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臺灣彰化地方法院民事判決　102年度小上字第3號 上　訴　人　富橋五金建材有限公司 法定代理人　黃榮華 被上訴人　　亞普達國際電子商務股份有限公司 法定代理人　藍信彰 上列當事人間請求給付網路服務費事件，上訴人對於民國101年 11月6日本院彰化簡易庭101年度彰小字第253號第一審判決（101 年度彰小字第253號），提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣1,500元由上訴人負擔。 理 由 一、按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者 ，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款定有 明文。 二、上訴人上訴意旨略以：㈠我國民事訴訟法採不干涉主義及辯 論主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，當 事人所未提出之事實及證據並不得斟酌之，非經當事人主張 之事實，法院更不得採為裁判之基礎，此觀民事訴訟法第 388條及最高法院60年台上字第2085號判例要旨內容自明。 本件兩造間網路服務五年合約中已給付之數額部分，亦即本 件請求網路服務費起訖期間之總款項數額，應扣除已給付之 數額部分，究竟是應扣除兩造均已認定已給付之50,400元？ 或應扣除原判決所認作之15,120元？查兩造本件網路服務五 年合約中已給付之款項數額部分，雙方均認數額是50,400元 ，此參原判決書理由要領之「一、原告起訴主張：」項之部 分記載：「…被告對此合約期間無異議，並稍後於同年7月 31日交付票期為同年8月5日兌現之支票1紙，完成約定首年 所應支付之款項，惟被告僅支付首年費用50,400元後，拖欠 剩餘款項甚久，經屢次催討均置之不理，…」、「…被告於 101 年3月27日寄發存證信函予原告，除以前開兩項主張拒 絕付款外，更要求原告需退還其已支付款項50,400元…」， 此外，原判決理由要領「二、被告則以：」項之部分記載： 「…那是在被告已付了第1年費用50,400元，雖然以後不再 續約，但…」，顯見兩造就本件網路服務五年合約中已給付 之款項數額部分，雙方均認數額是50,400元，惟原判決卻無 端認作上訴人已給付之網路服務費數額僅為15,120元，並就 本件被上訴人請求網路服務費起訖期間之總款項數額應扣除 上訴人已給付之數額認作為15,120元，即「…扣除已給付之 15,120元為10,080元…」，顯見原判決確有前開法規判例所 指認作主張事實之違法情形。㈡本件判決違反民法第127條 請求權因二年間不行使而消滅。被上訴人提供「整合服務行 銷」所產生之網路服務費，屬民法第127條第7款，其請求權 因二年間不行使而消滅。而原判決「…第2年、第3年即98年 、99年各為34,020元…」，可知98年的報酬為34,020元，在 系爭契約之富橋五金請款附約發票請款第三項、以上完成後 一次請款b.第二年款項NT＄34,020元（含稅）98年06月05日 票期，然被上訴人遲遲於101年3月才寄來一張發票，日期 101年3月21日金額NT＄89,400元，此距98年6月已超過2年又 9個月，依民法第127條第7款其請求權因2年間不行使而消滅 。參諸原判決所載：「…爰被告已於101年3月間表示無意維 持系爭契約，原告之主張惟以優惠方式收取被告歷經97年5 月28日起至101年2月之應付款項…」等內容自明，依判決書 「原告請求被告依契約給付97年5月28日起至101年3月止之 款項，第1年從97年5月28日至97年12月底計6個月，金額 50,400元之一半為25,200元，扣除已給付之15,120元為 10,080元，第2年、第3年即98年、99年各為34,020元，第4 年即100年1月至3月為8,505元（34020×3/12＝8505），合 計為86,625元。」。綜上所述，上訴人應給付被上訴人，第 1年從97年5月28日至97年12月底計6個月，金額50,400元之 一半為25,200元，扣除已給付之15,120元為10,080元，第3 年即99年為34,020元，第4年即100年1月至3月為8,505元（ 34,020×3/12＝8,505），扣除已給付之50,400元，合計應 為17,325元。故上訴聲明求為判決①原判決不利上訴人部分 廢棄；②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行 之聲請皆駁回；③第一、二審訴訟費用皆由被上訴人負擔等 語。 三、本院之判斷： ㈠上訴人主張兩造就本件網路服務五年合約中已給付之款項數 額部分，雙方均認係50,400元，惟原判決卻認作上訴人已給 付之網路服務費數額僅為15,120元，並就本件被上訴人請求 網路服務費起訖期間之總款項數額應扣除上訴人已給付之數 額認作為15,120元等語。經查： ⑴被上訴人於原審主張兩造於民國96年12月17日簽訂「整合 服務行銷合約書」，該合約期限為5年，合約之起迄日訂 為97年5月28日至102年6月15日，上訴人應於首年給付 50,400元（含訂金15,120元、第1年尾款35,280元），第2 、3、4、5年之每年應付費用為各34,020 元，上訴人僅支 付首年費用50,400元，因上訴人已於101年3 月間表示無 意維持系爭合約，被上訴人主張為以優惠方式收取應付款 項共89,400元等語，已據被上訴人在原審提出整合行銷服 務合約書、附約、存證信函、電子計算機統一發票等為證 ，其中被上訴人所陳上訴人支付首年費用50,400元等語， 核與上訴人於原審所辯已支付的第1年費用款項50,400 元 等語相符，並有證人廖國欽在原審證述略謂：「上線之前 被告（按：應為被上訴人）會先向原告（按：應為上訴人 ）收取定金15,120元，時間是97年1月25日，網站完成後 ，還有收32,580元的尾款，時間是97年8月1日」等語明確 ，堪認上訴人確已給付被上訴人50,400元。 ⑵因此，依據兩造間之合約，第1年（97年5月28日起至98年 5月27日）之費用款項50,400元既已付清，被上訴人本即 不得請求第1年費用款項，僅得請求自第2年起（98年5月2 8日起）至101年2月結束（2月29日）為止之款項，合計 應為93,555元【計算式：34,020（第2年款項：98年5月28 日起至99年5月27日）＋34,020（第3年款項：99年5月28 日起至100年5月27日）＋34,020×9/12（第4年款項：100 年5月28日起至101年2月29日，以9個月計）＝93,555】。 又因被上訴人於原審已自承以優惠方式收取應付款項89, 400元等語，並有電子計算機統一發票為證，應可認被上 訴人請求89,400元之金額，應屬有據。 ⑶原審判決雖認定：「原告請求被告依契約給付97年5月28 日起至101年3月止之款項，第1年從97年5月28日至97年12 月底計6個月，金額50,400元之一半為25,200元，扣除已 給付之15,120元為10,080元，第2年、第3年即98年、99年 各為34,020元，第4年即100年1月至3月為8,505元（34020 ×3/12＝8505），合計為86,625元。」等語，然經核對其 計算方式，既與前述本院之計算方式有別，且就第1年之 款項50, 400元僅以6個月計算為25,200元，就上訴人已給 付之款項亦僅認定為15,120元，以及依次計算應給付款項 之方法，均與前揭所述之事證不符，以致原審判決就有關 應給付金額，產生誤算，惟此等誤算之結果，係對被上訴 人不利（按：本件被上訴人就其受不利判決部分，並未提 起上訴而已確定），對於上訴人並無不利之情形，是以本 件縱依上訴人之上訴意旨而為重新計算，亦不生足以變更 為有利於上訴人之結果，足認上訴顯無理由，依首揭民事 訴訟法第436條之29第2款規定，自應駁回其上訴。 ㈡又上訴人另主張原審判決違反民法第127條請求權因二年間 不行使而消滅等語。惟按民事訴訟法第436條之28規定，當 事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院 違背法令致未能提出者，不在此限。本件上訴人於原審既未 主張時效抗辯，迨至本院第二審程序中始提出時效抗辯之新 攻擊防禦方法，而原審既無因違背法令導致上訴人未能於原 審提出時效抗辯之情事，則上訴人據此提起上訴，顯然與民 事訴訟法第436條之28之規定有違，自非合法。 ㈢綜上所述，本件依上訴意旨足認上訴人之上訴為無理由，爰 依民事訴訟法第436條之29第2款，不經言詞辯論而為判決， 並依民事訴訟法第436條之32第1項準用436條之19第1項之規 定，確定如主文所示金額之訴訟費用應由上訴人負擔。 ㈣另有關上訴人對於原審判決宣告假執行部分，雖具狀聲請願 供擔保免為假執行等語，然因本件上訴業經駁回確定，自無 庸再就上訴人對原審判決宣告假執行部分所提起之上訴先為 辯論及裁判，併予敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款 、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第436條 之19第1項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 廖國佑 法 官 吳芙如 法 官 陳弘仁 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 102 年 1 月 22 日 書記官 梁高賓