原告，限原告於二日內向「位於台灣 之被告公司總務課」報到，逾期視同放棄云云，然而，此顯 與兩造所約定勞動條件之工作地點為「中國廣東省東莞市邦 勝鞋廠」有所不同，故被告公司仍未依兩造勞動條件之約定 向原告表示受領勞務之意、亦未為受領給付作必要之協力， 則依民法第234條及第235條規定，被告公司仍屬受領勞務遲 延，依民法第487條規定，被告公司仍應給付工資予原告。 被告公司自102年4月20日起即未給付薪資予原告，是原告得 請求被告公司給付自102年4月21日起至本件起訴前之102年6 月30日止，以每月薪資90,000元計算之工資，共210,000元 （計算式：90000元×（2十1030）月＝210000元，小數點 以下四拾五入）。 ㈡給付資遣費： 原告得依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止兩造勞 動契約，從而原告自得依勞動基準法第14條第4項準用同法 第17條規定，請求被告公司給付資遣費。按依勞動基準法第 17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發 給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿 一年發給相當於一個月平約工資之資遣費。二、依前款計算 之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個 月者以一個月計。」，查原告終止勞動契約前每月薪資均為 90,000元，故6個月平均工資亦以每月90,000元計算，且原 告年資係自93年9月13日原告到職之日起，計算至本件起訴 前之102年6月30日止，依勞動基準法第17條規定，原告年資 共計8年9個月，應以8又12分之9個基數計算，又兩造約定仍 適用勞退舊制，故原告在被告公司繼續工作每滿1年，被告 公司應發給相當於1個月平均工資之資遣費，是被告公司應 給付之資遣費計共787, 500元（計算式：90000元×（8 十9 12）年＝787500元）。 ㈢賠償失業給付之差額： 按「被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職 登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於 受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前 六個月平均月投保薪資百分之六十發給職業訓練生活津貼 最長發給六個月。」、「被保險人非自願離職退保後，於 請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷 屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六 個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至 百分之二十。」就業保險法第19條第1項、第19條之1第1 項定有明文，故有關勞工失業給付，最高得領取平均月投 保薪資之百分之80。本件原告每月工資為90,000元，應以 43,900元投保勞工保險，惟被告公司僅以21,900元為原告投 保，原告之月投保薪資，被告公司顯以多報少，有違勞工保 險條例第14條第1項規定，此勢將造成原告請領失業給付時 受有損害105,600元（計算式：(4390 0元一21900元）×6月 ×80％0000000 )，被告公司違背保護勞工之勞工保險條例 第14條第1項規定，造成原告受有上開財產損害，原告自得 依民法第184條第2項規定，本於侵權行為之法律關係請求被 告公司賠償。綜上，原告請求給付之未領工資210,000元、 資遣費787,500元，及請求賠償之失業給付差額105,600元， 共計1,103,100元（計算式：210000+787500+105600＝00000 00）。 ㈣開立並交付非自願離職證明書： 按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付 ：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年 資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公 立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日 內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「本法所稱非自 願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散 、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、 第14條及第20條規定各款情事之一離職。」就業保險法第 11條第1項第1款、第3項定有明文。又「被保險人於離職 退保後二年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身 分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機 構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫 失業認定、失業給付申請書及給付收據。」「第一項離職 證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發 給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同 意，以書面釋明理由代替之。」亦為就業保險法第25條第 1項、第3項所明定。查本件原告係依勞動基準法第14條第 5款之規定終止兩造勞動契約而離職，依法自應由投保單 位之被告公司開立非自願離職證明書，爰另請求如訴之聲 明第二項。 五、並聲明：㈠被告應給付原告新台幣1,103,100元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利 息。㈡被告應開立載明原告非自願之離職證明書交付與原告 。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣聲明第一項，原告願供擔保， 請准宣告假執行。 貳、原告對被告抗辯之陳述：1 一、邦勝鞋廠並非被告公司之協力廠，而係被告公司之子公司， 兩造之勞動契約係原告接受被告公司將之調派到中國廣東省 東莞市邦勝鞋廠工作。而邦勝鞋廠欲將原告調到中國湖南省 ，係變動兩造間關於原告給付勞務地點之約定，此應勞資雙 方協商，方才能變更，但邦勝鞋廠未經相關程序即將原告開 除，隨之被告公司即將原告退保（即將原告退出所參與之勞 工保險）實未給予給原告任何協商之機會。 二、原告是受僱於被告公司，薪水亦係被告公司所給付，從薪資 條列出台灣薪資還有技術加給、海外加給、職務加給、零用 金合計9萬元，更可明確原告每月薪資係9萬元。對此被告公 司亦不諱言稱「（法官問：對原告表示受僱於被告公司指派 到中國大陸的邦勝鞋廠工作，薪水每月九萬元有何意見？） 薪水九萬元是台灣、大陸的總合。」等語。由上可知，於 102年4月18日被告公司片面要求原告前往湖南省外包廠商處 工作之前，兩造間約定之勞動條件為「工作場所在中國廣東 省東莞縣邦勝鞋業公司，每月薪資為新台幣9萬元」無訛。 三、按「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：一、工作場 所及應從事之工作有關事項。」勞動基準法施行細則第7條 第1款定有明文，故工作場所及應從事之工作有關事項應由 勞資雙方約定；嗣後其工作場所若變更，勞工即須改變給付 勞務之地點，攸關勞工是否能兼顧工作及家庭，勞工可能因 而蒙受生活上之重大不利益，故工作場所之變更亦應由勞資 雙方另行約定，要非雇主所能片面任意決定。本件被告公司 片面向原告要約變更工作場所為中國湖南省外包廠商，惟原 告因安頓家人所需時間問題而未予承諾，兩造間即未達成變 更工作場所之合意，則原告給付勞務之地點仍在中國廣東省 東莞縣邦勝鞋業公司，原告並無至中國湖南省外包廠商給付 勞務之義務，況被告公司此舉調動原告亦有違內政部所宣示 調動五大原則。從而，原告並無任何違反兩造勞動契約之情 事，而被告公司意以之指原告主觀上已無意願忠實履行其職 務，實非屬實，尤有甚者，被告公司竟藉詞以原告不服從公 司調派為由片面終止兩造勞動契約，於法即屬無據，自不生 合法終止之效力。再者，被告公司另主張其二度以日以存證 信函通知原告，歸建原服務單位一勝榮鞋業股份有限公司（ 彰化縣○○鄉○○路○○號），惟原告置之不理，從未回被告 公司討論歸建後工作事宜及薪資云云。惟如前述，兩造間約 定之工作場所在中國廣東省東莞市邦勝鞋業公司，被告公司 上開主張亦自承「兩造未討論歸建後工作事宜及薪資」，可 知兩造間並無變更工作場所至彰化縣○○鄉○○路○○號之合 意，原告即無返回彰化縣花壇鄉上址給付勞務之義務，詎於 原告提起本件訴訟後，被告公司竟又片面要求原告返回彰化 縣花壇鄉上址工作，是被告公司仍未依兩造勞動條件之約定 向原告表示受領勞務之意、亦未為受領給付作必要之協力， 則依民法第234條及第235條規定，被告公司仍屬受領勞務遲 延，又何來原告擅自離職之說。 四、原告係遭被告不法終止勞動契約，並非自行離職，且依社會 通念，一般終止勞動契約時，雇主會將勞工退保，此為常態 事實，原告主張被告公司片面將原告退保而解雇，自無庸舉 證；反之，被告公司主張其將原告退保並未解雇原告云云， 則屬變態事實，自應由被告公司負舉證責任。另原告對於被 告公司欲變更原告之工作地點為湖南外包廠商時，原告僅要 求給予相當時日安頓家人，惟因被告公司拒絕，致未合意變 動勞動條件，亦可知原告主觀上並無任意去職之意思，仍有 繼續給付勞務之意思，且被告公司不法終止系爭勞動契約， 其已為預示拒絕受領原告勞務之表示，則依民法第234條及 第235條規定，被告公司即屬受領勞務遲延，另依民法第487 條規定，原告並無補服勞務之義務，被告公司仍應給付工資 與原告，惟自102年4月20日起即未再給付工資與原告，從而 原告依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止兩造勞動契 約，並依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定請求 被告公司給付資遣費，於法自屬有據。 五、假設依被告公司主張，其於102年4月22日將原告退保並無終 止兩造勞動契約之意思云云，則在原告以起訴狀終止勞動契 約之前，兩造勞動契約關係仍存在，被告公司仍有給付原告 薪資之義務。但被告公司自102年4月20日起即未再給付工資 與原告，被告公司顯不依勞動契約給付工作報酬，原告自得 依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止兩造勞動契約， 並得依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定，請求 被告公司給付資遣費。 乙、被告方面： 被告則答辯： 一、被告公司為製鞋業者，並自93年間起雇用原告擔任製鞋生產 技術及開發人員，嗣至96年間，因被告公司主要產業遷移至 大陸地區，乃調派原告至廣東省東莞市協力廠即邦勝鞋廠限 公司（下稱邦勝公司）工作，依然擔任製鞋生產技術及開發 人員。準此，原告支援於被告公司協力廠邦勝鞋公司擔任生 產技術人員，則在其職務範圍內，理應配合被告公司協力廠 邦勝公司有關生產工作，否則被告公司賴以生存之鞋類製造 業務即難以推動。惟嗣至102年4月間，邦勝公司因部分製鞋 業務外包予設於湖南省之代工廠，而代工廠製造之產品，實 質上仍為邦勝公司生產業務之一環，為確保代工廠生產技術 、品質無虞，邦勝公司必須於代工初期派遣技術人員輔導， 乃於102年4月18日指派原告至該代工廠輔導相關生產技術問 題，出差期間只需約一週，原告並無因而必須舉家搬遷之問 題，可見邦勝公司指派此項工作，並未違反兩造間勞動契約 之本旨，衡情原告應不得拒絕。惟原告竟以無法安頓家人為 由拒絕履行職務，嚴重影響被告公司協力廠邦勝公司主要生 產業務之推動，導致邦勝公司於102年4月18日公告予原告記 大過，後遭逕行終止與原告合作並知會勝榮鞋業股份有限公 司。按勞工忠誠勤慎提供勞務係其應盡之義務，而民法第14 8條亦規定「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」 。次按，「勞動基準法第十一條第五款所謂不能勝任工作， 不僅指勞工在客觀上之學識、品性、能力、身心健康，不能 勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不能為」、「可以 做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之業務者亦 屬之。」基上，足見本件原告於協力廠商工作期間不僅未盡 善良管理人之注意義務來履行其職務工作，甚者更以「安頓 家裡」事由，並不斷推拖邦勝鞋廠所交付之業務工作，顯見 原告主觀上已無意願忠實履行其職務。 二、邦勝公司僅係被告公司之協力廠商而已，非被告公司之子公 司，各係不同之公司。邦勝公司對於被告之員工人事之任免 、異動及離職等事項已有多年，本件原告以「安頓家裡」為 由推拒前往湖南出差，經邦勝公司於102年4月18日公告予原 告記大過，並於102年4月20日解雇等情，亦係經協力廠商告 知，被告公司才知悉。為此，被告公司之人事部門試圖聯繫 當時人在中國大陸廣東省東莞市之原告未果後，方於4月22 日將原告辦理退除勞工保險之列，是被告公司於4月18日並 沒有資遣原告，因退保並非係資遣。則原告主張被告公司於 102年4月22日非法解僱原告云云，並非事實。故原告主張被 告公司未附理由終止勞動契約，並非事實。 三、被告公司對原告所主張其於102年4月18日遭大陸邦勝鞋廠要 求離職乙節並不知情，且如上所述，原告係自行離職，被告 公司並未解雇原告，另原告亦未否認其不接受大陸邦勝鞋廠 要求其前往湖南出差、亦不同意歸建台灣原服務單位，隨即 離開工作地點，且翌日起並未向被告公司請假、亦未再回台 灣原服務單位上班，果原告不願離職、亦不同意離職，何以 不假而別、亦未歸建台灣原服務單位上班？準此，原告於 102年7月10日以起訴狀繕本送達向被告公司表示終止勞動契 約，並據此請被告公司給付工資、資遣費、賠償失業給付之 差額等云云，即屬乏據。 四、就業保險法所稱之非自願離職，依就業保險法第11條第3項 規定，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、 破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條及第20條規定各款情事之一離職。而本件原告於102年4月 18日拒絕從中國廣東東莞市至湖南省「出差一星期」擅自離 職，被告於102年7月2日以花壇郵局第162號存證信函寄達原 告載明：「限文到二日內向原服務單位勝榮鞋業股份有限 公司總務課報到，逾期視同放棄不得異議，特此通知。」足 見，被告公司於原告起訴前即以存證信函向原告通知「歸建 」台灣原服務單位，詎料，原告拒不歸建，竟以本件起訴時 ，方以起訴狀之繕本，作為終止勞動契約，顯為原告自行離 職，與上開就業保險法第十一條第三項所稱之「非自願離職 」定義不符，是其請求被告公司開立非自願離職證明乙節， 即屬乏據。 五、原告主張102年4月20日遭被告公司非法解僱，既非事實，亦 如上述，當無終止權可資行使。又原告依同法第14條第1項 第5款終止契約，然因被告公司並無非法解雇，其據該款終 止系爭勞動契約，亦不生終止效力，從而，原告據上開事由 ，依勞動基準法相關法條之規定，請求薪資、資遣費及賠償 失業給付之差額，要非有據，不應准許。 六、兩造確實合意自96年5月給付勞務地點在中國廣東省東莞市 。且兩造並無任何約定在何條件下可以變更給付勞務之地點 ，被告公司同意原告返被告公司上班，其薪資係以在台投保 之薪資加上他加班之薪資，至多為三萬左右。 七、被告公司於96年派原告到中國廣東省東莞市協力廠商資支援 時，即係借重原告之勞務工作能力，所以在102年4月之前， 大陸協力廠商，即曾告知原告需至中國湖南省出差壹個月支 援技術之工作，但原告以湖南距離廣東有相當之距離，拒不 前往，然勞務契約，本即有服從雇主之指示，由此可知被告 公司及大陸協力廠並未違反內部部函示之調動五大原則。再 者，原告主張於102年4月20日以後，依僱傭契約無補服勞務 之義務，但原告在102年4月20日拒絕接受調職到湖南，均未 依規定請假辦理請假之手續。已經違反勞基法第12條第6款 無正當理由連續曠職3日，故原告請求被告公司應給付資遣 費依法無據。 六、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受 不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 丙、得心證之理由： 一、原告主張伊自93年9月13日起受僱於被告公司，並於96年5月 間經被告公司派至中國廣東省東莞市邦勝鞋廠長期工作，原 告受派駐中國期間，兩造約定原告每月之薪資為90,000元， 詎被告公司於102年4月18日片面要求原告須於翌日立即前往 湖南省之外包廠商處工作，原告向被告公司表示，因事出突 然，且家眷均隨原告居住於東莞市，需數日時間安頓家人， 於翌日立即前往湖南顯有困難，則延數日再往再往湖南，但 為被告公司拒絕，被告公司即以原告不服從公司調派為由， 即於同日（102年4月18日）對原告記大過處分，並於102年4 月20日為免職解僱，再於102年4月22日片面將原告所參與之 勞工保險予以退保，被告公司終止勞動契約於法無據，自不 生終止效力原告主觀上並無任意去職之意思，而原告有繼續 給付勞務之意思，但被告公司既為非法終止之表示即屬受領 勞務遲延，原告無補服勞務之義務。惟被告公司自102年4月 20日後，即未再給付工資予原告，故原告自得依勞動基準法 第14條第1項第5款規定以起訴狀送達被告公司作為終止兩造 勞動契約之意思表示，且依法請求原告給付未領工資210,00 0元、資遣費787500元、賠償失業給付之差額105,600元及開 立並交付非自願離職證明書等語。被告公司則以原告受派支 援被告公司之協力廠邦勝鞋公司，則在原告 職務範圍內， 理應配合邦勝公司有關生產工作，否則被告公司之業務即難以 推動。但邦勝公司於102年4月18日指派原告至湖南省代工廠 輔導相關生產技術問題，期間僅約一週，竟遭原告無法安頓 家人為由拒絕履行職務，嚴重影響邦勝公司主要生產業務之 推動，故邦勝公司於該日公告記大過，後逕行終止並知會被 告公司，後經被告公司聯絡原告未果，被告公司乃於同年4 月22日辦理原告退出勞工保險，但此舉並非資遣原告，且經 被告公司一再要求歸建台灣原服務單位，但原告均未予以理 會，非但未向被告公司請假，且亦未歸回原服務單，顯已自 行離職，是原告於102年7月10日以起訴狀繕本送達為表示終 止勞動契約並無依據，進而請求給付工資、資遣費、賠償失 業給付之差額及開立並交付非自願離職證明書，當屬無理由 等語置辯。由兩造之攻擊及防禦方法，可知本件應審究者為 ㈠兩造自96年5月起之勞動契約內容為何？（即原告與何人 成立勞動契約、被薪資若干、給付勞務地點為何、96年5月 後是否曾經合意變更契約內容）㈡被告公司是否曾對原告為 終止勞動契約之表示？該終止行為有效否？㈢原告所為終止 勞動契約行為有效否？㈣若有效，則得請求被告公司給付之 未領工資、資遣費、賠償失業給付之差額各係多少，此外可 否請求開立並交付非自願離職證明書之請求？茲分述如下。 二、經查： ㈠兩造自96年5月起之勞動契約內容為何？（即原告與何人成 立勞動契約、被薪資若干、給付勞務地點為何、96年5月後 是否曾經合意變更契約內容） ①原告主張伊自93年9月13日起受僱於被告公司，並於96年5月 間經被告公司派至中國廣東省東莞市邦勝鞋廠長期工作，原 告受派駐中國期間，兩造約定原告每月之薪資為90,000元等 事實，業據原告提出薪資條影本為證，且被告公司亦到場自 認「（問：對原告表示受僱於被告公司指派到中國大陸的邦 勝鞋廠工作，薪水每月九萬元有何意見？）薪水九萬元是台 灣、大陸的總合。」（見102年9月24日言詞辯論筆錄）、「 自93年間起雇用原告擔任製鞋生產技術及開發人員，嗣至 96年間，因被告主要產業遷移至大陸地區，乃調派原告至廣 東東莞市協力廠-邦勝鞋業有限公司工作」、「被告必須於 代工初期派遣技術人員輔導，乃於102年4月18日指派原告至 該代工廠輔導」（見102年9月23日民事答辯狀）、「兩造確 實合意自96年5月給付地點在中國廣東省東莞市。」、「（ 問：兩造有無任何約定在何條件下可以變更給付勞務的地點 ？）沒有。」、「（問：原告工作時間受何人指揮監督？） 受被告公司指揮監督。」等語（見102年12月5日言詞辯論筆 錄），是堪認原告係與被告公司間成立勞動契約。換言之， 原告係受僱於被告公司從事工作獲致工資，而中國廣東省東 莞市之邦勝公司並非原告之雇主。再依上開兩造所述，亦可 確知原告受僱之每月薪資係90,000元，其給付勞務之地點係 中國大陸廣東省東莞之邦勝公司。 ②原告主張兩造自96年5月間受派至邦勝公司工作起，即未曾 合意變更勞動契約之內容之事實，非但未為被告公司所否認 ，且被告公司亦承「於102年4月18日指派原告至該代工廠輔 導....惟原告竟以無法安頓家人為由拒絕履行」及「被告隨 後數次電話聯絡原告，返回原服務單位服務，均聯絡不上， 以存證信函通知原告，歸建原服務單位。惟原告從未回被告 公司討論歸建後工作事宜及薪資」等語（見102年9月24日民 事答辯狀），是兩造間於96年5月後並未曾合意變更上開勞 動契約之內容，堪可認定。 ㈡被告公司是否曾對原告為終止勞動契約之表示？該終止行為 有效否？ ①被告公司係從事製鞋業，所僱勞工逾5人以上，是依勞工保 險條例第6條規定，該公司年滿15歲以上，60歲以下之勞工 ，應以雇主即被告公司為投保單位，全部參加勞工保險為被 保險人。且被告公司依勞工保險條例第10條1項規定，應為 其所屬工，辦理投保手續及其他有關保險事務。故雇主是否 為某勞工辦理投保勞工保險，或將之退保，除有特殊並非常 態事實（變態事實）外，常係判斷勞雇雙方間是否有僱傭之 勞動契約關係或係遭受解僱終止勞動契約之依據。本件被告 公司已於102年4月22日對原告辦理退除勞工保險手續完畢， 有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表影本可證（見卷 第13頁），且為被告公司所不爭執，是依上開說明，當可認 定被告公司於102年4月22日將原告退保係終止兩造上開勞動 契約之舉。雖被告公司辯稱公司僅係辦理退保，而未對原告 解僱終止勞動契約云云，但依社會通念，一般終止勞動契約 時，雇主會將勞工退保，為常態事實；被告主張其將原告退 保，惟並未將原告解雇云云，則屬變態事實，而主張變態事 實應負舉證責任，是被告公司就此應負舉證責任，但被告公 司迄今就此未舉出證據證明之，是被告公司此部分之抗辯， 顯屬無據。 ②如上所述，原告係與被告公司間成立勞動契約，而中國廣東 省東莞市之邦勝公司並非原告之雇主，是在未有證據證證明 被告公司授權邦勝公司行使雇主權利之下（因被告公司一再 強調有關協力廠商於102年4月20日表示將原告解雇乙事，伊 係事後才獲知），邦勝公司自無權行使終止兩造間勞動契約 之行為。 ③承上，被告公司於102年4月22日將原告退保係終止兩造上開 勞動契約之行為，但其所持理由係原告拒絕邦勝公司於102 年4月18日指派至湖南省代工廠輔導生產技術問題，嚴重影 響邦勝公司主要生產業務之推動，且而湖南省代工廠製造之 產品，實質上為被告公司生產業務之一環，故亦致被告公司 之鞋類製造業務難以推動。因此原告違反勞動契約之情節自 屬重大，另被告公司聯絡原告未果，故方為將原告退保云云 ，但查：⑴被告公司於102年9月23日民事答辯狀中稱原告「 出差期間只需約一週」，後於102年12月5日言詞辯論期日又 稱「在102年4月之前，大陸的協力廠商，就有告知原告要他 到中國湖南省出差壹個月支援技術之工作」（見102年12月5 日言詞辯論筆錄），是被告公司前後所陳不一，而參照邦勝 公司所指原告之工作係「支援技術之工作」「輔導生產技術 問題」，則工作期間應非短期所能完成，是原告所主張「係 片面要求原告須於翌日立即前往湖南省之外包廠商處工作」 而期間非僅一週等語，應為真實。⑵原告之妻兒家眷均隨其 生活於東莞市，為兩造所不爭執，而廣東省與湖南省相距甚 遠，風俗、生活樣態均大大不同，非係臺灣本島各地間之距 離、生活形態可以比擬，因此原告要求安頓家眷係屬合理， 被告公司因此指原告未無意願忠實履行其職務，顯有不當。 ⑶原告要求以需數日時間安頓家人，於翌日立即前往湖南顯 有困難等情，如上所述，係屬合理由，故自無違反勞動契約 或工作規，情節重大可言。⑷此外，兩造間於96年5月後並 未曾合意變更上開勞動契約之內容，則原告給付勞務之地點 係中國大陸廣東省東莞之邦勝公司，但其已於102年4月20日 遭邦勝公司開除而拒受勞務，則原告欲給付勞務無門，當無 需向被告公司請假，亦不需立即返被告公司位於花壇鄉之廠 址給付勞務，因此原告縱未向被告公司請假或未返回被告公 司之原址，均非無正當理由繼續矌工。⑸綜上，原告既無勞 動基準法第12條所列之事由，則被告公司於102年4月22日之 終止勞動契約行為，自非適法，不生效力。 ㈢原告所為終止勞動契約行為有效否？ 按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止 契約，勞動基準法第14條第1項第5款定有明文。承前述，被 告公司片面終止兩造勞動契約，不生合法終止契約之效力， 基此，且該舉止顯已預示拒絕受領原告勞務給付之表示，另 原告對被告公司欲將其派至湖南省代工廠任職之調動僅要求 給予相當時日安頓家人，但遭拒絕，以致兩造未合意變更勞 動條件，可證原告主觀上並無任意去職之意思，仍有繼續給 付勞務之意思，是被告公司即屬受領勞務遲延，另依民法第 487條規定，原告就此無補服勞務之義務，但被告公司仍應 給付工資予原告。惟被告公司自102年4月20日片面不法終止 勞動契約後，即未再給付工資予原告，被告公司顯不依勞動 契約給付工作報酬，此已符合勞動基準法第14條第1項第5款 之規定，故原告以起訴狀送達被告公司（即102年7月26日） 作為終止兩造勞動契約之意思表示，自彼時起兩造間之上開 勞動契約業已終止之效力。 ㈣承上，則原告得請求被告公司給付之未領工資、資遣費、賠 償失業給付之差額各係多少，此外可否請求開立並交付非自 願離職證明書之請求？ ①關於未領工資部分： 承前述，原告係102年7月26日終止兩造勞動契約，故在此之 前，兩造勞動契約關係仍存在，被告公司自有給付原告薪資 之義務，原告亦雖有給付勞務之義務，但業經被告公司拒絕 受領遲延，依民法第487條規定，被告公司仍應給付工資予 原告。本件被告公司自102年4月20日起至102年7月26日未給 付薪資予原告，是原告請求被告公司給付自102年4月21日起 至本件起訴前之102年6月30日止之薪資，自為法所許可。如 上述，原告每月薪資係90,000元，據此以計原告請求之未領 工資係210,000元（計算式：90000元×（2十1030）月＝ 210000元，小數點以下四拾五入）。 ②關於資遣費部分： ⑴原告依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止兩造勞動契 約，是原告自得依勞動基準法第14條第4項準用同法第17 條 規定，請求被告公司給付資遣費。按依勞動基準法第17 條 規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞 工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年 發給相當於一個月平約工資之資遣費。二、依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者 以一個月計。」。 ⑵本件原告終止勞動契約前每月薪資均為90,000元，故六個月 平均工資亦以每月90,000元計算，且原告年資係自93年9月 13日原告到職之日起，計算至本件起訴前之102年6月30日止 ，依勞動基準法第17條規定，原告年資共計8年9個月，故應 以8又12分之9個基數計算，又兩造約定仍適用勞退舊制，是 原告在被告公司繼續工作每滿一年，被告公司應發給相當於 一個月平均工資之資遣費，準此資遣費之金額共787, 500元 （計算式：90000元×（8十912）年＝787500元）。 ③關於賠償失業給付之差額部分： ⑴按「被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登 記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓 期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月 平均月投保薪資百分之六十發給職業訓練生活津貼最長發給 六個月。」、「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給 付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人 按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保 薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。」就 業保險法第19條第1項、第19條之1第1項定有明文，故有關 勞工失業給付，最高得領取平均月投保薪資之百分之80。 ⑵本件原告每月工資為90,000元，依現行勞工投保制度應以最 高額43,900元投保勞工保險，惟被告公司自認僅以21,900元 為原告投保等語，是被告公司顯以多報少原告之月投保薪資 ，有違勞工保險條例第14條第1項規定，此必造成原告請領 失業給付時受有損害105,600元（計算式：(43900元一21900 元）×6月×80％＝105600 ) ，被告公司違背保護勞工之勞 工保險條例第14條第1項規定，造成原告受有上開財產損害 ，原告自得依民法第184條第2項規定，本於侵權行為之法律 關係請求被告公司賠償。 ④關於開立並交付非自願離職證明書： ⑴按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付： 被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合 計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業 服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法 推介就業或安排職業訓練。」、「本法所稱非自願離職，指 被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離 職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條 規定各款情事之一離職。」就業保險法第11條第1項第1款、 第3項定有明文。又「被保險人於離職退保後二年內，應檢 附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身 分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失 業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書 及給付收據。」「第一項離職證明文件，指由投保單位或直 轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得 經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之。」亦 為就業保險法第25條第1項、第3項所明定。 ⑵本件原告係基於被告公司違反勞工法令之行為，而依勞動基 準法第14條第5款之規定終止兩造勞動契約，自屬非自願離 職，其依勞動基準法（第19條）自得請求被告應發給非自願 離職證明書。 ㈤綜上，原告請求被告公司給付之未領工資210,000元、資遣 費787,500元，失業給付差額之賠償105,600元，共計1,103, 100元及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月27日起至清償日 止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，暨開立交付載明 原告非自願之離職證明書，為有理由，應予准許。 三、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免假執行，就其中 財產權部分，均於法相合，本院各酌定相當金額宣告如主文 。另原告請求被告公司開立並交付非自願離職證明書部分屬 非財產權之訴訟，非但原告未請求宣告假執行，且亦無據宣 告假執行，故被告公司就此部分併聲請願供擔保，准宣告免 假執行，顯無所據。 四、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不 影響判決結果，爰不贅論。 結論：原告之訴為有理由，併依民事訴訟法第第78條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 23 日 民事第四庭 法 官 洪志賢 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 23 日 書記官 蔡杰玲