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臺灣彰化地方法院民事判決　102年度建字第15號 原　　　告　生暉工程企業有限公司 法定代理人　林武賢 訴訟代理人　謝勝隆律師 被　　　告　友仁營造有限公司 法定代理人　蔡黃初 訴訟代理人　陳珮瑜律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年5月6日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾柒萬貳仟柒佰伍拾柒元，及自民 國一百零二年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾玖萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾柒萬貳仟柒佰伍拾柒元為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於 由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之 。民事訴訟法第24條定有明文。本件工程契約之法律關係， 兩造曾就其中之民國100年3月14日工程合約書之備註14訂明 「本合約如發生訴訟，雙方同意以乙方（即原告）所在地員 林地方法院為第一審管轄法院」，此有原告所提之工程合約 書1份在卷可稽（見本院卷一第23頁）。是被告之住所地， 雖不在本院管轄區域，然兩造間既有合意管轄之約定，依首 揭條文規定，本院就本件訴訟事件即有管轄權，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠原告於99年7月間向被告承攬伊前向訴外人國道高速公路局 拓建工程處（以下稱「業主」）承包之「國道2號拓寬工程 第H21C標（大竹交流道至機場系統交流道路段）」工程案中 之「隔音牆」工項，並締結「合約書」在案（參原證1）， 合約內容分為岩面空心磚材料費、岩面空心磚施工費及混凝 土澆置工資3項，其中岩面空心磚材料費約定之契約數量為 3200㎡，契約單價為新臺幣（下同）2,000元/㎡，總價為 640萬元；岩面空心磚施工費約定之契約數量3,200㎡，契約 單價為600元/㎡，總價為192萬元；混凝土澆置工資約定之 契約單價為100元/立方公尺，以上並均備註依實際施作數量 計價，而雙方約定之付款方式（約定含材料、運費、卸貨等 ，但不含稅、檢驗費用、水泥沙漿），為被告先行給付30% 之「岩面空心磚材料費」之定金，另於施工期間，原告得於 每月30日前依實際施作完成數量並附足額發票及出廠證明等 文件向被告請領「岩面空心磚施工費」及「混凝土澆置工資 」等2項之90%數額及「岩面空心磚材料費」之60%數額，惟 須先扣回締約時預付之30%定金。至於上開3項費用所餘之10 %即所謂「尾款」部分，則俟業主正式驗收合格後之7日內付 清之。而為配合原告之施作，被告應提供施作時所必要之「 鷹架」，俾原告得以由內向外施作之（按系爭隔音牆外，即 外側邊坡，多有斜度，輔助施工之鷹架即不易架設，故鷹架 向設置於車道路肩處，而施作中，亦須管制車流，以維工安 ）。而相關水泥、砂、鋼筋等料件，則由被告提供之，原告 僅擔綱其「施工」部分。 ㈡嗣被告於同年11月18日間再追加「岩面空心磚」材料費、施 工費及混凝土澆置之數量，而其契約條款亦大半比照前一合 約內容辦理，雙方並締結另紙「追加合約書」在案（參原證 2）。 ㈢值100年3月14日間，復因工程之需要，雙方就不同項目之「 高壓連鎖磚」施作部份，再締結1紙「工程合約書」在案（ 參原證3），內容為施作契約數量180㎡，單價為700元/㎡， 總價為12萬6000元之高壓連鎖磚（不含5％之營業稅），其 請款方式約定訂金30%於締約時支付、每月依完工面積數量 計價請款65%，餘5%即所謂「保留」部分，則俟工程正式驗 收合格後之10日內以現金付清之。 ㈣本件繫屬前，原告就上述3紙合約之內容，歷經多次請款， 實際取得工程款之總額僅為11,986,471元，而其「尾款」（ 指未償部分及所謂「保留款」之總合）之數額，於系爭工程 完工並全案（含系爭工程）經業主於101年2月17日間驗收（ 複驗）合格前，已累計達1,583,307元。 ㈤惟原告於業主驗收合格後迭向被告催討上開「尾款」，被告 僅於102年4月19日間匯款22,974元予原告後，就其餘之1,56 0,327元部分則拖欠迄今，嗣更以「所請數量已超估」、「 扣除代為趕工、修繕費用及材料等項費用」為由拒付。然查 ： 1.所謂「數量超估」，實無此事，蓋系爭工程實作數量早經 兩造現場人員簽認在案（即岩面空心磚為4870.37㎡、連 鎖地磚為155㎡、混凝土澆置為1302.5M），則就「數量」 一節，實不容被告事後翻異而恣意認作。 2.至「遲未修繕」、「代為趕工、叫料」等節，更屬子虛烏 有，蓋原告就責任範圍內之缺失均按時補正，而責任外之 鷹架之設施、其他施工料件之供給、與其他協力廠商間之 工地進場安排等節俱為被告之責屬，亦難遽然究責於原告 ，是以，被告於濫行剋扣後拒為「尾款」之清償，均無理 由。 ㈥查被告於業主驗收合格後仍未於7日內為「尾款」之給付， 即經原告依法之催告亦未給付，核此，顯違反兩造間合約書 第3條第3項第3款之約定義務及民法第505條之規定，自屬民 法第227條及第229條以下所指之「債務不履行」（「給付遲 延」）情形，故原告自得依上開約定及法條請求被告給付未 償「尾款」1,560,327元及其遲延利息。復按，開工後，因 被告一方面督促趕工，另一方面卻又不為「協力義務」之提 供（即被告應事先架妥鷹架），加以現場又未管制車輛、更 有其他協力廠商同時進場施作等非屬締約前所能預料之狀態 存在，在在影響原告之施作不得不改以「由外向內」方式為 之（即將施工鷹架改設置於外側邊坡處而面向道路中心施作 ），徒增原告額外支出「鷹架費用」及「粗工」等2項「衍 生費用」計1,203,619元，雖被告人員當時承諾日後會償付 上述費用，然於最後請款時，仍未見伊為實際之踐履，則以 被告無法律上之「原因」（亦即兩造間係約定由被告雇工架 設鷹架，而不應由原告承擔之），受有相當於上述費用之「 利益」（亦即鷹架設施本應由被告雇工支應，然實際上該項 費用卻由原告支出，受有免付該項費用之經濟上利益），致 原告受有支出上述費用之「損害」，核此情事，被告自應負 起返還上述「衍生費用」1,203,619元予原告之責，此參民 法第179條以下關於「不當得利」之規定，當無不合。是原 告以上兩項債權請求之總額即為2,763,946元等語，並聲明 ：被告應給付原告2,763,946元及自起訴狀繕本送達翌日起 迄清償日止按週年利率百分之五計算之利息；如受有利判決 ，原告願供擔保請准宣告假執行。 ㈦對被告答辯所為之陳述： 1.就「混凝土澆置」及「連鎖地磚」之數量為何？ ⑴被告辯稱各為「326.31立方公尺」及「140.21平方公尺 」。原告則主張各為「1302.50立方公尺」及「155平方 公尺」。「1302.50立方公尺」數量原載於被證3-6之「 工程付款明細」上，而被告對於此客觀事實（指依約經 伊點收合格並以實際完成數量計價一節），於本件繫屬 前，並無異議。被告事後僅以「空心磚內體積」為準， 進而主張該項數量應僅有「326.31立方公尺」，然上開 立論，純屬數學上之計算，但未同時提出該項之逐日實 際用料明細及經手人之簽章以資佐證，則其所述，實難 遽信。且因該項數量乃經伊「點收合格」始才付款者（ 參系爭合約書第3條第3項第2款），故否定上開數量一 事，當屬有利於被告之事實，自應由被告負起舉證責任 ，以實其說。而就後者，除其數量原載於被證3-6之「 工程付款明細」而被告對於此原亦無異議理由同前外， 參其102年10月1日書狀第5-6頁（見本院卷一第96至97 頁），於自承該項工程款業照額給付遂主張原告該項請 求並無理由時，並未針對該項工程款所據之地磚數量為 爭議，顯屬所謂「自認」情形。 ⑵關於原告試算表係大概以係空心磚外部寬度為19公分經 減除2側厚度各為2公分（參原證1圖面比例）後再以其 餘數之「15公分」充為內部空間寬度並準此推算出本項 施用之混凝土數量，而此項「試算」，旨在供參，蓋不 論是原告試算結果之「674.46立方公尺」抑或被告所稱 「326.31立方公尺」等節，在在與兩造於繫屬前所確認 之數量之「1302.50立方公尺」間存有極大差異，形徵 單純就空心磚內部體積為數學上之計算，尚不能解釋混 凝土學理或工地實務等實際運作情形之結果。是以，原 告向主張應以兩造曾有合意之數量為據，所為當合於契 約，應無不合。至於空心磚內部是否採間隔澆置混凝土 一節，雖兩造間之契約圖面並無明示其情，但現場尚有 監工單位督導，當不致有實際施作與設計圖說、施工規 範不符之情，故即便依被告所述，此際之澆置數量有更 下修之可能，致與原合意之「1302.50立方公尺」差距 更大，但履行期間長達5、6個月之久，其統計之澆置數 量必是逐次累計而來，故由此更顯單純數學計算與工地 實務運作結果，確存有明顯差異，此時，自應檢視當事 人間合意情形，原告主張按已有之合意數量為準，自無 不可。 2.兩造約定之「工程期限」為何？有無可歸責之「逾期完工 」責任？ ⑴被告辯稱應為「100年1月9日」，但原告主張應為「100 年3月25日」。於原證1、2等2件契約內雖未具體特定之 ，然參照原證1契約第4條第2項之「影響工進」等語及 第9條所稱「未盡事宜則一甲方與業主契約、施工規範 、圖說之規定辦理。」及原證6被告所發存證信函第3頁 第4行以下所載之「…豈不知施工應配合本工程契約工 期完工哉？本工程隔音牆工程應於100年3月25日如期完 工 (如附件四)…」等項事證，在在均得推斷兩造締約 時之真意當以業主律定的「100年3月25日」為「完工期 限」無訛。復按，被告與業主間就全案工程之給付工程 款事件頃經二審判決，於其判決理由內載明隔音牆牆身 追加工程部分之「完工期限」，實係被告於締約 (即99 年7、11月間)前迭向業主申請展延，直至締約後之99年 12月31日間嗣經業主同意展延，故兩造間之「完工期限 」，再佐以前述事證，推論為「100年3月25日」，至無 不合。 ⑵雖系爭工程遲至100年3月31日始完成，然於原告係不可 歸責者： 以被告所承包之「隔音牆」工作，係位處於高速公路行 車路面之外圍，其後則係邊坡、圍籬等處，故人員、機 具及工料進場時，自應循車輛得通行之路面為之，然此 勢需由被告先為「協力義務」（例如實施交通管制、其 他廠商如同場施作時之介面協調、提供妥設之鷹架、牆 體基座之開挖、埋設等節）之實施後，原告方能據以施 作，合先敘明。然被告於上開「協力義務」之實施，時 有未逮，且有天候因素影響，於施工中即便到場，然因 尚有其他廠商佔據工地無法併行而告作罷，或有因被告 未能管制車流在先，致原告不得另從邊坡處施作而增加 粗工搬運費用，或有下雨因素而無從施作等情，在在影 響原告工作之進行，故即便有所謂之「遲延」，實難究 責於原告，況被告既未提供鷹架予原告使用，則就其未 予「協力」（指鷹架之提供）所延滯之工程進度，被告 理應就此展延原告之工期。又第1、2件契約書之第3條 第4項第2款處所指之「影響工進」，理自應以（經業主 核定之全案工程）「施工進度表」為準，故就其指摘遲 延係應「歸責」於原告之情事，被告應先舉證證明有告 知原告工程進度在先而仍有遲誤一事。至於被告與業主 間之訴訟，無拘束原告之效力。再按，被告於99年7月 20日間隔音牆牆身部分委由原告施作之際，實已遲延全 案工程進度甚多，而延宕主因之「南竹路車行箱涵改建 穿越橋」工作係遲至100年1、2月間始告完成，則以原 告施作之「隔音牆」乃係「主體」工程以外之「附屬」 工程，僅得於「主體」工作（指相關路面之拓寬）完成 後始能配合其進度而進場施作，本件實係被告遲誤而影 響原告施作之附屬工程。甚者，被告與業主涉訟期間， 就「隔音牆」工程部分尚稱工期應為「100年12月2日」 或至少應展延至「100年6月27日」云云，援其所述，原 告豈有所謂「逾期」之可議。 ⑶關於99年8月31日間於現場進行「試作」空心磚一節， 原告雖不否認有此客觀事實（被證29資料及照片），然 依兩造間之合約約定（即原證1合約書三4(3)5及其附件 之『公路工程施工規範』第02863章隔音牆2.1.5及3.2. 1等節）謂乙方（即原告）須配合甲方（即被告）放樣 且「試作」結果尚須業主工程司代表認可後方得正式施 作，是以，即便當時「試作」得以開始動工，然仍因無 法接續而大規模地「正式」砌築牆身部分，則自該日起 計所謂「工期」，即無意義，故原告仍認客觀上原告得 開始砌築之時間乃庭訊所稱之「99年9月20日」。 ⑷對於原證1及原證2合約書之「合理準備」期間，因上開 兩契約明示之條件不一，亦即於約定之「定金」、「協 力」義務及「交貨（實際施作）時間」等處不盡相同， 則原告就兩者之進場施作之時間自亦受影響，勢導致兩 者「開工」之起算點亦不相同，故不能僅以工作內容及 單價相同而視後者為單純將前者之「數量追加」而主張 兩者條件為一致或逕自援用，是以，如被告主張原告有 所謂「逾期」情事時，理應先證明原告各在原證1及原 證2部分之「工期始日」及「逾期」履行情形為何，據 以計算「逾期罰款」之實際數額（對於原證1及原證2合 約書所載「逾期罰款」約定內容，亦同）。就後者而言 ，因有於第3條第4項第2款處載明「交貨時間以合約用 印完成及收到訂金日起45天後開始交貨」等語，則以其 「訂金」係99年12月24日間始經原告收受，依上開約定 ，交貨（亦即可解為進行施作）之時間，亦即為45天後 之「100年2月8日」起算所謂之「工期」。至於前者， 兩造就此部份之履行因無明示之「開工」日期，惟如兩 者之約定工作內容及相關施工規範相當性質相近，故就 「工期」應為同一解釋之論理邏輯，則以其「訂金」係 99年7月28日間始經原告收受，依上開約定，交貨亦即 可解為進行施作之時間，亦即為45天後之「99年9月12 日」起算所謂之「工期」。從而，若被告主張原告就「 岩面空心磚」之施作有所延宕，應先證明原告各在原證 1及原證2部分之「逾期」履行情形為何，俾為適用進而 算出所謂「逾期罰款」之實際數額，原證1、2既分以「 合約書」及「追加合約書」為名，顯於當事人間兩者各 有其獨立契約目的之意甚明，實不容將兩者混為一談。 ⑸再參照被證7第2頁被告函文第6行以下及第4頁第5行以 下（見本院卷一第168、170頁），在在彰顯被告於本件 係屬前向以業主律定工程期限之「100年3月25日」充為 系爭合約之工程期限，意思甚明。雖系爭工程遲至100 年3月31日始完成，然此不可歸責於原告。況參照交通 ○○○區○道○○○路局拓建工程處103年5月23日函附 「整體工程施工計畫書」、「施工網圖」及100年1至3 月份「監造日報表」等資料，系爭工程其施作順序非得 與其他工項同時並行者，而於系爭工程完成後再經「GL 0100工區整理與竣工文件彙整作業」乙項作業，整體工 程即告完成（即GL0110），然系爭工程迨100年2月27日 後，始才逐漸恢復施作而對造協力之壓樑鋼筋、空心磚 鋼筋內柱始有同時加工、綁紮成柱等情，顯見本造先前 所述「受前置之其他工項所影響」、「工區被占用」、 「協力之鋼筋材料未備便」等項陳述，確屬實在。 3.被告就原證1、2件契約內容之90%工程款債權（以下稱「 非保留款」）為「時效抗辯」，為無理由： 查兩造間既同時存在3件之承攬契約關係，則被告究係針 對何件契約內容之「非保留款」其未領部分為抗辯者應先 釐清，至不該一概而論。而兩造均不爭執被告已給付款項 達11,986,471元，而被告歷來（被證3-7之付款除外）亦 係就業主正式驗收前之原告請款內容為付款，理自以所謂 「非保留款」（含定金）為清償之客體，是以，被告就其 已清償部分再為時效抗辯，顯多此一舉。再者，參照兩造 間之付款約定，於業主正式驗收前，應無「保留款」可資 請求，而被告前後7次付款，除其中3次係以「定金」為目 的顯足辨別其時欲加清償之債權關係為何者外，其餘4次 付款，就前兩期「非保留款」仍應以第1、2件契約總價間 之比例（即按55.2%與44.8%）為分配，以符當事人間之真 意；但後兩期「非保留款」，以當時（100年6月間以後） 被告尚未清償之「非保留款」總額已告確定、到期（全部 工作早於100年3月間完成），故系爭3件契約之「非保留 款」部分之清償順序，依民法第322條第2款規定，自應按 其「未償」部分之比例（即按43.12%、55.38%與1.50%） 抵充。況系爭3件契約內容旨以「實作實算」為是，亦即 以經雙方確認之數量為準，是以，承攬報酬債權之請求， 理自應以「數量」乙事確定後始能起計其時效期間，此依 民法第128條規定意旨，應無不合。 4.對於被告所提被證8~12之應扣減「代工」相關費用290,45 8元，原告除被證8內之「工資72,800元」同意扣除外，其 餘均無理由，分述如下： ⑴就其「代工明細表」而言，原告否認與本件有關，蓋其 實質內容並無積極證明佐證，亦無現場工地之點工單、 人員出勤紀錄、機具出車紀錄、材料簽收紀錄等併為完 整之提出，實難遽信為真。而就被證8第1、3、4、5等 項所述，參被證27之100年3月份施工日誌記載，當時確 有施作屬被告應施作範圍之「磚柱鋼筋成柱」一項，則 以此項之進行，勢須調用所謂「吊卡車」將鋼筋柱吊掛 至空心磚磚柱中間處置放，故其費用，顯非屬原告依約 應承擔之範圍。 ⑵又「（混凝土）壓送車」一節，參上開日誌，當時亦有 其他混凝土澆置作業之進行，則何以教原告仍應承擔其 全部費用，自嫌無據。而既然當時尚有其他工項亦同時 進行，則被告派遣之工程師，顯非專為「代工」而來， 則要原告亦應承擔其全部費用，亦無理由。復就被證8 第2、6、7等項所述，參上開日誌，當時亦有施作屬被 告應施作範圍之「磚柱鋼筋成柱」一項，則以此項之進 行，勢須調用所謂「吊卡車」將鋼筋柱吊掛至空心磚磚 柱中間處置放，故其費用，顯非屬原告依約應承擔之範 圍。而當時尚有其他工項亦在進行，則被告派遣之工程 師，顯非專為「代工」而來，則要原告亦應承擔其全部 費用，亦無理由。末就被證8第8、9、10等項所述，因 無日期之記載，故無從與相關施工日誌互為核對之，惟 如暫以「3/31」之施工日誌為之，當時並無所謂「吊卡 車」之進場，則被告所稱當時亦發生此一費用，顯屬無 據。而「（混凝土）壓送車」一節，參上開日誌記當時 亦有其他混凝土澆置作業之進行，則何以教原告仍應承 擔其全部費用，自嫌無理。 ⑶就「被告員工徐彥均所謂『支援』系爭工程之薪資73,7 83元」一節（即被證9），原告否認與本件有關，蓋被 告方主張原告「逾期」3日，但此處卻主張原告應負擔 該員全月薪資，豈不矛盾？又該員亦非全月均在所謂「 支援」系爭工程之狀態（無出勤紀錄可稽），怎能概以 全月計算？且該員即便在場，亦係依被告指示前去，以 被告本應指派人員在場，則該員「順道」到來，又怎能 有直接助益於「趕工」一節？ ⑷而所謂「大園起重有限公司全吊車費用16,548元」一節 （即被證10），原告否認與本件有關，蓋僅憑一紙「請 款單」而無領款實據可參，自不足證明被告有「實支」 該筆費用之情事！況其請款單位所用發票竟以其他之「 大順」名稱為之，而非大園公司，其間，非無疑義？況 上開被告自製「代工表」之實質真正，既為原告否認， 被告仍應舉證。 ⑸又所謂「坤詠企業社壓送車費用87,000元」（即被證11 ），原告否認與本件有關，蓋原告僅僅擔任「混凝土」 部份之「澆置」作業，而屬於「混凝土」供料部分之壓 送車，本應為被告提供及負擔，本不屬於原告之應施作 範圍，惟被告恣意認列，更嫌無據。 5.對於被告所提被證13~16之應扣減「初驗瑕疵修補」相關費 用130,826元部分： 姑不論被告主張是否屬實，以被告既於100年8月間已發現 所謂「瑕疵」情形之存在，惟仍遲至本件繫屬後始才提出 所謂「代叫工費用」及「瑕疵代修補費用」等項主張，推 其目的，無非向原告為「償還修補費用」、「減少報酬」 或「損害賠償」之主張，然依民法第514條第1項規定及前 述最高法院99年度台上字第1721、99年度台上字第1794 號、102年度台上字第1147號等則判決之見解，被告此時 行使上開定作人之請求權利，顯逾法定之「1年不變期間 」（最高法院71年度台上字第2996號判例意旨認此係『形 成權』之『除斥期間』），是故，原告於本件之承攬報酬 債權，自不受影響。就「被告員工徐峻嘉及洪志銘等人所 謂『支援』、『協助修繕』系爭工程之薪資4萬7531元」 一節（即被證14、16），原告否認與本件有關，蓋被告方 主張原告「逾期」3日，但此處卻主張原告應負擔該員全 月薪資，豈不矛盾？又該員亦非全月均在所謂「支援」系 爭工程之狀態（無出勤紀錄可稽），怎能概以全月計算？ 且該員即便在場，亦係依被告指示前去，以被告本應指派 人員在場（無論是依業主契約或兩造契約任一者，均作同 解），則該員「順道」到來，又怎能有直接助益於「趕工 或修補瑕疵」一節？而徐峻嘉等2人有無確實領到上開全 月薪資，現僅有薪資表而無渠等領款實據可參，亦不足證 明，自不待言。至於所謂「北海宅修有限公司（補正瑕疵 ）工資83,295元」一節（即被證15），原告否認與 本件有關，蓋僅有一紙請款單，而無該公司具名之領款憑 證，亦難遽信有所謂「支出」該筆費用之情事？且該廠商 所施作之處，是否真為原告應施作之「隔音牆」範圍，尚 待被告為進一步之舉證，此時，尚難證明被告確有必需支 出該筆費用之情事！ 6.原告請求「鷹架費用1,060,040元」及「粗工費用143,57 9元」部分： ⑴開工後，因被告一方面督促趕工，另一方面卻又不為「 協力義務」之提供（即被告應事先架妥鷹架），加以現 場又未管制車輛、更有其他協力廠商同時進場施作等非 屬締約前所能預料之狀態存在，在在影響原告之施作不 得不改以「由外向內」方式為之，徒增原告額外支出「 鷹架費用」及「粗工」等2項「衍生費用」計1,203,619 元，當非原告依誠信原則所應合理負擔之範圍，則以被 告既無法律上之原因，受有相當於上述費用之利益，致 原告受有損害，被告依民法第179條規定，自應負起返 還上述「衍生費用」1,203,619元予原告之責。 ⑵關於系爭鷹架有無實際使用「鷹架梯」等輔助材料一節 ，實則，自原證10之健富工程行報價單上，即可證明現 場確有使用「鷹架梯」、「延伸架」、「三角架」及「 6米鐵管」等項輔助材料之情事，而各項之數量亦有載 明之，足堪推斷。臺中市建築鷹架工職業工會103年6月 5日就此業覆稱「視現場狀況需要」、「視現場需求」 等節，推其文義，自非完全排除適用於本件；而證人黃 傳旺於本年4月22日亦證稱「樓梯」亦為搭成基本組ㄇ 字型鷹架的零件，故於前者，自係架設鷹架所必要零件 無誤。又臺中市建築鷹架工職業工會恐未觀覽本件工地 現場實況（即因道路未封閉致鷹架尚需架設於邊坡處） ，自難僅以少許照片窺悉全貌，核其函覆「無使用」一 節，即屬個別意見。至於前述輔助材料，於法而言，乃 屬「從物」性質，常在輔助「主物」之效用，故在被告 未提供任何鷹架材料之情形下，原告只得另委商一併辦 理「主物」及其「從物」，誠屬當然，故其相關租用費 用，自屬必要。另關於請求之鷹架租用費用是否應扣除 「組裝」費用一節，實則原告依約亦僅就「被告應交付 之200組鷹架」範圍內承擔「組裝」之責，且兩造之承 攬契約內復無原告應承擔所有的鷹架組裝費用約定，而 既然事實上被告並未供給，且在數量上亦因原告無從事 先預估（締約時，僅知被告會陸續提供200組鷹架，本 難期待原告得以預見事後會發生自籌鷹架、被告事後未 配合交管制致改於邊坡架設鷹架等項情事）情事致有不 足，故原告只好另向外租用鷹架，確不得已。又系爭鷹 架費用，參酌證人黃傳旺之證述，如以分項、按日計算 租金反較租用條件為按面積計算並含組裝、運輸等項在 內者為高，故原告以「不當得利」規定充為此部分請求 之基礎，實無不當等語。 二、被告則以； ㈠就「混擬土澆置」及「高壓連鎖磚」等2項目之施作數量： 1.混擬土澆置部分應為326.31立方公尺： ⑴依照契約規範及圖說之標示，被告所計算之混凝土澆置 數量應屬正確。比對兩照關於混凝土澆置數量計算，主 要差異在於原告所標示之A、B二部分（被證37，第1頁 、第2頁）： ①寬度：原告計算為0.15M、被告計算為0.12M。 ②體積：原告計算A為55.62立方公尺、B為524.64立方 公尺；被告計算為A為22.25立方公尺、B為209.86立 方公尺。 ⑵就寬度的部分，依契約規範寬度應在0.14M以內，原告 主張0.15M之數據不符契約規範，被告依圖說比例計算 寬度為0.12M始為正確： 依兩造契約附件「第02863章隔音牆」第2.1.5條規定「 空心磚牆 (1)混擬土空心磚之形式尺度，.....。除非 另有特別註明，圖說為輕質空心磚者，其品質應符合CN S 8905 A2137種規定」（參原證1），故依兩造契約規範 ，空心磚規格符合經濟部檢驗局CNS 8905 A2137種規定 。另依業主所頒佈之「混擬土岩面空心磚隔音牆平面詳 圖」（被證37）所示，隔音牆規格為390*190*190mm， 故依圖說岩面空心磚外圍之厚度（寬度）為190mm，復 參照「經濟部檢驗局CNS 8905 A2137」規範，厚度為14 0mm以上之混擬土空心磚，「砌磚後呈現在外面之部分 ，最小壁厚25mm以上」（被證37，第5頁），是可知岩 面空心磚內部5之寬度最多僅能有0.14M，故原告以0. 15M計算寬度，顯有違契約所規範之規格。而被告乃依 據竣工圖之比例換算岩面空心磚之長寬高，且所計算之 寬度合於前述之契約即CNS規範，是被告所主張之數據 顯較具合理性。 ⑶就體積之部分，依「混擬土岩面空心磚隔音牆平面詳圖 」（被證37），圖面標示「點點點」處即為需進行澆置 的地方，故依圖說，隔音牆牆柱係採間隔澆置（意即兩 處澆置一處、隔一處澆置），是以所計算出之體積應除 以二，原告以全部之體積計算，應屬有誤。 ⑷綜上所述，原告就隔音牆之寬度（厚度）及應澆置體積 之計算，乃不符契約及圖說規範。而被告依比例及圖說 計算之矯治數量，符合契約及圖說規範，則屬正確。故 混擬土澆置數量應以被告所計算之326.31立方公尺，始 為正確。 ⑸按原告於民事準備 (19)狀稱「在在與兩造於繫屬前所 確認之數量之『1302.50立方公尺』間存有極大差異」 、「原告向主張應以兩造曾有合意之數量為據」等云云 ，被告否認之。蓋原告所稱兩造合意混擬土澆置數量 1302.5立方公尺，係依據兩造於估驗計價時之數量為據 ，然查，估驗付款僅是暫付款之性質，並不發生承攬報 酬已支付結算之結果，故原告請領估驗款時所估算之施 作數量僅是暫估數量，並非即承認原告有該施作數量， 此有最高法院99年度台上字第1252號判決可稽（參被證 20），故被告乃否認此為兩造合意之實作數量。又原告 未能就混擬土澆置之實作數量舉證，而被告不負擔舉證 之責，故縱核算之數量有誤，仍應駁回原告此部分之請 求；另原告以0.15M計算空心磚寬度，顯有違契約所規 範之規格，應認為原告所計算之實作數量，尚有疵累， 亦應駁回原告之請求。 2.高壓連鎖磚部分： 該工項經業主驗收後僅有140.21平方公尺，此有被告之業 主之結算明細表可證明（被證1）。且查系爭工程最終皆 係完成業主拓建處之特定工程，此見兩造契約開宗明義記 載「國道二號拓寬工程第H21C標」、說明三第3、(3)點： 「待工程完工經甲方業主（國道高速公路拓建工程處）正 式驗收合格後…」、第4點：「甲方業主（交通○○○區 ○道高速公路局拓建工程處）所定之圖說規範要求施工為 原則…」、第7點：「乙方應遵照本工程甲方與甲方業主 （高公局拓建處）簽訂之圖說規範施工.. 」等，故原告 既然依業主拓建處頒訂之圖說施工及完成驗收，即應以業 主拓建處正式驗收結算時所認定之數量作為兩造「實際施 作完成數量」之認定標準。換言之，承包商完成多少工作 數量，業主拓建處即依承包商所實際施作之數量為核定及 結算工程款，被告雖為原告之定作人，惟原告所施作者為 業主拓建處之工程，且依業主拓建處圖說辦理，其施作工 項亦屬相同，故斷不可能發生拓建處認定數量較少、原告 反而得對被告請求數量較多之情事。故被告主張應依業主 拓建處之正式驗收數量為據。 ㈡系爭工程若依被告前開所主張之施作數量為計算，系爭三項 工程總款（含稅）應為13,433,415元。10%之尾款共計有1, 343,342元，被告已給付22,974元（參被證3-7），依此計算 原告得請求之工程尾款，應為132,368元。被告主張原告罹 於時效之90%工程款（即原告所稱之「非保留款」）為126 ,577 元： 1.按兩造間之「契約1」、「契約2」之說明三、第3點關於 付款方式皆約定「 (3)待工程完工經甲方業主（國道高速 公路局拓建工程處）正式驗收合格後，甲方於7天內付清1 0%尾款」（參原證1、原證2）。是驗收合格後始有所謂撥 付10%保留款問題；其餘90%工程款部分，依說明三、第2 點約定係「按月30日前」由乙方請款，依民法第128條： 乙方關於90%工程款部分，其時效起算與保留款，兩者不 同。 2.本件應由原告就其已完成數量達其主張金額先予舉證以實 其說，縱令屬實，該筆款項中屬於90%工程款部分亦已罹 於「按月30日前」請求之民法第127條第7款所定之2年時 效，被告就此部分爰主張時效抗辯。 3.兩造間3份承攬契約之工項皆屬「國道2號拓寬工程第H21C 標（大竹交流道至機場系統交流道路段）」工程案工項之 一，又該工程案於101年2月17日經甲方業主拓建處驗收合 格（被證17），而被告支付款項部分【併參附表4】： ⑴就系爭工程所給付之第1筆至第6筆款項（參被證3-1至 被證3-6）依其付款時間皆在系爭工程驗收合格前，是 可證被告第1筆至第6筆款項係支付契約中90%之工程款 ，此亦為原告依102年10月25日「民事準備 (三)狀」中 第三頁「而被告歷來（被證3-7之付款除外）亦係就業 主正式驗收前之原告請款內容為付款」所承認。 ⑵而被告所支付之第7筆款項（參被證3-7），依其付款時 間可證乃是於系爭工程驗收後依照兩造契約支付予原告 之「10%保留款」，此亦有被告於工程付款明細中載明 「隔音牆（空心磚）工程第1~3期保留款」（參被證3-7 ）可為證明。 ⑶綜前，被告就系爭工程迄今共已給付11,986,471元，此 亦為兩造所不爭執，其中11,963,497元（即第1筆至第6 筆之總和）係為給付被告90%工程款之部分，其餘22,97 4元（即第7筆），係為給付原告10%保留款。 ⑷故系爭工程依被告所主張之施作數量為計算者，被告主 張原告就系爭3份承攬契約90%之工程款共計12,090,07 4元【（13,296,110+34,251+103,054）*90%】，該筆款 項已罹於「按月30日前」請求之民法第127條第7款所訂 之2年時效，而被告就90%工程款之部分迄今已給付11,9 63,497元，爰就其餘未給付之部分共計126,577元主張 時效抗辯。 ㈢被告主張對原告有「因原告遲延完工之逾期罰款請求權」之 債權可為抵銷： 1.被告對原告主張「遲延完工逾期罰款」之債權，性質上乃 屬「為賠償給付遲延所生損害賠償而約定之違約金」，其 請求權時效為15年，被告本項債權尚未罹逾時效。縱認罹 逾時效，然依照民法第337條之規定，亦得為抵銷。 2.監造單位為確認隔音牆磚之外觀、抗壓強度、吸水量等 項目是否合於契約規範，因而於99年8月31日至現場取樣 隔音牆磚進行抽驗，依隔音牆磚送驗時照片之放大圖示（ 被證29），可看出隔音牆磚上畫有「CECI蔡桂豪8/30」 ，可證明原告至少於99年8月31日已經開始施作系爭隔音 牆工程，是以應自該時點起計原告之完工期限，原告就該 工項依契約應於98日內完工【計算式：4870.37∕50≒97. 4日】故原告應於99年12月7日完工，另查原告施工期間， 並無因不可抗力而不得施工之情形，此有被告從99年7月 20日至100年3月31日止之施工日誌可為證明（被證30）， 原告計有逾期112天完工，而兩造僅就「岩面空心磚」、 「混凝土澆置」之施作約定有逾期違約金之條款，是以條 款中所稱「按乙方承攬工程款逾期扣工程款之千分之一」 即應以原告向被告承攬之第1份「合約書」及第2份「追加 合約書」之工程款加總後之總額作為計算基礎，以此而論 ，條款中所稱之「乙方承攬工程款」應為1,508萬元【計 算式：640萬＋192萬＋520萬＋156萬＝1,508萬】，是依 兩造契約條款之約定，每日之逾期罰款應為15,080元【 計算式：1,508萬∕1000＝15,080元】，原告依前述共計 逾期112日完工，故逾期罰款共計有1,688,960元。 3.依照施工日誌所載，被告於原告99年8月31日開始施作隔 音牆牆身之時，已完成89%之隔音牆基礎，至同年9月17日 已完成全部之隔音牆基礎，原告屬於隨時可施作隔音牆牆 身之狀態，故原告抗辯係因被告基礎施作遲延始逾期完工 ，委無足採。另契約1、契約2履約內容具為相同，被告亦 無於契約2締結後另行交付圖說及施工規範，且原告於請 領工程估驗款時，亦無分別就契約1、契約2個別之施作數 量分別請款，故形式上雖存有二契約，但實質上兩造就岩 面空心磚之施作皆認定係依同一承攬契約進行，故無從分 別起計工期。 4.被證7之函文僅係被告以業主核給之完工期限通牒原告至 少應完工之期限，並非依此函文展延原告之工期至100年3 月10日或100年3月25日，退萬步言之，縱認被告有展延工 期之意，則若欲依業主之期限計算逾期，亦應以被告與業 主每日420,660元之計罰標準計算違約金： ⑴查，原告係承攬被告與業主國公局「國道2號拓寬工程 第H21C標」該工程中「隔音牆牆身」該部分工項，又被 告之業主國公局於99年12月31日辦理「國道2號拓寬工 程第H21C標」該工程第一次展延工期，經展延後「人民 陳情增設隔音牆變更案（1.5m-3.5m牆身）」部分，業 主同意另計工期53日曆天至100年3月25日（被證35，另 參被證6、第5頁）；復查，被告承攬業主「國道2號拓 寬工程第H21C標」之契約總價共計4億2,660萬元，依投 標書附錄甲、逾期違約金規定，每日應計罰決標總價千 分之一，是以業主對被告之每日逾期罰款乃高達42萬0, 660元。 ⑵承前述，就系爭隔音牆（牆身）工程業主核給被告之完 工期限為100年3月25日，然因原告所承攬之隔音牆（牆 身）工程，至100年2月、3月份進度落後甚多，顯有逾 期而使被告受業主每日42萬餘元巨額罰款之虞，且查隔 音因牆牆身工程原告完工後，被告尚須進行收尾工作始 告竣工，是以被告於100年2月17日發函（參被證7）原 告要求至少於100年3月10日完工，以利被告收尾竣工進 而免於遭受業主逾期罰款之風險，而從被告函文之用語 可知，被告僅單純為免於遭受業主罰款，是以業主之竣 工期限為基準，轉達原告雖遲延但至少應予完工之期限 ，否則被告極容易逾期而受罰，並傳達日後被告因原告 之遲延而受業主罰款，該部分之損失將轉向原告求償之 意，故被告並無以該函文對原告有任何展延工期之意， 應予辨明。 ⑶再查，被告之存證信函（被證7，第2頁以下）乃發於10 2年5月20日，是以絕無可能於事後（完工後）依此信函 對原告為展延工期之聲明。退萬步言之，縱認為被告有 以被證7之函文對原告改以業主核定之完工期限作為兩 造就系爭隔音牆（牆身）工程之完工期限，完工期限之 認定與逾期罰款之計算乃一體相關，其定認定應為一致 ，故兩造關於完工期限之認定及逾期罰款可認已合意改 以業主之標準亦即完工期限為100年3月25日，每日逾期 罰款420,660元。而原告所施作之「隔音牆牆身（含端 部）」工程，依業主之認定乃遲至100年3月28日始完工 ，且因原告遲延完工並導致被告遭業主扣罰包括「隔音 牆牆身（含端部）」工程逾期3天在內共計69天之逾期 違約金，此有台北地方法院100年度建字第359號民事判 決可證（被證6，第16頁第7行以下），故被告依前述契 約約定得向被告請求共計1,279,000元之逾期扣款（計 算式：被告與業主工程契約總價42,660萬＊0.001＊逾 期3天＝127萬9,000元）。 ⑷末須強調者，二者（即被告與原告、被告與業主）所約 定之完工期限（99年12月7日、100年3月25日）及每日 逾期罰款（15,080元、420,660元）差距甚大，絕無交 錯適用完工期限之核給及每日逾期罰款數額之可能。 ㈣被告主張對原告有「因原告施作進度遲延之代叫工費用」 之債權可為抵銷，共計290,458元： 1.就此債權，縱認罹逾時效，然依照民法第337條之規定， 並不影響被告為抵銷之主張，已如前述。又原告工程確有 遲延完工已如前述，又因原告隔音牆工程施作期間進度持 續落後，被告乃多次催促原告進場施作，以免發生系爭工 程遲延完工之違約情事，此有原告之函文、存證信函、郵 局之收執聯可為證明（被證7、28）。原告經被告催告後 ，仍未改善工程進度落後之遲延狀況，是因原告系爭工程 進度持續落後，被告為恐遲延完工而遭業主扣罰逾期罰款 ，除派員被告之工程師支援系爭工程外，並代墊為補足進 度所生之工人薪資及相關工程費用，此有被告「生暉工程 隔音牆代工明細表」可為證明（被證8），明細如下： ⑴被告所屬前去支援系爭工程之工程師「徐彥均」之薪資 ，計73,783元（被證9、被證23）。 ⑵派度吊卡之費用，計56,875元。全吊車乃被告公司所 有而派去協助原告工程之施作，依照全吊車之一般租用 價格每小時1,250元，此有被告對外租用全吊車之請款 明細表可佐（被證10），復依被告「生暉工程隔音牆代 工明細表」（參被證8）所載，被告共支援45.5小時， 共得請求56,875元（計算式：1,250元＊45.5小時＝56 ,875 元）。 ⑶代墊壓送車之費用，計87,000元。依被告「生暉工程隔 音牆代工明細表」所載，被告共代墊87,000元之壓送車 費用，此有被告付款支票及發票一紙可稽（被證11）。 ⑷代墊工人薪資共計72,800元。依被告「生暉工程隔音牆 代工明細表」所載，被告共代墊72,800元之工人薪資費 用，此有被告付款支票及發票一紙可證明（被證12）。 2.工程師「徐彥均」之薪資部分： 因工班施作必須有工程師在場防免施作錯誤，而工程師「 徐彥均」乃係配合原告之隔音牆工程趕所進行加班，此有 「被證9」第3頁之加班事由上乃有「隔音牆澆置」之記載 ，可為證明。且依證人徐彥均之證詞可知，其本係在被告 公司之另一工地，為協助隔音牆工程趕工，始於100年3月 份該月份受調度至系爭工程工地協助趕工，被告因原告施 作進度落後協助趕工所額外支付之費用而得向原告請求。 3.派度吊卡、壓送車及代墊工人薪資共計216,675元部分： 按被證8係因原告施作進度落後，被告為免受業主拓建處 遲延罰款指派工程師「徐彥均」前往支援時，依據現場工 程師「徐彥均」所記載之代工明細表。且依證人徐彥均之 證詞可證，被告確實有代原告依據被證8所載時數調度「 吊卡」、「壓送車」、「工人」，並代墊相關費用。次查 ，證人徐彥均所稱被證8非由其書寫及受塗改之處，係被 告之會計人員為核算替原告代叫多少工人工時及計算吊卡 、壓送車之使用量所為之劃記，並於被證8第2頁下方以三 行字總計各項之數量，然徐彥均手寫部分仍清楚可辨，故 雖有他人之註記並不影響被證8該文書內容之真正。 4.「磚柱內鋼筋柱」、「壓樑鋼筋」該二工項，依照兩造契 約乃屬原告應施作之範圍，且原告所承攬的隔音牆工程平 均高度達3.5公尺（參原證19之照片），是施工上必須以 壓送車協助，始有可能將混擬土壓送至該等高度灌製，而 細究兩造之系爭契約第4條第3款1至6點之條款，僅約定提 供原料，並無約定被告須協力原告壓送車之義務，是該筆 費用既為原告施作工程所必須，即應由原告負擔，故原告 抗辯該筆費用為被告須為協力故應由被告負擔等云云，並 無理由。 5.被告因原告隔音牆工程施作進度持續落後，顯有因此導致 被告逾期完工而使被告受業主每日42萬餘元逾期罰款之虞 ，故被告乃依照民法第497條之規定，請求原告給付被告 為補足工程進度所生之工人薪資及相關費用。另，被告若 因原告之工程進度落後而遲延完工，被告除得向原告依照 兩造契約約定請求逾期罰款外，並得向原告請求因原告逾 期完工導致被告受業主逾期罰款之損害賠償。是以被告為 補足原告工程進度所支付之費用，乃無法律或契約上之原 因而使原告受有減少受被告逾期罰款或使原告減少賠償損 害之利益，並導致被告受有支出相關費用之不利益，被告 亦得依據民法第179條之規定，向原告請求該筆費用。又 被告為替原告補足進度而代為叫工，核屬未受委任並無義 務且以有利於原告之方式為其管理事務，故被告得依民法 第172條、同法第176條之規定，請求原告支付該筆費用。 ㈤被告主張對原告有「所施作工程瑕疵之代修補費用」之債權 可為抵銷，共計130,826元： 1.查系爭工程於100年8月1日、2日業主進行初驗，初驗完畢 後被告隨即將初驗缺失表（即查驗表）函予原告（被證13 ），並限期文到3日內須進場修復，然未見原告對相關瑕 疵進行修補，被告遂自行修補瑕疵並產生下述之費用，爰 依民法第493條請求原告給付被告代為修繕之費用，明細 如下： ⑴被告所屬前去支援系爭工程之工程師「徐峻嘉」之薪資 ，計31,969元（參被證14）。 ⑵代墊施工人員薪資計83,295元。此有北海宅修工程有限 公司之請款單可證（被證15）。 ⑶協助修繕之施工人員「洪志銘」之薪資計15,562元，此 有簽收單可證（被證16）。 2.關於初驗之瑕疵被告確有事先通知原告進行修繕，被告 依「被證13」之函文證明事先乃函請原告於文到3日內須 進場修復，然未見原告前去修補，故被告遂自行修補之， 此一事實亦經原告法定代理人林武賢自承「原告是複驗以 後才去修補的。初驗時為何沒去修補要再查證。」等語 ，故被告依民法第493條之規定請求原告給付被告代為修 繕之費用，證人蔡榮鐽之證詞亦可證明初驗之瑕疵確有事 先通知原告所指派處理系爭工程事務之陳先生進行修繕， 效力當即於原告，且被告為代替原告修補初驗之瑕疵，確 係代墊工程師余峻嘉、北海宅修工人及施工人員「洪志銘 」等薪資費用之事實，並有相關實支單據（參被證14、被 證15、被證16）可憑。 ㈥原告請求被告支付「鷹架費用」及「粗工」等2項衍生費用 並無理由： 1.被告確已依兩造所訂契約之數量提供鷹架，此有被告購買 鷹架之單據（參被證18）及提供鷹架之及照片（參被證19 ）可為證明。原告應具體說明並舉證被告有何鷹架提供短 少之情事以實其說，且查原告就系爭工程乃有逾期完工之 情事（並導致被告遭業主扣罰逾期違約金，詳下述），其 因趕工而增加之鷹架需求量及粗工，不得由被告負擔，故 原告請求被告支付「鷹架費用」及「粗工」等2項衍生費 用並無理由。 2.被告已提出單據證明其為施作「國道2號拓寬工程第H21C 標（大竹交流道至機場系統交流道路段）」工程即陸續購 入鷹架，故於兩造簽訂契約時，被告始會同意提供原告鷹 架，而依證人蔡榮鐽之證言可知，被告確已將所購置之鷹 架運至工地旁邊之工務所，且當時僅原告之工程需要用到 鷹架，故被告確有依約提供鷹架，此有被告購置鷹架之單 據（參被證18 ）可證。 3.又依兩造契約，被告僅負責提供鷹架及水泥、砂等材料， 而由原告負責施作，此參兩造契約第三條「說明」，第4 項第3款第2點至第6點之約定自明，是關於鷹架之「架設 」部分，因屬工程施作範圍，本即應由原告依工程進度所 需自為架設，故鷹架架設部分與被告無涉，並不影響是被 告是否提供鷹架之認定。 4.縱鈞院認被告未能證明已提供鷹架，被告依造契約僅需提 供200組之鷹架為已足（不含組裝），而依市價租用200組 鷹架（不含組裝之人工費）為142,116元，原告鷹架乃請 求包含人工組裝費共計1,060,040元，顯有浮濫請求之虞 。 5.鷹架之運送費用不應由被告負擔： 查兩造契約（參原證1、原證2）第三條「說明」，第4項 第3款第2點係約定「鷹架由甲方提供50組（含上層支撐架 ）」，是依兩造契約僅約定被告提供鷹架，並未約定須 由被告交付給原告使用，且被告當初乃係無償提供鷹架免 去原告租用鷹架之費用，按常理應由原告自行領取，故鷹 架運送之費用不應由被告負擔。且查，依據「台中市建築 鷹架公會」103年07月16日鷹架工會字第0000000000號函 之說明一「若以長久配合之廠商，可以不用計算運費。但 現已走到法律程序那當然（一定）會算運費」，是可知一 般租用鷹架之情形，僅計算租金，並不計算運費，而原告 若因被告未提供鷹架而對外租用鷹架，因原告與鷹架商並 無法律糾紛，當然即不會另外計算運費，故被告當然毋須 負擔運費。再者，依據兩造隔音牆工程契約之總工程款高 達1500餘萬元之事實觀之，依此規模顯見原告係以施作工 程為專業之廠商，故原告必有業務往來之相配合鷹架廠商 ，是已於租用鷹架時並毋須另計運費，故被告當然毋須負 擔運費。 6.依兩造契約之約定，被告本無提供鷹架輔助材料之義務， 且依照「臺中市建築鷹架工職業工會」之函覆已說明現場 並無使用「鷹架梯」之必要，又原告須說明使用其他輔助 材料之「必要性」，原告僅舉證有使用之事實，與現場何 以必須使用分屬二事，不相等同，爰否認本案有租用「延 伸架」、「鷹架梯」二輔助材料之必要性。再者，隔音牆 平均高度僅為3.5M，然依照前開函覆說明五可知，高度須 至60M始需使用鷹架梯，顯見本件並無使用鷹架梯之必要 等語置辯。故聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告 願供擔保請准予宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠本件原告於99年7月間向被告承攬被告向訴外人國道高速公 路局拓建工程處承包「國道2號拓寬工程第H21C標（大竹交 流道至機場系統交流道路段）工程案中「隔音牆」工項， 並締結並締結第1份「合約書」（下稱系爭契約1）；嗣於同 年11月18日間再追加施作「岩面空心磚」工料及混凝土澆置 數量，並締結第2份「追加合約書」（下稱系爭契約2）；後 於100年3月14日，復因工程之需要，雙方就「高壓連鎖磚」 之施作，再締結第3份「工程合約書」（下稱系爭工程3）。 ㈡被告就系爭工程已給付工程款11,986,471元予原告，其中第 1至6筆給付共計11,963,497元，第7筆給付22,974元。 ㈢「岩面空心磚」該工項之施作數量為4,870.37平方公尺。 ㈣被告曾於100年2月17日以友拓字第100050號函，就原告承攬 「國道2號拓寬工程第H21C標」隔音牆工程施作進度落後1案 ，函請原告確實執行合約儘速進場趕工，並於100年3月10日 前完成等語，嗣經原告於100年2月18日收受該通知。 ㈤系爭工程於100年3月31日完工。 ㈥兩造就99年7月20日之合約書中，關於第3條第4項第2款約定 ：「乙方（即原告）依現場實際施作數量（1天約50㎡）， 則影響工進應按乙方承攬工程款逾期扣工程款之千分之一。 」，其中「應按乙方承攬工程款逾期扣工程款之千分之一。 」之真意係指「應按乙方承攬工程款逾期按日扣工程款之千 分之一。」。 四、得心證之理由： ㈠原告於系爭工程就「混擬土澆置」及「高壓連鎖磚」項目之 實際施作數量為何？原告就系爭三契約共得請求之金額（含 稅）為何？ ⒈就「混凝土澆置」之實際施作數量為何？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。本件兩造就混凝土澆置 之計價及付款方式，均於系爭契約1及系爭契約2約定，混 凝土澆置之契約單價為100元/立方公尺，並備註定明依實 際施作數量計價，而雙方約定之付款方式，為乙方即原告 於每月30日前依實際施作完成數量並附足額發票及出廠證 明等文件向甲方即被告請款，被告點收合格，被告開立支 票放款施工費90%，材料費60%數額，此有系爭契約1及系 爭契約2之第2條、第3條第3項第2款在卷可稽，足認雙方 就付款方式係特別約定，原告須依實際施作完成數量請款 ，待被告驗收合格後，被告始放款，故倘經被告驗收合格 放款後，被告事後再爭執原告實際施作之數量，則應由被 告就原告實際施作之數量負舉證責任。查，依被告於102 年10月1日所提出之被告公司100年5月31日工程付款明細 ，已明載混凝土澆置之數量為1302.5立方公尺，並據此計 算該期付款130,250元，有被告公司工程付款明細1紙可佐 （見本院卷一第101頁），堪認被告已就原告實際施作完 成之混凝土澆置驗收確認無誤後，方為放款，則被告事後 爭執原告實際施作之數量未達1302.5立方公尺，自應由被 告就此負舉證之責。至被告雖以業主即國道高速公路局拓 建工程處「國道2號拓寬工程第H21C標」之混凝土岩面空 心磚隔音牆平面詳圖據以計算混凝土澆置之數量應僅有 326.31立方公尺，惟被告與業主之圖說規範，乃業主要求 被告施作混凝土岩面空心磚之規格，尚無法因此推論原告 於現場實際澆置混凝土之數量即等同於圖說規格。況依系 爭契約1就混凝土澆置部分，尚載明「混凝土澆置-工資」 （混凝土材料由甲方即被告提供），則以被告提供混凝土 交由原告施作，再由原告依實際施作數量請領工資之流程 觀之，被告當能確實掌握並知悉原告實際施作之數量，被 告既已驗收確認後付款，自無從依其與業主之圖說規範爭 執原告實際施作之數量，且雙方既著重於「工資」之費用 ，當以原告實際施作之數量計算工資，原告施作之方式是 否符合業主之圖說規範，尚非所問。被告既未能證明原告 實際施作混凝土澆置之數量僅有326.31立方公尺，自應以 前經被告驗收合格並放款之數量1302.5立方公尺為原告實 際施作之數量。 ⒉就「高壓連鎖磚」之實際施作數量為何？ 按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者， 視同自認。當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言 詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。 自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符 或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第280條第1項本 文、第279條第1項、第3項定有明文。故當事人於審判上 所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束該當事人及 法院之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎。而當 事人在第一審供認之事實未經合法撤銷，自不能更為反對 之主張（最高法院17年上字第755號、18年上字第2836號 、26年上字第805號判例參照）。查被告就「高壓連鎖磚 」之實際施作數量，業於102年10月1日以書狀自認：「就 本件第3份承攬契約亦即『工程合約書』之工程項目『高 壓連鎖磚』，被告已結清尾款與原告，茲陳報相關證物單 據：一、依原告102年8月16日之民事起訴書『附件2』其 中『A、（合約項目實做數量結算）』，乃於項次3『連鎖 地磚』記載『數量155（m2/M）、單價700（元）、複價10 萬8,500（元）』，是依原告於該附件所載之內容，可知 本件第3份承攬契約亦即『工程合約書』之工程項目『高 壓連鎖磚』原告得向被告請求之數額為:數量『155（m2/M ）』，總價為『10萬8,500（元）』並加計總價之5%營業 稅後之數額。」等語明確（見本院卷一第96頁），並檢附 被告公司100年5月31日工程付款明細，其上記載連鎖地磚 之數量為155平方公尺，並據此計算該期付款108,500元， 有被告公司工程付款明細1紙可參（見本院卷一第101頁） ，是被告已自認原告實際施作「高壓連鎖磚」之數量為 155平方公尺。縱然被告事後提出其與業主之結算明細表 ，用以主張該項工程經業主驗收後僅有140.21平方公尺云 云，然業主事後驗收認可之數量，可能因業主與被告間就 「高壓連鎖磚」之品質、規格、安置方式之約定而有所不 同，且可能因業主之驗收標準嚴格，致被告提供與業主驗 收之數量遠大於通過業主驗收之數量，被告自無法以業主 驗收認可之數量逕以推認即為原告實際施作完成之數量。 此外，被告復未能提出其他證據證明其自認與事實不符， 且原告亦不同意被告撤銷自認，依民事訴訟法第279條第3 項規定，自不許其撤銷自認，應認本件原告提供「高壓連 鎖磚」之數量為155平方公尺無訛。 ⒊綜上，本件原告實際施作之混凝土澆置之數量既共計為 1302.5立方公尺，且其提供「高壓連鎖磚」之數量為155 平方公尺，而原告就「岩面空心磚」該工項之施作數量共 計為4,870.37平方公尺，亦為兩造所不爭執，則依系爭契 約岩面空心磚材料費為每平方公尺2,000元，岩面空心磚 施工費為每平方公尺600元，混凝土澆置之契約單價為每 立方公尺100元，高壓連鎖磚之契約單價為每立方公尺700 元為計算基礎，原告就系爭三契約共得請求之未稅金額為 12,901,712元（4870.37×2000＋4870.37×600＋1302.5 ×100＋155×700＝00000000，不含5％之營業稅），加計 5％之營業稅後之金額為13,546,798元（00000000＋64508 6＝00000000）。 ㈡原告主張被告未盡協力義務，依民法第179條規定請求被告 給付「鷹架費用」1,060,040元及「粗工費用」143,579元， 共計1,203,619元之衍生費用部分，有無理由？ ⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事 人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及 過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經 驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤 之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據 中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字 第1421號判決意旨參照）。查，系爭契約1之第3條第4項 第3款第2目係約定：「鷹架由甲方提供50組（含上層支撐 架）、進行米50米需一次做業完成再行拆除（乙方進場工 班需具施工架作業主管資格1名）。」及系爭契約2之第3 條第4項第3款第2目係約定：「鷹架由甲方提供150組（含 上層支撐架）、進行米50米需一次做業完成再行拆除（乙 方進場工班需具施工架作業主管資格1名）。」等語，則 依兩造上開二契約之約定，雙方除明定被告需提供鷹架外 ，尚於提供鷹架文字後方，緊接以頓號註明「進行米50米 需一次做業完成再行拆除」」等語，依前後文意通盤解釋 ，足認被告除提供鷹架外，尚須負擔拆裝義務，且由雙方 就「乙方（即原告）進場工班需具施工架作業主管資格1 名」之約定，益徵原告僅須指派主管負責現場監督，並不 負有組裝鷹架之義務。而本件被告雖提出購買鷹架之單據 及現場鷹架照片，用以證明其以依約提供鷹架（見本院卷 一第265頁至第280頁），惟被告因承攬業主之工程，本身 即有使用鷹架之需求，上開購買鷹架之單據，並不足以證 明被告有依約提供鷹架並組裝完成，另現場之鷹架照片， 外觀上無從認定由何人提供及組裝，自無從作為有利於被 告之認定。參以證人即被告公司之工程師蔡榮鐽於本院審 理時證稱：「（問：你剛提到鷹架有提供給原告，提供的 數量是否清楚？）不清楚。」、「（問：那為何知道有提 供鷹架給被告？）因為當初公司有買，但是數量我不清楚 多少。」、「（問：提供有無相關資料可查證？）我不清 楚。」、「（問：你在現場有無親自見聞？）我是在工地 現場有看到鷹架有下到工務所，數量我不清楚。」、「（ 問：工所離工地多遠？）在旁邊。在西向的入口，鷹架沒 有下到東邊，是放在工務所。」、「（問：鷹架放在工務 所，有無架設在隔音牆旁邊？）沒有，我的意思是我們購 買的鷹架在工務所有看到，但是我沒有看到把鷹架架設在 隔音牆的施工位置。」、「（問：工地除了隔音牆施作需 要鷹架外，有無其他工項需要鷹架？）當時模板已經拆掉 ，模板的部分施工時也要用鷹架，所以只剩隔音牆部分要 用到鷹架。」、「（問：隔音牆施工的過程中，你都沒有 看到你們工務所的鷹架有架設到隔音牆的施工位置？）都 沒有看到。」、「（問：所以你的意思是鷹架下到工務所 以後，都沒有人去動它？）對。」、「（問：如果按照被 告公司與原告公司的約定，鷹架由被告公司提供，那哪一 造應該要負責把鷹架架設到隔音牆的施工位置？）約定內 容我就不知道了。」、「（問：鷹架已經送到工務所，你 有通知原告的人來取用鷹架嗎？）忘了。」、「（問：你 們公司的人有人去通知原告來取用嗎？）不知道。」等語 （見本院卷二第10至11頁），難認被告已依約提供並協助 組裝鷹架。 ⒉次按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請 求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上 之原因而受利益，致其受有損害（最高法院99年度台上字 第2019、1009判決意旨參照）。又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有 損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之 利益為度，非以請求人所受損害若干為準，亦有最高法院 61年台上字第1695號判例可參。是原告雖主張因被告未依 約架妥鷹架，致其因此額外支出「鷹架及粗工費用」共計 1,203,619元，惟依上開最高法院判決及判例意旨，原告 得請求返還之範圍，當以被告所受之利益為度，並須就被 告受有利益之範圍負舉證責任，亦即，原告僅得請求返還 被告未依約架設鷹架所節省之費用，並須舉證以實其說。 查，經本院函詢臺中市建築鷹架工職業工會，查詢租用鷹 架之相關費用，經該工會先後覆稱：1組鷹架可分為主架 （2支）、交叉拉桿（2支）、水平踏板（1片），租金部 分，主架1支每月約30元，交叉拉桿1支每月約10元，水平 踏板1片每月約40元，而本件鷹架之必要輔助材料為1組鷹 架須2支輔助拉桿，200組鷹架須安全母索約為360公尺， 樓梯60公尺應作一個上下設備（鷹架梯），以相片來看無 需用延伸架，而安全母索1公尺15元（買斷）、鷹架梯1支 每月租金約150元、低拉桿1支每月租金約10元等情，此有 上開工會鷹架工會字第00000000000號函及鷹架工會字第 00000000000號函在卷足稽（見本院卷四第1頁、第23頁） ，依此計算租用1組鷹架費用為每月120元（2×30＋2×10 ＋1×40＝120），1組鷹架之輔助材料低拉桿費用為每月 20元（2×10＝20），前後200組鷹架共須購買360公尺之 安全母索5400元（360×15＝5400），並使用1組鷹架梯。 ⒊又系爭契約1係約定由被告提供50組鷹架，系爭契約2約定 由被告提供150組鷹架，則被告提供鷹架之數量及期間， 自應依各該契約計算。查，就系爭契約1部分，被告雖主 張原告自99年8月31日即開始試作（見本院卷二第149頁 反面、153頁），惟原告自陳其開始砌築時間為99年9月20 日（見本院卷三第11頁正、反面、31頁），是原告使用50 組鷹架之期間自應自99年9月20日起計算至該契約之工程 期限即100年3月10日止（工程期限認定為100年3月10日之 理由，詳見下述㈣⒊⒋），期間租用鷹架費用之計算即為 39,825元（50×140×【11/30＋5＋10/31】＝39825，小 數點以下四捨五入）；系爭契約2部分，雖雙方訂約時間 為99年11月18日，惟依該合約第3條第4項第2款中已約定 ：「交貨時間以合約用印完成及收到訂金日起45天後開始 交貨。」，而原告復自陳於99年12月24日始收到訂金等語 （見本院卷二第132頁），交貨之時間自應為45天後之100 年2月7日，故就系爭契約2使用150組鷹架之期間應自100 年2月7日起計算至100年3月10日止，期間租用鷹架費用之 計算即為23,274元（150×140×【22/28＋10/31】＝2327 4）。兩者並加計99年9月20日起至100年3月10日止租用鷹 架梯1支之費用853元（150×【11/30＋5＋10/31】＝853 ，小數點以下四捨五入）及買斷360公尺安全母索費用540 0元，則系爭契約1、2總計租用鷹架相關費用為69,352元 （39825＋23274＋853＋5400＝69352）。至其他相關組裝 費用，由於原告並未舉證上開契約1、2各需何等組裝費用 ，難認其主張可採；另鷹架之運費部分，亦需以被告原依 約需支出而未支出，因此受有利益為限，然經前開工會以 鷹架工會字第0000000000號函覆稱：「若以長久配合之廠 商，可以不用計算運費。」等語（見本院卷四第24頁）， 原告復未證明被告原本提供鷹架需額外支出運費，原告就 此之主張亦無理由。 ⒋綜上，原告依不當得利之法律關係，得請求被告給付系爭 契約1及2之租用鷹架相關費用共計為69,352元。 ㈢被告就原證1、2契約內容之90％工程款債權為「時效抗辯」 ，為無理由（被告就原證三高壓連鎖磚工程合約並未主張時 效抗辯，而認係已清償）： 按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條規定 有明文。又得請求承攬報酬的時點係工作交付時，工程於 完成各期估驗的分期約定狀態，並不等於工作物已發生交付 效果。而所謂交付，係將工作物交由他方占有的狀態，而工 作物的交付時點應係驗收合格之時，是以工程縱經估驗計價 ，並非表示工作物已交付完成，承攬報酬請求權的請求時點 尚未屆至，既不能請求，自尚不能開始起算報酬請求權消滅 時效。亦即承攬報酬給付之時期，須俟工作之完成，此即學 者及工程界所謂「後付主義」。至工程實務上有按工程進度 估驗付款，乃係對於承包商基於財務上融資所暫時支付之暫 付款性質，於工程完工後辦理結算時，若發現估驗計價超估 ，則需從承包商之相關款項中扣還或請求承包商繳還，故估 驗付款並不發生承攬報酬已支付結算之結果。故承攬人雖可 於各期請求定作人估驗計價，惟報酬請求權之消滅時效期間 於估驗計價時尚不能起算，而應自工程完工驗收後始行起算 。查系爭契約1、2（見原證1、2）固均於第3條第3項第2款 約定：「乙方即原告於每月30日前依實際施作完成數量並附 足額發票及出廠證明等文件向甲方即被告請款，被告點收合 格，被告開立支票放款施工費90%，材料費60%數額（票期30 天，隔月15日放款）。」等語，惟雙方並未約定若被告違背 上開付款方式時，產生何等法律效果乙節，為雙方所不爭執 （見本院卷四第85頁反面），足認兩造間就上開特定部分之 報酬請求權並無特殊之時效約定，上開依據工作進度估驗付 款之約定，應為墊款性質，估驗付款並不發生承攬報酬已支 付結算之結果。故原告雖可於各期請求定作人估驗計價，惟 報酬請求權之消滅時效期間應自工程完工驗收後始行起算， 亦即，系爭契約1、2之「非保留款」（90%工程款）請求權 之消滅時效應如同雙方就「保留款」（10%尾款）之「待工 程完工經甲方即被告業主（國道高速公路局拓建工程處）正 式驗收合格後，甲方於7天內付清10%尾款。」解釋（見系爭 契約1、2第3條第3項第3款），均自業主驗收合格後7天，起 算請求權時效。被告上開主張，並無理由。 ㈣兩造就系爭契約1、2所約定之「工程期限」為何？原告應否 就「逾期完工」負遲延責任？被告據此主張「逾期罰款請求 權」而為抵銷有無理由？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年台上字第917號判例參照）。是被告以原告逾期 完工為由主張逾期罰款，自應就原告逾期完工為相當之證明 ，始能謂其主張有理由。經查： ⒈被告雖主張兩造於99年7月20日簽訂之合約書（即原證1） 及99年11月18日簽訂之追加合約書（即原證2）履約內容 均為相同，被告亦無於契約2締結後另行交付圖說及施工 規範，且原告於請領工程估驗款時，亦無分別就契約1、 契約2個別之施作數量分別請款，故形式上雖存有二契約 ，但實質上兩造就岩面空心磚之施作皆認定係依同一承攬 契約進行，故無從分別起計工期。是本件應以原告總共施 作「岩面空心磚」數量4,870.37平方公尺為基準，再依合 約中所訂每天施作50平方公尺計算，原告應於98日內完工 【計算式：4870.37∕50≒97.4日】，參酌原告至少於99 年8月31日已經開始施作，原告應於99年12月7日完工，故 原告已逾期112天始完工，依前揭第1份「合約書」及第2 份「追加合約書」之工程款加總後之總額作為計算基礎， 以此而論，條款中所稱之「乙方承攬工程款」應為1,508 萬元【計算式：640萬＋192萬＋520萬＋156萬＝1,508萬 】，是依兩造契約條款之約定，每日之逾期罰款應為15, 080元【計算式：1,508萬∕1000＝15,080元】，原告依前 述共計逾期112日完工，故逾期罰款共計有1,688,960元云 云。 ⒉惟查，兩造所訂上開99年7月20日之合約書（即原證1）及 99年11月18日之追加合約書（即原證2），其內容雖均為 由原告施作岩面空心磚材料費及負責混凝土澆置，然前後 兩契約之簽約日期不同，契約數量不同，甚至各於第3條 第4項第2款所訂之工程期限亦不相同，被告主張兩契約係 依同一承攬契約進行，故無從分別起計工期，且應依兩契 約之工程款總額計算違約金云云，顯然誤解個別契約之效 力，並無所據。況由兩造於99年11月18日始簽訂追加合約 書，而該合約於第3條第4項第2款尚約定「交貨時間以合 約用印完成及收到訂金日起45天後開始交貨」等語，即知 被告前開主張原告應於99年12月7日完工，顯屬無稽。 ⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第 229條第2項前段定有明文。所謂無確定期限，指未定期限 及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不 定期債務，後者稱不確定期限之債務，最高法院94年度台 上字第1353號判決意旨參照。查，上開99年7月20日及99 年11月18日之合約均未載明原告應完工之具體日期，有該 等二契約在卷可稽，核先敘明。兩造於99年7月20日之合 約書關於工程期限係於第3條第4項第2款約定：「乙方（ 即原告）依現場實際施作數量（1天約50㎡），則影響工 進應按乙方承攬工程款逾期扣工程款之千分之一。施工中 ，如遇雨天或強風等氣候不穩定，人力不可抗拒之原故或 是甲方整地遲延導致乙方人員無法進場施作時完工期限得 順延。」等語，而99年11月18日之追加合約書係於第3條 第4項第2款約定：「乙方（即原告）依現場實際施作數量 （1天約50㎡），則影響工進應按甲方業主逾期扣工程款 之千分之一。交貨時間以合約用印完成及收到訂金日起45 天後開始交貨。」等語，該二合約雖均有約定「（1天約 50㎡）」之文字，惟1天約50㎡之定義並不精確，該約定 甚可解釋為原告1天施作49㎡，或51㎡，均符合合約約定 ，惟如此解釋將造成完工期限之計算產生極大落差，上開 「（1天約50㎡）」之約定尚不足以作為計算完工期限之 基礎。本院認應以各該合約所訂之「乙方依現場實際施作 數量（1天約50㎡），則影響工進應…。」等語，整段文 字合併作解釋，兩造上開工程期限約定之重點應在於：「 乙方即原告不得影響工進」，亦即，原告雖得依現場實際 施作數量（1天約50㎡）作施作，但若影響工進，則應受 逾期之工程款扣罰，且由99年7月20日之合約書關此原約 定：「…則影響工進應按甲方業主逾期扣工程款之千分之 一。」及99年11月18日之追加合約書約定：「…則影響工 進應按甲方業主逾期扣工程款之千分之一。」，即可推知 此處之影響工進，係指影響被告（即甲方）與業主之工進 。再由兩造99年7月20日之合約書關於工程期限復約定： 「施工中，如遇雨天或強風等氣候不穩定，人力不可抗拒 之原故或是甲方整地遲延導致乙方人員無法進場施作時完 工期限得順延。」等語之原告因特定原因尚得順延完工期 限等情，綜合以觀，應認兩造就上開二合約第3條第4項第 2款約定：「乙方（即原告）依現場實際施作數量（1天約 50㎡），則影響工進…。」，係屬不確定期限之債務，原 告雖得依現場實際施作數量（1天約50㎡）作施作，但仍 應配合被告與業主之工程進度，不得影響被告與業主之工 程進度。惟依前揭民法第229條第2項前段規定，仍應經被 告催告，原告始自受催告時起始負遲延責任。 ⒋復查，被告曾於100年2月17日以友拓字第100050號函，就 原告承攬「國道2號拓寬工程第H21C標」隔音牆工程施作 進度落後1案，函請原告確實執行合約儘速進場趕工，並 於100年3月10日前完成等語，嗣經原告於100年2月18日收 受該通知，業有被告所提出上開函文及掛號函件執據附卷 足憑（見本院卷一第167頁、卷二第130頁），並為兩造所 不爭執，堪信為真。是以，被告既於100年2月17日發函催 告命原告應於100年3月10日前完成，而原告遲至100年3月 31日始完工，原告即應自100年3月10日起至3月31日止共 計22日，負遲延責任。依兩造就99年7月20日之合約書中 ，關於第3條第4項第2款約定：「乙方（即原告）依現場 實際施作數量（1天約50㎡），則影響工進應按乙方承攬 工程款逾期扣工程款之千分之一。」，其中「應按乙方承 攬工程款逾期扣工程款之千分之一。」之真意係指「應按 乙方承攬工程款逾期按日扣工程款之千分之一。」，業為 兩造所不爭執，而該合約之工程款為832萬元，逾期22日 ，每日逾期罰款8,320元，則依99年7月20日之合約，原告 應給付之逾期罰款共計183,040元（8320×22＝183040） ；而兩造就99年11月18日之追加合約書中，關於第3條第4 項第2款雖約定：「乙方（即原告）依現場實際施作數量 （1天約50㎡），則影響工進應按甲方業主逾期扣工程款 之千分之一。」等語，惟依解釋契約應探求當事人真意之 原則，因本件追加工程合約總價為6,760,000元，而被告 與業主之工程總價高達426,600,000元，如以被告與業主 之工程款計算違約金，每日扣款高達426,600元，只要逾 期16日以上，違約金即超過追加工程合約之總價，就此部 分應如同99年7月20日之合約，將該條款解釋為「應按乙 方承攬工程款逾期按日扣工程款之千分之一。」，如此解 釋，方符合當事人之真意與社會公平正義。況被告業於10 3年2月12日言詞辯論時表示：「（法官問：如果有逾期罰 款的話，每日罰款金額為何？）根據兩造之合約及追加合 約之總金額為1508萬的千分之一作為計算。」等語（見本 院卷二第120頁），並於104年4月9日以民事答辯（十二） 狀自陳：「依照原告締約之真意，契約2之逾期違約金條 款應與契約1為同一解釋，亦即以『乙方承攬工程款逾期 扣工程款之千分之一。』計算逾期違約金，每日違約金應 為6,760元。」、「兩造既已就契約1合意以原告承攬之工 程款而非以被告與業主間之承攬工程款為違約金計罰基準 ，就本質上係追加契約1之契約2亦應同為此解始合於當事 人間之締約真意，故就契約2之逾期違約金條款應與契約1 為同一解釋，亦即以亦即以『乙方承攬工程款逾期扣工程 款之千分之一。』計算逾期違約金。」等語（見本院卷四 第131頁、第133頁，另參被告民事答辯七、八、九狀，亦 同此意旨），自應就兩造99年11月18日之追加合約書中， 關於第3條第4項第2款之違約金條款解釋為「應按乙方承 攬工程款逾期按日扣工程款之千分之一。」無訛，則以該 追加合約之工程款為676萬元，逾期22日，每日逾期罰款 6,760元，原告就此應給付之逾期罰款共計148,720元（ 6760×22＝148720）。綜上，原告就上開二契約應給付之 逾期違約金共計331,760元（000000＋148720＝331760） ，被告於此範圍內主張抵銷，為有理由。 ⒌至原告雖主張被告未就實施交通管制、其他廠商如同場施 作時之介面協調、提供妥設之鷹架、牆體基座之開挖、埋 設等事項提供「協力義務」，且有天候因素影響，於施工 中即便到場，然因尚有其他廠商佔據工地無法併行而告作 罷，或有因被告未能管制車流在先，致原告不得另從邊坡 處施作而增加粗工搬運費用，或有下雨因素而無從施作等 情，在在影響原告工作之進行，故即便有所謂之「遲延」 ，實難究責於原告云云。惟原告除就被告未依約提供鷹架 外，並未就其主張舉證以實其說，難認可採。再由兩造99 年7月20日之合約書關於原告因特定原因尚得順延完工期 限係約定：「施工中，如遇雨天或強風等氣候不穩定，人 力不可抗拒之原故或是甲方整地遲延導致乙方人員無法進 場施作時完工期限得順延。」等語，被告單純未提供鷹架 ，尚無足以導致原告人員無法進場施作，故原告主張被告 未提供鷹架而應免除其遲延責任，亦無理由。 ⒍另原告主張上開「逾期罰款」，推其性質，乃屬於承攬關 係存續中所生之「損害賠償」請求，則以被告於100年3月 間既已發現所謂「遲延完工」情形之存在，惟仍遲至本件 繫屬後現始提出上開主張，則其「損害賠償」之請求顯逾 上開不變期間云云。然查，民法第514條第1項規定定作人 之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求 權、損害賠償請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅 。其中損害賠償請求權之時效規定係於88年4月21日增訂 ，立法理由旨因定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還 請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權 等權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，足見民法第 514條第1項1年短期時效之適用，以同法第495條之工程瑕 疵所生需儘速行使之請求權為限，換言之，該條所指損害 賠償請求權以因承攬工作物之瑕疵所生者為限，此外，兩 造就其他違約事項所約定之損害賠償則無該條短期時效規 定之適用。據此，系爭契約1、2之第3條第4項第2款乃兩 造就逾期違約金之約定，屬契約所定罰責內容，性質屬懲 罰性質之違約金，並非工作物瑕疵所生之損害賠償請求權 ，是上開請求權並無民法第514條第1項規定1年短期時效 之適用。原告主張被告前揭請求權已罹於時效云云，容非 有據。 ㈤被告主張依民法第497條規定對原告有「因原告施作進度遲 延之代叫工費用」之債權可為抵銷，共計290,458元，有無 理由？ ⒈按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵， 或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求 承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內 ，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工 作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條第1項 、第2項定明文。亦即於工作尚未完成、瑕疵尚未產生前 ，定作人顯可預見將來瑕疵之產生或將遲延給付之違反合 約情事時，得預先請求承攬人改善，倘若承攬人不改善， 定作人即得使第三人改善，或交由第三人繼續完成工作。 經查，被告曾於100年2月17日以友拓字第100050號函，就 原告承攬「國道2號拓寬工程第H21C標」隔音牆工程施作 進度落後1案，函請原告確實執行合約儘速進場趕工，並 於100年3月10日前完成等語，嗣經原告於100年2月18日收 受該通知等情，為兩造所不爭執，且原告因故未能於被告 所定之100年3月10日期限前完成系爭工程，影響被告與業 主之工程進度，已如前述，則依前揭民法第497條第2項， 被告得於100年3月10日後，使第三人改善或繼續其工作， 其危險及費用，當由原告負擔，惟第三人改善或繼續工作 所產生之費用，仍須與承攬人原應改善或履行所負擔之義 務相關。茲就被告就此主張抵銷之部分，分述如下： ①被告主張所屬前去支援系爭工程之工程師「徐彥均」之 薪資，計73,783元部分： 經查，證人徐彥均當初因隔音牆工程工期接近，於100 年3月初至同年3月31日經被告派遣至現場支援系爭工程 等語，業經證人徐彥均於本院審理時證述明確（見本院 卷二第12頁反面至第14頁），並有證人徐彥均所製作之 生暉工程隔音牆代工明細表及其100年3月薪資所得明細 在卷足稽（見本院卷一第172至174頁），堪信為真。惟 被告使第三人改善或繼續其工作所生而得使原告負擔之 費用，應以100年3月10日後所生為限，是被告所請求部 分應為52,362元（73783×22÷31＝52362）。 ②派度吊卡之費用，計56,875元部分： 被告雖提出前揭「生暉工程隔音牆代工明細表」，用以 證明被告共支援吊卡45.5小時，並檢具被告對外租用全 吊車之請款明細表（見本院卷一第177頁），用以證明 全吊車之一般租用價格每小時1,250元云云。惟查，上 開「生暉工程隔音牆代工明細表」其上所記載之吊卡時 數，經加總後，並非45.5小時，且明細中10、西行7.1 至7.5K吊卡8小時部分，未載具體時間，無從認定為100 年3月10日後所生，又證人徐彥均證稱：吊卡是一般的 吊車，並非全吊車，如果是全吊車，伊會寫吊車等語（ 見本院卷二第13頁反面），是被告所提出之全吊車請款 明細表顯不足以證明吊車之租用價格，被告上開請求， 並無理由。 ③代墊壓送車之費用，計87,000元部分： 被告雖提出前揭「生暉工程隔音牆代工明細表」，用以 證明被告共支付壓送車58小時，並檢具被告坤詠企業社 工程付款、發票及支票明細表（見本院卷一第178至180 頁），用以證明壓送車花費87,000元云云。然查，上開 「生暉工程隔音牆代工明細表」其上所記載之壓送車時 數，其中明細10、西行7.1至7.5K壓送車16小時部分， 未載具體時間，無從認定為100年3月10日後所生，而被 告所提出之坤詠企業社工程付款明細、發票及支票明細 表，其上並未記載施工日期，是否與本件相關，非無疑 問，且其上所記載之金額為192,486元，並非被告主張 之87,000元，顯見被告有使用壓送車進行其他之工程， 被告是否因此代原告支出87,000元，實有可疑。再上開 坤詠企業社工程付款明細中於「實領金額」欄中尚載明 「3/26」之文字，核與被告所提出之「生暉工程隔音牆 代工明細表」中，編號4至7之壓送車時數支出時間均發 生於3月28日以後，兩者有明顯之出入，被告所提出之 坤詠企業社工程付款明細、發票及支票明細表不足以作 為實際支出費用之證據。被告未能舉證證明其實際代原 告支出壓送車費用87,000元，其請求自無理由。 ④代墊工人薪資共計72,800元部分： 被告主張依「生暉工程隔音牆代工明細表」所載，共代 墊72,800元之工人薪資費用，並提出付款支票及發票一 紙在卷可憑（見本院卷一第181至183頁），原告對此部 分費用亦不爭執，是被告就此部分之主張，自屬有據。 ⒉至原告雖以：被告早已發現所謂「瑕疵」情形之存在，惟 仍遲至本件繫屬後始才提出所謂「代叫工費用」主張，被 告此時行使上開定作人之請求權利，顯逾法定之「1年不 變期間」，是故，原告於本件之承攬報酬債權，自不受影 響，仍得為全額之請求云云。惟按，抵銷，應以意思表示 ，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅；債之請求權雖經時效而消滅，如 在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民 法第335條、第337條亦有明文。查本件被告上開主張抵銷 之債權，其請求權之時效雖因瑕疵發見後1年間不行使而 消滅，惟原告之工程款請求債權乃係陸續發生，至遲之尾 款請求於101年2月17日被告之業主驗收合格時即已存在， 是被告之上開請求權於時效尚未完成前，即具有適於與系 爭工程款債權抵銷之狀態至明，則依前開規定，被告自仍 得就上開125,162元（52362＋72800＝125162）主張抵銷 。原告前開主張，並不可採。 ㈥被告主張依民法第493條對原告有「所施作工程瑕疵之代修 補費用」之債權可為抵銷，共計130,826元，有無理由？ ⒈按民法第493條第1、2項規定：「工作有瑕疵者，定作人 得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期 限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還 修補必要之費用。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人 不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良 以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製， 顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力 ，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催 告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此 不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目 的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高 額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則，最高法院 86年度台上字第2298號判決意旨參照。 ⒉查，被告雖提出友仁營造有限公司100年8月3日友字第 00000000號函，證明其曾函請原告於文到3日內進場修復 並於進場2週內完成，則本公司將派員修復，相關人工、 機具、材料等費用屆時由貴公司保留款中扣除支付乙節。 然原告否認曾收受上開通知，被告自應就上開函文已通知 送達予原告一事，負舉證責任。惟本件被告迄今均未能提 出郵件送達執據或其他原告曾收受上開函文之證明，自難 認為原告曾收受上開被告請求修復之函文。另證人即被告 公司所屬之工程師蔡榮鐽雖證稱：「（問：100年8月業主 初驗之後，隔音牆部分的瑕疵修補狀況為何？）初驗後隔 音牆部分瑕疵有很多要修補，當時有通知原告公司要來修 補，經過很長的時間沒有過來，然後我跟原告公司的陳先 生以電話做最後告知，表示原告如果不來修補，被告公司 要自己派工修補，再扣款，最後原告公司也有派人來，所 以初驗的瑕疵都由被告公司負責修補完成。」、「（問： 你剛說100年8月有跟原告的陳先生通知要進場，該位陳先 生姓名為何？）全名我不清楚，當時跟原告聯絡工地的現 場施工都是直接跟陳先生聯絡的。這個工地原告公司派到 現場負責的人是陳先生。」、「（問：你剛說通知沒有來 ，之後有無發文？）沒有發文，因為當時工務局也拆掉了 。」等語（見本院卷二第9頁反面、第10頁），然原告已 否認上開陳先生為公司員工，而證人蔡榮鐽並未能說明其 通知修補之對象究為何人，無從比對查證，且證人蔡榮鐽 為被告公司之員工，證詞恐有偏頗之虞，上開證述自難作 為被告已先合法通知原告前往修補之認定。至被告雖又以 原告之法定代理人林武賢於102年12月4日於本院審理時自 承：「原告是複驗以後才去修補的。初驗時為何沒去修補 要再查證。」等語（見本院卷二第12頁），欲以證明其已 事先通知原告進場修補，然原告並未修補云云，惟原告之 法定代理人林武賢上開初驗為何沒去修補之陳述，僅單純 描述原告初驗沒去修補之事實，原告未去修補之原因多端 ，亦可能是因被告未為通知修補所致，故原告之法定代理 人林武賢上開陳述，核與被告是否有合法通知，誠屬二事 。 ⒊ 綜上，被告既未能舉證其已先行合法定期催告原告是否 修補瑕疵，其逕自僱工修補即無所據，是被告依民法第 493條請求原告給付被告代為修繕之費用，包含：被告所 屬前去支援系爭工程之工程師「徐峻嘉」之薪資，計31, 969元、代墊施工人員薪資計83,295元及協助修繕之施工 人員「洪志銘」之薪資計15,562元等共計130,826元，均 無理由。 五、綜上所述，原告就系爭三契約共得請求之加計營業稅後之金 額為13,546,798元（00000000＋645086＝00000000），扣除 被告前已支付之11,986,471元，原告依系爭三契約，尚得請 求被告給付其餘之1,560,327元（00000000－00000000＝ 0000000）。又原告依不當得利之法律關係，得請求被告給 付系爭契約1及2之租用鷹架相關費用共計為69,352元，故原 告本件原得請求之金額為1,629,679元（0000000＋69352＝ 0000000）。惟被告依上開系爭契約1、2對原告有逾期違約 金債權共計331,760元及依民法第497條規定對原告有債權 125,162元，則其抗辯於此範圍內與原告本件請求被告給付 之金額相互抵銷，於法有據，應予准許。是原告本件得請求 被告給付之金額1,629,679元，與被告對原告所有之債權456 ,922元（000000＋125162＝456922），相互抵銷後，原告尚 得請求被告給付1,172,757元（0000000－000000＝0000000 ）。從而，原告請求被告給付1,172,757元，及自起訴狀繕 本送達之翌日即102年8月24日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求 則無理由，應予駁回。 六、本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經 核原告勝訴部分，於法相符，爰酌定相當之擔保金額准許之 。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 7 月 8 日 民事第二庭 法 官 李善植 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 8 日 書記官 游峻弦