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臺灣彰化地方法院民事判決　102年度建字第2號 原　　　告　陳維彬 訴訟代理人　鄭秀珠律師 被　　　告　詠捷營造有限公司 法定代理人　施詠順 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國102年9月5日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣783,146 元，及自民國102 年1 月17 日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之52，其餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣26萬元供擔保後，得假執行。但被告提出 新臺幣783,146元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告起訴主張略以： 一、被告於民國100 年11月1 日，承攬原告所有坐落彰化縣○○ 鎮○○段○○○○號土地上之建物（下稱系爭建物）興建工程， 兩造簽有工程合約書，工程總價共計新臺幣（下同）759,40 0 元。系爭建物工程於101 年4 月竣工，被告於101 年7 月 6 日點交於原告，原告迄今業依約交付工程款70萬元。詎於 交屋後不到10日約101 年7 月15日，系爭建物牆壁竟出現龜 裂、牆柱亦產生裂縫，於101 年8 月2 日蘇拉颱風來襲時， 其牆壁之裂縫更嚴重滲水。經原告告知被告上開瑕疵要求被 告到場解決，被告均未理會，嗣經原告向彰化縣溪湖鎮調解 委員會聲請調解，調解亦不成立。原告乃於101 年9 月13日 ，發存證信函催告被告限期處理及修繕，被告仍置之不理。 原告遂於同年10月28日起，陸續委託第三人前往現場檢測建 物龜裂之原因，經對地板鑽心取樣後發現，被告地板工程施 工之厚度僅11公分，與約定之設計厚度15公分不符，且被告 所使用之鋼筋質量亦與原約定需用3 號鋼筋之設計規格不符 ，地基深度復有不足，與設計規格不符，因而造成系爭建物 出現龜裂及裂縫，成為危樓。原告以起訴狀作為對被告解除 系爭建物工程契約之意思表示，並依民法第495 條第1 項、 第2 項等規定，訴請被告返還原告前已支付之工程款70萬元 及賠償原告所有損害1,496,101 元，並聲明：㈠被告應給付 原告2,196,101 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償之日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡訴訟費用由被告 負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、對被告答辯則以： ㈠原告曾帶被告去跟原告建築師的繪圖小姐說明變更設計部分 ，系爭建物乃應依100 年11月18日變更後設計圖施作，該變 更後設計圖係被告與訴外人京采建築師事務所討論後所為， 被告未依變更後設計圖施工，致系爭建物發生嚴重瑕疵，而 成危樓。又依照變更後設計圖，並無「樑編號T1.H-200*100 *5.5*8」（下稱結構T1.H型鋼樑）之項目設計，被告執以認 系爭建物因無結構T1.H型鋼樑工程而有瑕疵，為無理由。 ㈡系爭建物之地板厚度依照設計圖須達15公分，然經原告委託 第三人鑽心取樣結果，其厚度僅11公分，被告以混凝土之出 貨量計算系爭建物之地板厚度已達15.3公分，乃屬無據，蓋 混凝土之出貨量不當然等同於系爭建物之混凝土使用量。 ㈢依照變更後設計圖，系爭建物應使用3 號鋼筋，此經被告自 認，然經原告自行委託鑑定後發現，被告係使用鋼線而非鋼 筋施作系爭建物而鋼線與鋼筋之直徑、質量全然不同，對系 爭建物之結構安全存有莫大影響，被告擅自變更鋼材，造成 系爭建物成危樓。被告雖辯稱其係以點銲鋼絲網施作系爭建 物之鋼筋，原告在場未表示反對意見云云。然原告並無建築 營造專業，無法於施作現場自行察覺被告改以點銲鋼絲網施 作系爭建物，且被告當場亦未告知原告上情。 ㈣系爭建物地基深度亦有不足，由建築物現況自主檢查表可知 其基礎PC隔土層實測厚度僅4 公分，與建築圖設計之10 公 分不符。 貳、被告則以： 一、被告雖承攬系爭建物興建工程，然並未承攬興建系爭建物旁 定著於系爭建物之遮陽棚、廚房、車庫之工程（下統稱加蓋 工程），該增築加蓋工程並非在原設計圖設計內，係原告自 行找人搭建，係加蓋工程使系爭建物結構因受力不均產生牆 壁裂縫，系爭建物之裂縫係原告自己之行為造成，並非被告 造成。另原告自行變更原設計圖，將原設計圖上結構T1.H型 鋼樑之項目工程取消之變更減作行為，亦是造成系爭建物牆 壁龜裂的原因。 二、被告係承造人，並無變更定作物之權利，且設計人無聽命於 承造人指揮之事由，被告並未與建築師討論過要將結構T1.H 型鋼樑之項目工程取消。原告亦未將變更後設計圖給被告看 ，僅由其建築師的繪圖小姐告知被告原設計之RC牆變更施作 為磚牆，至於系爭建物結構T1.H型鋼樑之減作變更及其他變 更均與被告無關，被告並無偷工減料及施工瑕疵，原告所提 通話紀錄內容與事實有出入。 三、兩造約定地板厚度應施作達15公分，依據訴外人建彰混凝土 公司出具之混凝土出貨明細表，其101 年1 月7 日3000psi 混凝土出貨數量為12立方公尺，且貨訖地點係系爭建物上之 土地，以系爭建物地坪78.2平方公尺，換算澆築面積，可證 被告施作系爭建物之地板平均厚度已達15.3公分，合於兩造 約定，並無原告所稱地板厚度不足之事，原告所提原證六試 驗報告，並無厚度數據，所稱地板厚度不足之事並非事實。 四、由原告將工程標案拆分承攬，可知其具工程施工專業背景。 兩造雖約定使用3 號鋼筋，然被告鋼筋之使用乃以點焊鋼絲 網替換，因點焊鋼絲網比3 號鋼筋更抗拉，係優於原設計之 作法，竹節鋼筋與熔接鋼絲網之轉換使用，工程界行之多年 無議，且施作當時原告在場，其具工程施工專業背景，亦未 表示反對，足見鋼筋部分並無與原設計規格不符之情事。 五、原告雖提出建築物現況自主檢查表，然建築物高程GL基準點 係經被告詢問原告同意而定之，並非在道路中心點，基礎PC 工程所謂棄層，乃非關建築物結構安全，與系爭建物裂縫無 關。被告對於系爭建物興建工程或有疏失，然僅為工程施工 中瑕疵，尚不影響系爭建物之安全，裂縫產生之主要原因並 非被告所致。 六、對臺灣省土木技師公會技師所做之鑑定及出具之鑑定報告意 見如下： ㈠鑑定所為之隨機鑽心取樣過於集中，且就鑽心之樣本遇有石 頭時應否為結構材料之一部份未提出說明。 ㈡其鑽心長度取樣現況照片與其鑑定報告書九、鑑定結論與建 議㈡之描述亦有不符。 ㈢系爭建物地基測量地點僅為基地邊緣，無內部實測，鑑定報 告書的認定依據應非自由心證。 ㈣鑑定報告書應就地坪被告未採用3 號鋼筋，而以焊接鋼網轉 換使用，提出專業說明。 ㈤系爭建物牆壁發生龜裂，主要原因為刪除原設計圖屋架結構 T1.H型鋼樑及另增築加蓋工程所造成。 ㈥鑑定認為被告應付擔50％之責任，應提出充要理由。 ㈦鑑定建議拆除重建不無輕率之嫌，應提出詳細結構分析評估 ，釐清責任歸屬。 七、並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請駁回。㈡訴訟費用由 原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。 參、兩造不爭執之事項： 一、被告於100 年11月1 日，承攬原告所有系爭建物興建工程， 兩造簽有工程合約書，工程總價計759,400 元，兩造契約約 定被告施作系爭建物地板厚度應達15公分，鋼筋應使用3 號 鋼筋。然被告嗣興建系爭建物並未使用3 號鋼筋。系爭建物 工程於101 年4 月竣工，被告於101 年7 月6 日點交於原告 ，原告迄今業依約交付工程款70萬元。嗣系爭建物牆壁發生 龜裂，原告於101 年9 月13日，發存證信函催告被告限期處 理及修繕，被告並未處理修繕。 二、系爭建物旁定著於系爭建物之廚房、車庫、遮陽棚之工程（ 即加蓋工程）並非被告承攬施作之工程，係原告自行找人搭 建。 三、上開兩造不爭執之事項，業據原告提出工程合約書、系爭建 物照片、存證信函可佐，且為被告所未爭執，堪信為真。 肆、本院得心證理由： 一、原告起訴主張被告承攬興建系爭建物並未依照兩造約定之設 計圖規格施作（系爭建物地板厚度、地基深度均不足；鋼筋 亦使用不符兩造約定之品質），瑕疵重大，致系爭建物成危 樓，不能達使用之目的，因之解除契約，訴請被告返還已交 付之工程款及損害賠償等情。為被告否認，辯稱：伊興建系 爭建物有依照設計圖規格（系爭建物地板厚度已達15.3公分 ，符合規格），又伊雖未使用3 號鋼筋，然伊所使用之點焊 鋼絲網比3 號鋼筋更抗拉，原告於施作現場並未反對。系爭 建物並未具瑕疵不能使用之程度等語置辯。經核兩造陳述， 整理爭點如下： ㈠系爭建物是否已瑕疵重大，致不能達使用之目的？ ⒈若是，則是否係可歸責於承攬人致生該瑕疵，而允原告解除 契約並請求損害賠償？ ⒉若尚未達瑕疵重大，致不能達使用之目的，則原告是否得解 除契約並請求被告損害賠償？ ㈡若原告得解除契約及請求損害賠償，則其得向被告請求之金 額為多少？ 二、系爭建物之瑕疵已屬重大，致不能達使用之目的，且係可歸 責於承攬人之事由致生該瑕疵，原告當得依民法第495 條規 定解除契約並請求損害賠償： ㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或 其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者 ，定作人得解除契約。民法第495 條有明文規定。又按民法 第494 條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之 工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築 物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除 重建者而言，倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定 作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所 在（最高法院83年度台上字第3265號判例要旨參照）。是在 承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，因可歸責於 承攬人之事由，其瑕疵已重大致不能達使用之目的，須拆除 重建者，定作人乃得解除契約並請求損害賠償。 ㈡原告主張系爭建物之瑕疵重大，致不能達使用之目的，且係 可歸責於承攬人致生該瑕疵，而解除契約並請求損害賠償等 情，為被告否認，辯以上情。經查，系爭建物牆壁有龜裂， 有現場照片在卷可按，經本院囑託臺灣省土地技師公會鑑定 ，該會指派土木技師會同兩造至現場會勘，鑑定結果認定略 以：⒈鑑定標的物（註：即系爭建物）部分柱及牆壁有明顯 裂隙發生。⒉系爭房屋地基實際深度量測結果為: F1基礎深 度109cm-85cm=24cm （設計值35cm），寬度為變斷面140cm ～150cm （設計值150cm ），TB地梁50cm (設計值50cm) ， 故基礎深度與寬度不符合設計值。若依照合約書、設計圖興 建系爭房屋，地基深度應為35cm，不會發生地基深度不足之 問題。⒊GL基線經現場水準儀放樣取得，基礎經開挖後，外 露部分經量測未符合圖說設計規格，被告確實未依設計圖施 作地基。⒋系爭房屋牆壁發生龜裂，造成之主要原因為基礎 承載力不足而致，承載力不足之原因，依其主、次要因素排 序如下，其一為建築物原設計圖屋架設置H-200*100*5.5* 8 之鋼梁（註：即結構T1.H型鋼樑），變更設計後將屋架H-20 0*100*5.5*8 之鋼樑刪除不設置，使得柱末端未束，該柱變 為懸臂柱，造成末端變位過大；其二為建築物基礎寬度為14 0cm ～150cm ，基礎面積減少，導致單位面積土壤需承受較 原設計大之力量；其三為額外載重造成基礎承受力量較原設 計大，如本案增建之遮陽棚、車棚、廚房（註：即加蓋工程 ），因其一部分之自重會分配給被告興建建物之基礎承受， 此額外載重未見於原設計圖。⒌系爭建物因柱頂未束制，且 外牆僅為磚牆，基礎尺寸與原設計圖說不符，雖一般情況下 不致有危害，惟地震來臨時，容易造成柱、牆變位過大，甚 至牆體倒塌，建議拆除重建，以維安全。⒍由水準測量結果 顯示，室內地坪無不均勻沉陷發生，傾斜測量結果顯示，傾 斜率為1/630 及1/775 ，均小於1/200 ，視為無傾斜現象。 ⒎於主建物1F地坪隨機鑽心取樣3 處，量測地坪厚度分別為 11.5cm、15cm及13cm（註：鑑定報告誤載為11.5cm，然並不 影響地板未達設計厚度15公分之認定），未達設計厚度15cm ，因抽樣點為隨機取樣，故視為全部地坪厚度不足15cm，地 坪主要為承載1F活載重（人員重量及設備傢俱等之重量）， 經由回填土壤傳遞至土壤。建築物主要承受承載力之構件為 基礎，故1F地坪厚度不足不會影響系爭房屋之安全性。⒏因 1F地坪下方尚有回填土壤，1F地主要承受其上之活載重，故 地板厚度未達15公分及地坪鋼筋材質未採用3 號鋼筋而採點 焊鋼絲網，且經水準測量結果顯示，室內地坪不均勻沉陷發 生，傾斜測量結果顯示，傾斜率均小於1/200 ，故均非造成 造成系爭房屋牆壁發生龜裂原因。⒐基礎PC隔土層實測度僅 4 公分，與建築圖設計之10公分不符。PC於土木建築工程作 業中，主要作為放樣彈墨線後易於辨識使用，與建築物結構 無關。⒑本件系爭建物牆壁發生龜裂之原因，①主要係因原 告柱頂端變更設計後，將屋架H-200*100*5.5*8之鋼樑（註 ：即結構T1.H型鋼樑）刪除不設置，使得柱末端未束制，該 柱變為懸臂柱，造成末端變位過大所致；②另被告未按圖施 工致基礎尺寸、樓板厚度及樓板配筋不符合設計圖說，亦應 負部分之責任；③另原告增建之遮陽棚、車棚、廚房（註： 即加蓋工程），因其一部分之自重會分配給被告興建建物之 基礎承受，亦為造成系爭建物牆壁發生龜裂之原因之一等情 （鑑定報告書第7至10頁），有臺灣省土地技師公會（102 ）省土技字第3516號鑑定報告書、鑑定會勘照片（鑑定報告 書第68至84、87至91、95至96、99至100頁）存卷可按。 ㈢依上述鑑定結果⒌所認：系爭建物因柱頂未束制，且外牆僅 為磚牆，基礎尺寸與原設計圖說不符，雖一般情況下不致有 危害，惟地震來臨時，容易造成柱、牆變位過大，甚至牆體 倒塌，建議拆除重建，以維安全乙節，堪認系爭建物之瑕疵 已屬重大，致不能達使用之目的（下稱系爭建物重大瑕疵） 。又由前述鑑定結果⒈至⒌及⒑所認，亦可知造成系爭建物 重大瑕疵之原因，雖部分係因原告所造成（即原告柱頂端變 更設計後，將原設計圖之結構T1.H型鋼樑刪除不設置，使得 柱末端未束制，該柱變為懸臂柱，造成末端變位過大而致系 爭建物重大瑕疵；另原告增建之加蓋工程一部分之自重會分 配給被告興建系爭建物之基礎承受，亦為系爭建物重大瑕疵 原因之一），然被告未按圖施工致基礎尺寸、樓板厚度及樓 板配筋不符合設計圖說，亦應負部分責任。則系爭建物產生 重大瑕疵之一部分事由，乃可歸責於承攬人即被告，即可認 定。是原告主張依民法第495 條規定解除契約並請求損害賠 償，乃有理由（參邱聰智著新訂債法各論（中），元照出版 有限公司2008 年8月初版第二刷第77、80頁）。 ㈣至上述鑑定結果雖認造成系爭建物龜裂原因之比重，兩造應 各負一半即50％之責任（鑑定報告書8 頁），然本院審酌依 照上述鑑定結果所認：系爭建物牆壁發生龜裂之原因，①主 要係因原告柱頂端變更設計後，將屋架H-200*100*5.5*8 之 鋼樑（註：即結構T1.H型鋼樑）刪除不設置，使得柱末端未 束制，該柱變為懸臂柱，造成末端變位過大所致；②另被告 未按圖施工致基礎尺寸、樓板厚度及樓板配筋不符合設計圖 說，亦應負部分之責任；③另原告增建之遮陽棚、車棚、廚 房（註：即加蓋工程），因其一部分之自重會分配給被告興 建建物之基礎承受，亦為造成系爭建物牆壁發生龜裂之原因 之一等情，足認造成系爭建物重大瑕疵之主要因素，乃係因 原告將柱頂端變更設計後，將結構T1.H型鋼樑刪除不設置； 次要因素始為被告未按圖施工致基礎尺寸、樓板厚度及樓板 配筋不符合設計圖說，及原告增建加蓋工程。是認就系爭建 物重大瑕疵之發生，原告應負擔之責任比例為65％，被告應 負擔之責任比例為35％，始為妥適。 三、原告得解除契約並請求損害賠償，其得向被告請求之金額為 多少？ ㈠就原告請求被告應返還受領之工程款70萬元部分： 按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依下列之規定：一、由他方所受領之 給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受 領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用 者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物 生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有 益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返 還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返 還者，應償還其價額。民法第259 條定有明文。查本件原告 依民法第495 條規定解除契約，於法有據，已如前述，依照 上述規定，其請求被告返還已受領之報酬70萬元，為有理由 。 ㈡就原告主張被告應給付其149 萬6,101 元損害賠償部分，茲 就其請求各項析述如下（本院卷第40頁）： ⒈建物拆除費374,130元部分： ⑴原告主張系爭建物拆除費為374,130 元，為被告否認，原告 固提出估價單為據（本院卷第54頁）。然查，原告所提估價 單並不完整，且依同上份鑑定報告所認系爭建物若要拆除， 估算應支出之費用為187,238 元，有該鑑定報告書可按（鑑 定報告書第8 至9 頁），是尚難認原告提出建物拆除費之金 額374,130元為可採。 ⑵且按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。應回復原狀者，如經債權 人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金 錢賠償其損害。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以 金錢賠償其損害。民法第213 條第1 項、第214 條、第215 條定有明文。是損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢 賠償為例外，故損害發生之後，除不能回復原狀或回復原狀 顯有重大困難者外，受害人請求加害人賠償，應先請求為原 狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請 求金錢賠償。經查，將已建成之系爭建物拆除清理，以回復 土地未建築前之原狀，並無專屬性，且查無不能由被告回復 原狀或回復原狀顯有重大困難之情事，本件原告並未提出其 曾定相當期限催告被告就本項損害回復原狀之事證，是其就 原應由被告回復原狀之損害賠償之債，逕行請求被告以金錢 賠償，乃與法有悖，不應准許。 ⒉建築設計費、申辦規費81,766元部分： 查⑴原告請求建築執照申請相關費用及各項規費部分（本院 卷第41頁），為被告否認，原告固提出其上載有「千象建築 事務工作室、吳啟志」印文及黃子泠「收」字樣之估價單為 據（本院卷第41頁），然該等費用係被告承攬興建系爭建物 之前原告自行花費之費用，難認與被告所為系爭建物重大瑕 疵造成之損害間具相當因果關係，原告此部分請求為無理由 。⑵原告請求使用執照申請相關費用部分（本院卷第41頁） ，為被告否認，原告固提出估價單為據（本院卷第41頁）， 惟本院審酌原告所提僅為估價單，而非收據、簽收單據或其 他足資證明其確有此部分支出之證明，尚難認其確已有此部 分之支出，又即使認原告確有此部分之支出，然另重新申請 使用執照，並無專屬性，非不可由被告依照法定程序代原告 申請，且無不能由被告回復原狀或回復原狀顯有重大困難之 情事，本件原告復未提出其曾定相當期限催告被告就本項損 害回復原狀之事證，是其就此項原應由被告回復原狀之損害 賠償之債，逕行請求被告以金錢賠償，應屬與法有悖。是尚 難認原告此部分之請求為有理由。⑶原告請求建築師簽證費 、變更設計費部分（本院卷第42頁），為被告否認，原告固 提出收費清單為據（本院卷第42頁）。然查，被告抗辯本件 系爭建物之興建係原告自行找人設計及變更設計等情，為原 告所未否認，而本件造成系爭建物重大瑕疵之主要因素乃係 原告自行變更設計刪除結構T1.H型鋼樑所致，而與被告無關 ，原告就建築師簽證費、變更設計費部分之請求核與被告所 為系爭建物重大瑕疵造成之損害間並無相當因果關係，自不 應令被告負擔，其此部分所請為無理由。 ⒊水電設施費用399,355 元、房屋鐵作工程費140,450 元部分 ： 查原告請求此等部分費用（本院卷第40頁），為被告否認， 原告固提出估價單為據（本院卷第62至63、52頁），惟本院 審酌原告所提僅為估價單，而非相關收據、簽收單據或其他 足資證明其確有此部分支出之證明，即難認其確已有此等費 用之支出。況觀諸其所提估價單上部分物品諸如冷氣、吊扇 、吊燈、熱水器、監視設備等物品（爰不一一羅列），均仍 得於解除裝置後再予使用於他處，當不致發生損害，亦難認 得列為損害而請求被告賠償。是原告此等部分費用之請求， 難認有理由。 ⒋車庫搭建194,500元部分： 被告此部分支出固提出估價單（其上記載廠商徐溪已收取該 數額工程款之內容）為證，且此部分車庫興建雖為系爭建物 產生前述重大瑕疵的原因之一。然查，被告僅向原告承攬系 爭建物之興建，並未承攬興建車庫之部分，故原告此部分支 出與被告所為系爭建物之前述重大瑕疵造成之損害間並無相 當因果關係，難認有理由。 ⒌室內外油漆33,000元、磁磚材料費48,864元、磁磚施工費29 ,526元、感應電動玻璃門28,000元、輕鋼架天花板隔間41,1 70元、廣告看板38,000元、室內廣告壁貼19,000元部分： 查原告此等部分支出，業據其提出卷附之免用統一發票收據 、請款單、估價單（其上記載「已收、蔡緯豐」字樣）為證 （本院卷第45至51頁），被告雖以費用沒有如此高等語為辯 。然被告既不爭執上開各單據之形式上之真正，復未提出其 認為合理之金額為多少及舉出相當之證據方法，即難認其所 辯可採。堪認原告此等部分之請求，為有理由。 ⒍檢測費68,340元部分： 查原告於起訴前雖曾委請第三人鑑定系爭建物之瑕疵，而支 出檢測費68,340元，並提出估價單及朝陽科技大學營建工程 系附屬建教合作委託單、聯合企業社委託試驗之試驗報告（ 本院卷第38至39、53頁）為證。然為被告否認。經查，此部 分費用與被告所為系爭建物重大瑕疵造成之損害間並無相當 因果關係，已難認屬損害賠償範圍，況系爭建物於訴訟程序 中，亦經本院囑託鑑定，益證上訴人於起訴前自行委請之鑑 定尚無必要，要難認此部分費用應令被告負擔。 ⒎綜上，原告得請求本件系爭建物重大瑕疵造成之損害合計為 237,560 元（室內外油漆33,000元＋磁磚材料費48,864元＋ 磁磚施工費29,526元＋感應電動玻璃門28,000元＋輕鋼架天 花板隔間41,170元＋廣告看板38,000元＋室內廣告壁貼19, 000元＝237,560 元）。惟按損害之發生或擴大，被害人與 有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 條第 1 項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間 之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院 85年度台上字第1756號判例要旨可資參照）。查本件原告請 求系爭建物重大瑕疵造成之損害，基於公平原則，應認亦得 類推適用民法第217 條第1 項過失相抵之規定。而就本件系 爭建物重大瑕疵，被告雖應負擔責任之比例為35％，然原告 亦應負擔65％之責任，已如前述，是經減輕被告之賠償責任 ，本件原告得向被告請求損害賠償之金額為83,146元（計算 式：237,560 ×（1－65％）＝83,146）。 ㈢綜上所陳，原告解除契約，其得向被告請求之金額共計783, 146元（70萬元＋83,146元＝783,146 元）。 四、從而，本件原告依民法第495 條等規定，訴請被告應給付原 告783,146 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即102 年 1 月17日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理 由，應予准許，超過上開範圍之請求，則無理由，應予駁回 。 五、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，就原告 勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。至原 告敗訴部分，其假執行之聲請乃失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經斟 酌後認對於本件判斷之結論不生影響，爰不再逐一論列，附 此敘明。 七、據上論結：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如 主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 26 日 民事第二庭 法 官 吳芙如 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 30 日 書記官 謝志鑫